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Entscheid

VB.2000.00407

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00407

23. Mai 2001Deutsch9 min

(URT.2001.6206)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. D. war von 1988 bis 1992 als Saisonnier in

der Schweiz tätig und erhielt in der Folge die Aufenthaltsbewilligung im Kanton

X. Seine Ehefrau reiste 1994 mit den Kindern E., geboren 1981, und F., geboren

1983, in den Kanton X., wo sie in die Jahresaufenthalts­bewilligung des

Ehemanns einbezogen wurden. Die Kinder besuchten die Schulen im Kan­ton X. Im

Juli 1996 kehrten die beiden Kinder in die Heimat zurück, wo sie bei Grossmut­ter

und Tante lebten und die Schulausbildung fortsetzten. Am 7. Februar 1999 brachte

die Ehefrau in der Heimat den Sohn G. zur Welt und zog in der Folge mit ihm und

der Tochter F. zum Ehemann in den Kanton Zürich, wohin er am 17. Mai 1999

seinen Wohnsitz verlegt hatte. Am 28. Juni 1999 erhielt D. die

Niederlassungsbewilligung. Die Ehefrau und die Kinder F. und G. wurden am

15. Februar 2000 in dessen Niederlassungsbewilligung einbe­zogen. Der Sohn

E. verblieb als einziges Familienmitglied in der Heimat, wo er im Juni 2000

eine Berufsschulausbildung abschloss.

Am 3. Dezember 1998 hatte D. bei den Behörden

im Kanton X. ein Einreisegesuch für seinen Sohn E. gestellt, welche Unterlagen

am 5. Juli 1999 zurückkamen mit der Be­gründung, er habe seinen Wohnsitz im Mai

1999 in den Kanton Zürich verlegt, womit die Zuständigkeit der Behörden des Kantons

X. nicht mehr gegeben sei. In der Folge reichte D. das Gesuch im gleichen

Monat, Juli 1999, bei der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons

Zürich ein. Diese lehnte das Gesuch um Einreise und Einbezug in die Niederlas­sungsbewilligung

des Vaters ab.

Erwägungen

II. Einen dagegen eingereichten Rekurs wies

der Regierungsrat ab, nachdem die Rekursbehörde zusätzliche Untersuchungen

vorgenommen hatte.

III. Beschwerdeweise liessen die Eltern dem

Verwaltungsgericht die Anträge stel­len, der Beschluss des Regierungsrats sei

aufzuheben und es sei die Direktion für Soziales und Sicherheit anzuweisen,

Sohn E. in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einzu­beziehen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolge. In verfahrensmässiger Hinsicht stellten sie

den Antrag, es sei ihnen eine angemessene Nachfrist zum Aktenstudium und zur

Ergän­zung der Beschwerde zu gewähren; allenfalls sei ein zweiter

Schriftenwechsel anzuordnen.

Während die beschwerdebeklagte Direktion auf

eine Antwort verzichtete, liess der Regierungsrat durch die Staatskanzlei den

Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellen.

Das Verwaltungsgericht stellte bei einer

ersten Durchsicht der Akten fest, dass der Beschwerdeführer 1 zum Zeitpunkt,

als er das Nachzugsgesuch für seinen Sohn stellte, nur über eine

Jahresaufenthaltsbewilligung verfügte, ohne einen Anspruch auf deren Verlänge­rung

zu haben, weshalb zu diesem Zeitpunkt ein bundesrechtlicher Anspruch auf

Familien­nachzug nicht bestand. Andererseits hatte im Zeitpunkt, als mit der

Erteilung der Nieder­lassungsbewilligung (28. Juni 1999) ein bundesrechtlicher

Anspruch auf Familiennachzug erwuchs, der nachzuziehende Sohn (geboren 1981)

das 18. Lebensjahr vollendet, womit ein Rechtsanspruch auf Nachzug verwirkt

war. Da diese Umstände von den Vorinstanzen nicht gewürdigt worden waren,

eröffnete der Vorsitzende dem Vertreter der Beschwerde­führenden mit Verfügung

vom 26. März 2001 die Möglichkeit zur Stellungnahme im Rah­men des rechtlichen

Gehörs. Die Stellungnahme der Beschwerdeführenden erfolgte am 7. Mai 2001.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

ist innert 30 Tagen seit der Mittei­lung der weiterziehbaren Anordnung zu

erheben (§ 53 des Verwaltungsrechtspflegegeset­zes vom 24. Mai 1959 [VRG]); sie

hat einen Antrag und eine Begründung zu enthalten; weitere vom Gesetz genannte

Unterlagen sind einzureichen oder zu benennen (§ 54 VRG). Als gesetzlich

vorgeschriebene Frist kann sie nur erstreckt werden, wenn die davon betrof­fene

Person im Lauf der Frist stirbt oder handlungsunfähig wird. Dies im Gegensatz

zu nicht-gesetzlichen Fristen, welche erstreckt werden dürfen, wenn mit einem

vor Fristablauf gestellten Gesuch ausreichende Gründe dargetan und nach

Möglichkeit belegt werden (§ 12 Abs. 1 VRG). Wird eine Frist versäumt,

kann sie nur wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe

Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann und er innert zehn Tagen nach Wegfall

des Grunds, der die Einhaltung der Frist verhindert hat, ein Gesuch um

Wiederherstellung einreicht (§ 12 Abs. 2 VRG). Erhöhte Anforderungen sind an

Frist­erstreckungs- oder Wiederherstellungsgesuche von Anwälten zu stellen.

Diese haben sich grundsätzlich so zu organisieren, dass die Fristen auch im

Hinderungsfall gewahrt bleiben. (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegege­setz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 12 N. 17).

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden

hat sein Gesuch um angemessene Nachfrist zum Studium der Akten und Ergänzung

der Beschwerde damit begründet, dass er "äusserst kurzfristig

mandatiert" worden sei. Von einem Anwalt muss erwartet werden, dass er ein

Mandat nur dann übernimmt, wenn er in der Lage ist, die Fristen einzuhalten

oder damit rechnen kann, eine Frist zu erstrecken. Trifft weder das eine oder

andere zu, handelt er mit der Mandatsübernahme unsorgfältig. Vorliegend konnte

der Rechtsvertreter in Kenntnis der Rechtslage jedenfalls nicht mit der

Möglichkeit rechnen, die Beschwerde­frist werde erstreckt. Das Gesuch ist demzufolge

abzuweisen. Aus dem gleichen Grund be­steht kein Anspruch auf einen zweiten

Schriftenwechsel.

2.

a) Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 VRG). Dies ist der Fall bei Entscheiden

betreffend Auf­enthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung

die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspfle­gegesetzes vom 16.

Dezember 1943).

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März

1931.

(ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf

Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zu­sam­menwohnen.

Einen Rechtsanspruch begründet auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950

(EMRK), wel­che Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das

Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern

diese über ein gefestigtes Aufenthalts­recht in der Schweiz verfügen und die

familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 118 Ib 153

E. 1c S. 157; BGE 119 Ib 81 E. 1c S. 84).

c) Der Regierungsrat hat einen Rechtsanspruch

gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich bejaht, die Berufung der

Beschwerdeführenden aber auf Grund der konkreten Umstände als

rechtsmissbräuchlich befunden und den Rekurs abgewiesen. Einen Anspruch

gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK befand die Vorinstanz wegen der

inzwischen eingetrete­nen Volljährigkeit des nachzuziehenden Sohnes als

verwirkt. Von dieser Rechtsauffassung, wonach der letztgenannte Rechtsanspruch

verwirkt ist, ist auszugehen. Zu prüfen bleibt allein ein Rechtsanspruch

gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG.

3.

a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG haben

ledige Kinder von ausländischen Eltern, die in der Schweiz niedergelassen sind,

einen Anspruch auf Einbezug in die Nieder­lassungsbewilligung ihrer Eltern,

wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18-jährig sind. Zu Recht ging

der Regierungsrat davon aus, dass zu Gunsten der Beschwer­deführenden das Datum

der Gesuchseinreichung im Kanton X. massgebend sei. Der Um­stand, dass die

Beschwerdeführenden im Lauf der Hängigkeit des Gesuchs vom Kanton X. in den

Kanton Zürich zogen, soll ihnen ebenso wenig zum Nachteil gereichen wie derjeni­ge,

dass der Kanton X. das Verfahren nicht an den Kanton Zürich überwies, sondern

die Akten einfach den Beschwerdeführenden zurückschickte. Somit ist davon

auszugehen, dass das Gesuch mit der Einreichung im Kanton X., am 3. Dezember

1998, und damit rund zwei Monate vor der Volljährigkeit des betroffenen Sohns,

anhängig gemacht worden war.

b) Aus den Akten ergibt sich indessen, dass

der Beschwerdeführer 1 zum Zeitpunkt, als er das Nachzugsgesuch für seinen Sohn

stellte, die Niederlassungsbewilligung noch nicht besass. Diese wurde ihm erst

rund sechs Monate später, am 28. Juni 1999, erteilt; diejenige für die Ehefrau

erst rund 14 Monate später. Damit konnte kein Rechtsanspruch für den Einbezug

des (minderjährigen) Sohns in die Niederlassungsbewilligung seiner El­tern

entstehen. In Ermangelung eines solchen Anspruchs erfolgten die Entscheide der

Di­rektion für Soziales und Sicherheit und des Regierungsrats im Rahmen des

Ermessens ge­mäss Art. 4 ANAG, womit eine Überprüfungsmöglichkeit durch das

Verwaltungsgericht gestützt auf die eingangs erläuterte Rechtslage entfällt.

Dass die Vorinstanzen fälschlicher­weise von einem Rechtsanspruch ausgingen,

ändert am Ergebnis nichts.

c) Würde erwogen, dass auf das Einreichedatum

des Gesuchs im Kanton Zürich ab­zustellen wäre - 21. Juli 1999 - , so wäre der

Rechtsanspruch verwirkt, weil der nachzuzie­hende Sohn bereits im Februar 1999

volljährig geworden war. Auch bei dieser Annahme könnte auf die Beschwerde

nicht eingetreten werden und wäre dies bereits den Vorinstan­zen verwehrt

gewesen.

d) Zum gleichen Ergebnis führte die Annahme,

dass der fehlende Rechtsanspruch im Zeitpunkt der Gesuchsstellung durch die

nachträglich erfolgte Erteilung der Niederlas­sungsbewilligung an den

Beschwerdeführer 1 (am 28. Juni 1999) "geheilt" würde: Auch in diesem

Zeitpunkt hatte der nachzuziehende Sohn sein 18. Altersjahr bereits vollendet,

wo­mit der gesetzliche Tatbestand - Einbezug eines minderjährigen Kinds in die

Niederlas­sungsbewilligung eines Elternteils - nicht gegeben wäre. Es besteht

somit kein Rechtsan­spruch, der vom Verwaltungsgericht zu überprüfen wäre.

e) An diesem Ergebnis vermag auch die

Stellungnahme der Beschwerdeführenden nichts zu ändern: Diese führten aus, das

Bundesamt für Ausländerfragen habe den Zeit­punkt, von dem an eine

Niederlassungsbewilligung frühestens erteilt werden durfte, auf den 31. März

1999.

festgelegt. Es kann offen bleiben, ob die Formulierung in Art. 17 Abs. 2

Satz 1 ANAG, wonach entweder auf den Zeitpunkt der Erteilung der

Niederlassungsbewil­ligung durch die kantonale Behörde oder auf den (durch die

Bundesbehörde festgelegten) Zeitpunkt, wann frühestens die

Niederlassungsbewilligung erteilt werden darf, abzustellen ist, auch beim

Kindernachzug Anwendung findet. Fest steht nämlich, dass auch im frühe­ren

Zeitpunkt (31. März 1999) der nachzuziehende Sohn bereits volljährig war. Dass

das Gesetz es zuliesse, diesen früheren Zeitpunkt vorzuverlegen, behaupten auch

die Be­schwerdeführenden nicht.

Infolgedessen kann auf die Beschwerde nicht

eingetreten werden.

4.

...

Demgemäss

beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...