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Entscheid

VB.2000.00413

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2000.00413

14. März 2001Deutsch13 min

(URT.2001.6089)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, jugoslawischer

Staatsangehöriger, geboren 3. Februar 1959, reiste 1983 erst­mals als

Saisonnier in die Schweiz ein. Am 25. August 1986 wurde die Saison­bewilligung

in eine Jahresaufenthaltsbewilligung umgewandelt. Am 5. April 1995 gewähr­te

ihm der Kanton Zürich schliesslich die Niederlassungsbewilligung. Seit 1982 ist

A verheiratet mit seiner Landsfrau C. Diese übersiedelte im Rahmen des

Familiennnachzugs zusammen mit der 1986 geborenen ältesten Tochter D Ende 1988

in die Schweiz. In den Jahren 1989, 1992 und 1993 wurden die weiteren Kinder E,

F und G geboren. Die Kinder besitzen die Niederlassungsbewilligung für den

Kanton Zürich, die Ehefrau die Jahresaufenthaltsbewil­ligung.

Die Bezirksanwaltschaft

Zürich bestrafte A am 29. Juni 1992 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen

das Bundesgesetz über das Kriegsmaterial mit einer Busse von Fr. 800.-,

worauf er mit Verfügung vom 19. August 1992 fremdenpolizeilich verwarnt

wurde. Am 26. April 1997 wurde A inhaftiert und mit Urteil des Bezirksgerichts

Zürich am 7. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen das

Betäubungsmittelgesetz und gegen die Verordnung über den Erwerb und das Tragen

von Schusswaffen durch jugosla­wische Staatsangehörige sowie wegen

Geldwäscherei mit sechseinhalb Jahren Zuchthaus bestraft. Das Obergericht des

Kantons Zürich reduzierte die Strafdauer mit rechtskräftigem Urteil vom

5. Oktober 1998 auf fünfeinhalb Jahre. Am 25. April 2000 wurde A in

Halb­freiheit versetzt. Die bedingte Entlassung nach Verbüssung von zwei

Dritteln der Strafe stellte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zü­rich mit

Verfügung vom 5. Oktober 2000 auf den 25. Dezember 2000 in Aussicht.

Erwägungen

II. Mit den im März 2000

eingeleiteten Abklärungen prüfte die Fremdenpolizei Ent­fer­nungs­massnahmen,

woraufhin der Regierungsrat des Kantons Zürich A am 8. November 2000 für

die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz auswies.

III. Hiergegen gelangte A

am 13. Dezember 2000 mit Beschwerde rechtzeitig an das Verwaltungsgericht

mit folgenden Anträgen:

1.

Der Entscheid des Regierungsrats

des Kantons Zürich vom 8. No­vem-

­ber 2000 sei aufzuheben.

2.

Auf eine Wegweisung sei zu

verzichten.

3.

Eventuell: Eine Ausweisung

sei anzudrohen.

4.

Es sei dem Beschwerdeführer

für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende

Anwalt sei als un­entgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Direktion für

Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich schloss am 23. Januar 2001

namens des Regierungsrats auf Abweisung der Be­schwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremden­poli­zei zulässig, soweit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959/ 8. Ju­ni 1997 [VRG]). Dies ist der Fall bei einer

Ausweisung, die von einer kantona­len Be­hör­de aufgrund von

Art. 10 f. des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufent­halt

und Niederlassung der Ausländer (ANAG) angeordnet wird (Art. 100

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom

16.

Dezember 1943/24. März 1995).

b) Die gegen den

Beschwerdeführer ausgesprochene Ausweisung stützt sich auf seine

strafrechtliche Verurteilung und damit auf den Ausweisungsgrund von

Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG. Nach dieser Bestimmung kann ein

Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen wer­den, wenn er wegen eines Verbrechens

oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde. Bei ei­ner solchermassen begründeten

Ausweisung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und damit

auch die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen den ent­sprechenden

Regierungsratsbeschluss zulässig.

c) Zudem kann Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), der den Schutz des

Familienlebens garantiert, Grundlage für einen Anspruch auf eine Aufent­halts­be­willigung

bilden. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit

gefestigtem An­wesenheitsrecht – Schweizer Bürgerrecht oder

Niederlassungsbewilligung – in der Schweiz hat. Unter die familiären

Beziehungen, die einen Be­willigungsanspruch verschaffen können, fallen in

erster Linie jene zwischen Ehe­gatten so­wie zwischen Eltern und minderjährigen

Kindern, die im gemeinsamen Haushalt leben (vgl. BGE 118 Ib 145 E. 4, 120

Ib 257 E. 1c, 126 II 335 E. 2a). Vorliegend verfügen die drei

minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers über die Niederlassungsbewilligung

im Kanton Zürich.

2.

Ein Ausländer kann

gemäss der bereits wiedergegebenen Bestimmung von Art. 10 Abs. 1

lit. a ANAG aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Ver­brechens

oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist. Dieser Ausweisungsgrund ist im

vorliegenden Fall unstreitig verwirklicht.

Die Ausweisung soll

indessen nur verfügt wer­den, wenn sie nach den gesamten Umständen

verhältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ANAG). Dabei

ist namentlich auf die Schwere des Verschuldens des Aus­län­ders, auf die Dauer

seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die ihm und seiner Fa­milie drohenden

Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum

Bun­desgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März

1949, ANAV). Bei schwe­ren Straf­ta­ten und vor al­lem bei Rück­fall besteht

jedoch ein bedeutendes öffentliches In­ter­es­se an ei­ner Aus­wei­sung, wo­bei

die ge­sam­ten Umstände des Einzel­falls den Aus­schlag ge­ben (BGE 122 II 433

E. 2c). An eine Ausweisung

sind sodann um so stren­gere An­for­de­run­gen zu stel­len, je län­ger ein

Ausländer in der Schweiz an­we­send war (BGE 125 II 521 E. 2b; G. Mal­in­verni,

Kom­men­tar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft,

Basel/Zürich/Bern 1995, Art. 69ter Rz. 84). Eine solche

Interessenabwägung gebietet auch das in Art. 8 EMRK verbürgte Grundrecht

auf Schutz des Familienlebens. Ein Ein­griff in diese Rechtsgarantie ist nur

insoweit statt­haft, als er ge­setz­lich vor­ge­se­hen ist und eine Mass­nahme

dar­stellt, die in einer de­mo­kra­ti­schen Ge­sell­schaft für die na­tio­na­le

Si­cher­heit, die öf­fent­li­che Ru­he und Ord­nung, das wirt­schaft­liche Wohl

des Lan­des, die Ver­teidigung der Ord­nung und zur Ver­hinderung von straf­ba­ren

Hand­lun­gen, zum Schutz der Ge­sund­heit und Moral so­wie der Rechte und Frei­hei­ten

an­de­rer not­wen­dig ist (Art. 8 Abs. 2 EMRK).

3.

a) Gemäss §§ 50

und 51 VRG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jede Rechts­verletzung

und jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Fest­stellung

des Sachverhalts angefochten werden. Laut § 50 Abs. 2 lit. c VRG

kommt dem Verwaltungsgericht keine freie Nachprüfung des Ermessens der

Verwaltungsbehörde zu, soweit kein Ermessensmissbrauch bzw. keine

Ermessensüberschreitung vorliegt.

b) Die Ausweisung soll

wie gesehen nur verfügt werden, wenn sie nach den ge­samten Umständen

angemessen erscheint. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass die ver­schiedenen

Gesichtspunkte, auf die bei der Prüfung der Angemessenheit der Aus­weisung

abzustellen ist, die richtige Anwendung von Bundesrecht betreffen und inso­fern

frei zu prüfen seien. Jedoch sei es dem Bundesgericht verwehrt, sein eigenes

Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen

(vgl. BGE 114 Ib 1 E. 1b, 122 II 433 E. 2a, 125 II 521

E. 2a). Gemäss Art. 98a Abs. 3 OG haben die von den Kanto­nen zu

be­stel­lenden richterlichen Behörden eine Überprüfung mindestens im gleichen

Um­fang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu

gewährleisten. Somit ergibt sich, dass die Frage der Verhältnismässigkeit der

Auswei­sung im Sinn von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16

Abs. 3 ANAV vom Verwaltungsgericht frei überprüft werden muss, es dem

kantonalen Gericht jedoch verwehrt ist, sein eigenes Ermessen, im Sinn einer

Über­prüfung der Zweckmässigkeit bzw. Opportunität, an die Stelle des­jenigen

der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (vgl. BGE 116 Ib 353 E. 2b,

122.

II 433 E. 2a, 125 II 521 E. 2a).

4.

a) Der Regierungsrat

hat das strafrechtliche Verschulden des Beschwerdeführers aus­führlich

gewürdigt und hierfür zutreffend auf die Erwägungen der Strafgerichte abge­stellt.

Das Bezirksgericht Zürich hatte in seinem Urteil vom 7. April 1998

erkannt, dass das Tatverschulden des Beschwerdeführers mit Bezug auf die

Betäubungsmitteldelikte sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht sehr

schwer wiege. Diese Beurtei­lung beruht auf der Tatsache, dass eine grosse

Drogenmenge im Spiel war, der Beschwer­deführer am Dro­genhandel mit einem

erheblichen Tatbeitrag (Überwachung) beteiligt war und er die Taten in erster

Linie zum eigenen finanziellen Vorteil begangen hatte. Diesen Erwägungen

schloss sich der obergerichtliche Appellationsentscheid im wesentlichen an; die

Strafre­duktion erfolgte namentlich mit Blick auf den guten Leumund des

Beschwerde­führers ei­nerseits und auf dessen sehr kooperatives Verhalten in

der Untersuchung ander­seits. Ferner verwies das Gericht auf den geringen

Verdienst des Beschwerdeführers aus dem Drogen­handel, welcher in keinem

Verhältnis zur Grösse des Geschäfts gestanden habe. Schliess­lich billigte das

Obergericht dem Beschwerdeführer zu, dass er das Unrecht seines Han­delns

einsah und seine Taten bereute.

Insgesamt liegt dennoch

ein offenkundig schweres Verschulden vor, welches eine Ausweisung auch bei

längerem Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich rechtfertigen kann. Immerhin

darf nicht unbeachtet bleiben, dass das erstinstanzlich urteilende

Bezirksgericht ausdrücklich davon absah, gegen den Beschwerdeführer eine

Landesverweisung auszufäl­len. Zur Begründung verwies das Gericht auf das

Vorleben des Beschwerdeführers und äusserte die Erwartung, dass der

Beschwerdeführer nach der Strafverbüssung wieder in der Schweiz arbeiten könne;

sein Lebensmittelpunkt befinde sich in der Schweiz und es sei davon auszugehen,

dass die Chancen der Resozialisierung hier besser seien als im Heimat­land. Im

Berufungsverfahren wurde der Verzicht auf die Landesverweisung nicht weiter

thematisiert. Trotz der mehrjährigen Freiheitsstrafe hat das Bezirksgericht

beim Beschwer­deführer somit offensichtlich keine schwere Gefahr für die

öffentliche Ord­nung ausmachen können. Die Resozialisierungschancen des

Beschwerdeführers haben sich inzwischen wei­ter verbessert: Die guten

Arbeitszeugnisse, die der Beschwerdeführer wäh­rend seinen be­ruflichen

Tätigkeiten im Strafvollzug erhielt, sind zweifellos eine tragfähige Basis für

eine berufliche Weiterentwicklung in der Freiheit. Vor diesem Hintergrund

vermag die im Jahre 1992 ausgefällte Busse und die damit einherge­hende

fremdenpolizeiliche Verwarnung im selben Jahr keine relevanten Bedenken hin­sichtlich

der Re­so­zia­li­sierungschancen

des Be­schwerdeführers zu wecken. Das Rückfallri­siko, welchem bei der

vorliegend in Frage ste­henden schweren Tat erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. BGE 120

Ib 6 E. 4c), erscheint

somit eher gering. Insgesamt besteht somit zwar ein nicht unwesentliches

öffentliches In­teresse daran, A zur Abwendung einer Gefährdung we­sentlicher

Polizeigüter von der Schweiz fernzuhalten; angesichts der verhältnismässig

geringen Rückfallgefahr macht die vorgefallene Straftat entgegen der Auffassung

des Regierungsrats einschneidende frem­denpolizeiliche Massnahmen (gemeint wohl

eine Ausweisung) nicht grundsätzlich unum­gänglich.

b) Diesem Interesse des

Staates an einer Ausweisung sind die Interessen des Be­schwerdeführers bzw.

seiner Familie an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustel­len.

aa) Der Beschwerdeführer

kam erstmals im Jahr 1983 als Saisonnier in die Schweiz und lebt nun hier

ununterbrochen seit rund 13 Jahren. Davon war er während der letzten knapp

vier Jahre im Gefängnis bzw. in Halbfreiheit. Bis zu seiner Verhaftung im Jahr

1997.

hatte er in der Schweiz gearbeitet, damals seit neun Jahren bei der SBB

zunächst als Ran­gierarbeiter und seit 1991 als Gruppenführer; die Beurteilung

am Arbeitsplatz war sehr gut. Er beherrscht die deutsche Sprache. All dies

spricht zwar klar gegen die Ausweisung des Beschwerdeführers, würde für sich

allein aber nicht ausreichen, um die Massnahme als unzumutbar erscheinen zu

lassen. Denn mit Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass der

Beschwerdeführer noch regelmässig Kon­takt zu seinen Verwandten im Kosovo und

in Ma­zedonien pflegt. Da der Beschwerdeführer zudem seine ganze Jugend im

damaligen Jugos­lawien verbracht hatte, er dort auch den Militärdienst

absolvierte und ihm daher Sprache und Mentalität seiner Heimat bestens ver­traut

sind, wäre die Integration in seiner Heimat durchaus möglich.

bb) Massgeblich zu

beachten sind allerdings – wie dargelegt – auch die mit einer

allfälligen Ausweisung verbundenen Nachteile für die Familie des Betroffenen

(Art. 16 Abs. 3 ANAV). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer

bis zu seiner Verhaftung ein intaktes Familienleben geführt hat. Ebenso führte

er gemäss eigenen, unwidersprochenen Angaben auch während dem Strafvollzug

regelmässigen Kontakt zu seiner Ehefrau und seinen vier minderjährigen Kindern:

Die Familie habe ihn im Gefängnis regelmässig be­sucht; in den Hafturlauben sei

er jeweils nach Hause gegangen. Dies wird durch seine Ehe­frau bestätigt. Das

Verhältnis zur Ehefrau mag zwar getrübt sein (vgl. Entscheid der Vorin­stanz

E. 4b), dennoch muss von einer gelebten Beziehung des Be­schwerdeführers

zu seiner Ehefrau und den Kindern ausgegangen werden. Es bestehen je­denfalls

keine Zweifel an den zitierten Angaben der Ehefrau, wonach sich die Familie wäh­rend

des Strafvollzugs regelmässig getroffen hat. Für die Verhältnismässigkeitsfrage

ist daher zu prüfen, ob den hier wohnenden Familienmitgliedern zugemutet werden

kann, der auszuweisenden Person in den Heimatstaat zu folgen. Einem Kind kann

zugemutet werden, dem ausgewiesenen Elternteil namentlich dann zu folgen, wenn

es noch in einem anpas­sungsfähigen Alter ist. Hat sich das Kind in der

Gesellschaft des Gaststaates aber integriert und seit mehreren Jah­ren dort

bereits die Schule besucht, kann von ihm hingegen nicht mehr in jedem Fall er­wartet

werden, dem ausgewiesenen Elternteil zu folgen; der Famili­ennachzug wäre dann

EMRK-widrig bzw. unverhältnismässig (Mark E. Villiger, Hand­buch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich 1999, § 24

N. 580 f.; BGE 122 II 289 E. 3c).

cc) Für die Ehefrau, die

im Jahre 1988 in die Schweiz übersiedelte, ist eine Rück­kehr in ihre Heimat,

wo sie aufgewachsen ist, zumutbar. Anders ist die Sachlage bezüglich der

Kinder. Die älteste 1986 geborene Tochter wohnt seit ihrem zweiten Altersjahr

in der Schweiz, die übrigen drei Kinder seit Geburt – mithin lässt

sich ohne weiteres sagen, dass alle Kinder bisher in der Schweiz aufgewachsen

sind. Bezüglich der beiden jüngsten inzwi­schen 8 und 9-jährigen Kinder

kann wohl noch knapp von einem anpassungsfähigen Alter gesprochen werden. Der

12-jährige E und die 15-jährige D befinden sich dage­gen in einem Alter, in

welchem erfahrungsgemäss bereits ein Sozialnetz aufgebaut, die allgemeine und

die schulische Integration im Gastland weit fortgeschritten ist und die Ver­pflanzung

in die formelle Heimat eine grosse Härte bedeuten würde. Dies um so mehr, als

die Kinder ge­mäss unwidersprochener Aussage der Mutter nicht albanisch

sprechen.

c) Die Ausweisung hätte

somit jedenfalls für einen Teil der Familie des Beschwer­deführers eine grosse

Härte zur Folge. Entweder führt die Ausweisung zur Trennung der gelebten

Familienbeziehung oder zu einem Herausreissen der Kinder aus ihrer bisherigen,

mindestens teilweise langjährigen sozialen Umgebung. Demgegenüber ist ein

öffentliches Interesse für die Ausweisung des Beschwerdeführers angesichts

seiner Beteiligung am Betäubungsmittelhandel von anfangs 1997 zwar vorhanden,

angesichts des gesamten Um­feldes und dem eher geringen Rückfallrisikos des

Beschwerdeführers heute – wie gese­hen – eher gering zu

veranschlagen. Die Interessenabwägung muss daher unter Einbezug sämtlicher

Umstände, die von der Vorinstanz namentlich mit Bezug auf die der Familie

drohenden Nachteile weitgehend übergangenen worden sind, zum Vorrang der

familiären Interessen gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer Ausweisung

führen. Mit der ge­genteiligen Auffassung hat die Vorinstanz den Grundsatz der

Verhältnismäs­sigkeit miss­achtet bzw. das ihr zukommende Ermessen

überschritten.

5.

Die Beschwerde ist

demgemäss gutzuheissen und der Ausweisungsbeschluss des Regierungsrats

aufzuheben. Nachdem ein Ausweisungsgrund vorliegt, ist dem Beschwer­deführer

gemäss Art. 16 Abs. 3 ANAV allerdings die Ausweisung anzudrohen für

den Fall, dass er erneut strafrechtlich verurteilt wird oder dass sein

Verhalten in anderer Hinsicht zu schweren Klagen Anlass gibt.

6.

...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

Dem

Beschwerdeführer wird ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person von

Fürsprecher B bewilligt.

2.

...

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 8. No­vem­ber

2000.

wird aufgehoben.

2.

Dem Beschwerdeführer wird

die Ausweisung angedroht für den Fall, dass er erneut strafrechtlich verurteilt

wird oder dass sein Verhalten in anderer Hinsicht zu schweren Klagen Anlass

gibt.

3.

...