VB.2001.00069

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00069

4. Juli 2001Deutsch14 min

(URT.2001.6279)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Der libanesische Staatsangehörige L. reiste 1990 in die

Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Das Asylgesuch wurde abgewiesen und L.

aus der Schweiz weggewiesen. Nachdem er untergetaucht war, wurde er im Februar

1993 in Zürich verhaftet und aus der Schweiz ausgeschafft. Das Bundesamt für

Ausländerfragen (BFA) belegte ihn am 2. April 1993 mit einer fünfjährigen

Einreisesperre. Am 1. Januar 1994 reiste er trotzdem in die Schweiz ein,

wurde am 30. Mai 1994 erneut verhaftet und ausgeschafft. Am 31. Januar 1994

hatte er in seiner Heimat die Schweizerin M. geheiratet, aus welcher Beziehung

bereits im November 1993 der Sohn N. hervorgegangen war. Am 16. Februar

1995 hob das BFA die Einreisesperre auf und am 8. Juni 1995 wurde ihm die

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt.

L. wurde von Strafbehörden wie

folgt belastet:

mit Strafbefehl ... vom April 1990 wegen Widerhandlung gegen das

Bundesgesetz über Niederlassung und Aufenthalt der Ausländer vom 26. März 1931

(ANAG) mit sieben Tagen Gefängnis bedingt, unter Ansetzung einer Probezeit von

zwei Jahren;

mit Strafbefehl ... vom Januar 1991 wegen Beteiligung an einem Raufhandel

mit einer Busse von Fr. 100.-;

mit Strafbefehl ... vom Oktober 1991 wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

vom Oktober 1951 (BetmG) unter Umgangnahme von Bestrafung;

mit Urteil ... vom November 1994 wegen der Fälschung von Ausweisen

und der Widerhandlung gegen das ANAG mit vier Monaten Gefängnis unbedingt und

einer gerichtlichen Landesverweisung von vier Jahren; letztere Nebenstrafe

wurde bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren aufgeschoben;

mit Strafbefehl ... vom November 1994 wegen Widerhandlung gegen das ANAG

mit einer Gefängnisstrafe von 30 Tagen bedingt;

mit Urteil ... vom Mai 1999 wegen mehrfacher Widerhandlung und

mehrfacher Übertretung gegen das BetmG sowie der Geldwäscherei mit 22 Monaten

Gefängnis; der Vollzug dieser Strafe wurde zu Gunsten einer ambulanten

Massnahme aufgeschoben.

In den Jahren 1995 bis 1999 wurde L. und seine Familie von der

öffentlichen Fürsorge mit Fr. 50'000.- unterstützt. Er steht in ambulanter

psychiatrischer Behandlung und unterzieht sich zusammen mit seiner Ehefrau

einem Methadonprogramm.

Am 17. September 1999 verfügte die Direktion für Soziales und

Sicherheit (Fremdenpolizei), dass die Aufenthaltsbewilligung von L. nicht

verlängert werde und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des zürcherischen

Kantonsgebiets.

Erwägungen

II. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat ab.

III. Beschwerdeweise beantragte L. dem Verwaltungsgericht, es

sei die Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit aufzuheben und es

sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse. Für das Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht beantragte er die unentgeltliche Rechtspflege und die

Bestellung seines gewählten Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Während sich die beschwerdebelastete Direktion nicht vernehmen

liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die Beschwerde

sei abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht

zieht in Erwägung:

1.

Der Regierungsrat hat festgestellt, dass der

Beschwerdeführer, welcher mit einer Schweizerin verheiratet ist, gemäss Art. 7

Abs. 1 Satz 1 ANAG Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung hat. Ebenfalls könne er sich auf die Garantie des

Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

vom 4. November 1950 (EMRK) berufen. Gestützt auf diese zutreffenden und vom Beschwerdeführer

selbst nicht bestrittenen Ausführungen, auf welche gemäss § 70 in Verbindung

mit § 28 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verwiesen

werden kann, ist gestützt auf § 43 Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1

lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege

vom 16. Dezember 1943 auf die Beschwerde einzutreten. Die Prüfung, ob der

mögliche Rechtsanspruch auf Grund der konkreten Umstände verwirklicht ist, ist

dabei Gegenstand der materiellen Erwägungen (BGE 122 II 289

E. 1d S. 294). Zu ergänzen ist, dass sich ein Rechtsanspruch

auch aus der Garantie der Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) ergibt, welche Vorschrift allerdings keine weiteren Ansprüche

als Art. 8 Abs. 1 EMRK vermittelt.

2.

a) Der bundesrechtliche Anspruch auf Erteilung oder

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund

vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Ein solcher ist unter anderem dann gegeben, wenn

die ausländische Person wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich

bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG) oder wenn sie oder von ihr zu

unterstützende Personen der öffentlichen Fürsorge fortgesetzt und in

erheblichem Mass zur Last fallen (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG). Selbst bei

Vorliegen einer gerichtlichen Bestrafung soll die Ausweisung nur verfügt

werden, wenn sie nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (Art.

11.

Abs. 3 ANAG). Bei der Interessenabwägung ist insbesondere auf die Schwere

des Verschuldens, auf die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie auf die

der betroffenen Person und ihrer Familie für den Fall der Ausweisung drohenden

Nachteile abzustellen (Art. 16 der Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1. März

1949).

b) Keinen weiteren Anspruch vermittelt Art. 8 EMRK (BGE 120 Ib

131, mit Hinweisen). Art. 8 Abs. 2 EMRK verlangt eine umfassende Abwägung der

sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung.

(BGE 120 Ib 4 f.; 120 Ib 25; 122 II 6). Mit zu berücksichtigen ist dabei

insbesondere auch die Zumutbarkeit für nahe Familienangehörige, der

ausländischen Person ins Ausland zu folgen. Diese ist allerdings umso weniger

zu gewichten, je unerwünschter der Aufenthalt der ausländischen Person auf

Grund ihres Verhaltens in der Schweiz ist (BGE 120 Ib 15). Die Zumutbarkeit

beurteilt sich nicht auf Grund der persönlichen Wünsche der Betroffenen,

sondern unter objektiver Beurteilung aller Umstände (BGE 116 Ib 15). Eine

allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise führt nicht für sich allein zur

Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung (BGE 122 II 6). Sinngemäss gelten

diese Grundsätze auch für Art. 13 Abs. 1 BV.

3.

a) Der Regierungsrat ist von der Praxis des Bundesgerichts

ausgegangen, wonach beim Ausgangspunkt der Beurteilung, der gerichtlichen

Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens, die Grenze, von der an in

der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden, bei zwei Jahren Freiheitsstrafe

liegt, wenn der mit einer Schweizerin verheiratete Ausländer um eine

erstmalige Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer die

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung beantragt (BGE 120 Ib 14). Nach

dieser Praxis ist bei einer zweijährigen oder längeren Freiheitsstrafe von

einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Fernhaltung der ausländischen

Person auszugehen, auch wenn dem schweizerischen Ehegatten die Ausreise nicht

oder nur schwer zugemutet werden kann und ein dauerndes Zusammenleben der

Eheleute faktisch verhindert wird. Ist eine Bestrafung im genannten Umfang

gegeben, kommt die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nur

noch bei Vorliegen besonders gewichtiger privater Interessen in Frage. Ist

statt einer Strafe eine gerichtliche Massnahme angeordnet worden, ist darauf

abzustellen, welche Strafe das Gericht als angemessen erachtet hätte, wenn es

von einer Massnahme abgesehen hätte.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Vorinstanz erwogen,

dass der Beschwerdeführer insgesamt zu Freiheitsstrafen von 27 Monaten

verurteilt wurde, die teilweise zu Gunsten von therapeutischen Massnahmen

aufgeschoben wurden. Der Beschwerdeführer habe die Freiheitsstrafen von

insgesamt 27 Monaten in mehreren gerichtlichen Verfahren auf Grund zeitlich

aufeinander folgenden Deliktsphasen verschuldet, was bedeute, dass er sich

jeweils durch die früheren Verurteilungen nicht habe warnen lassen, erneut gesetzwidrig

tätig zu werden. Daraus sei auf eine besondere Uneinsichtigkeit und Gleichgültigkeit

der Rechtsordnung gegenüber zu schliessen. So sei er vor der Verurteilung wegen

Drogendelikten zu 22 Monaten Freiheitsstrafe, die zu Gunsten einer

therapeutischen Massnahme aufgeschoben wurden, bereits fünf Mal wegen anderer

Deliktsarten verurteilt worden. Diesem Verhalten stünden keine

ausserordentlichen persönlichen Umstände entgegen, welche die Ausweisung als

unverhältnismässig erscheinen liessen. So falle ein Teil der Aufenthaltsdauer

des Beschwerdeführers auf das Asylverfahren. Vom August 1994 bis Ende Mai 1995

habe er sich im Ausland aufgehalten. Mehrere Male sei er untergetaucht. Zweimal

habe er ausgeschafft werden müssen. Insgesamt ergebe sich keine Aufenthaltsdauer

in der Schweiz, die auf eine besondere Verwurzelung hindeute. Ein

Stellenantritt sei ihm im Rahmen seiner Therapie erstmals im März 2000

ermöglicht worden. Während vier Jahren habe er und seine Familie von der

öffentlichen Fürsorge unterstützt werden müssen. Im Libanon, wo er 21 Jahre

verbracht habe, verfüge er über Bekannte und Verwandte, zu denen er sehr gute

Beziehungen unterhalte, so dass eine Ausweisung für ihn persönlich nicht mit

unzumutbaren Härten verbunden sei. Eine Methadontherapie sei auch in seiner

Heimat nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Seiner Ehefrau und seinem Sohn sei

eine Ausreise zumutbar, wenn auch mit Erschwernissen verbunden. Die Ehefrau

könne ihre Methadontherapie auch im Ausland weiterführen. Andernfalls hätten

die Eheleute eine Trennung hinzunehmen und die familiären Beziehungen auf

Besuchsbasis zu pflegen, was auf Grund der Verschuldenslage hinzunehmen sei.

b) Der Beschwerdeführer liess einwenden, dass er sich nach wie

vor der Therapie durch einen Facharzt unterziehe und sich sein

Gesundheitszustand laufend verbessere. In einem Pensum von 20 Wochenstunden sei

er erwerbstätig, im Übrigen kümmere er sich um den Haushalt und die Erziehung

seines Sohns. Seine Ehefrau habe sich seit 1993 mit seiner massgeblichen

Unterstützung von ihrer Suchtkrankheit gelöst und unterziehe sich einem

Methadonprogramm. Durch die familiäre Stabilität sei es während Jahren zu

keinen Rückfällen gekommen. Dieser Zustand habe es ihr ermöglicht, eine

Teilzeitanstellung in einer chemischen Reinigung anzunehmen. Der Sohn besuche

zwischenzeitlich die erste Klasse. Die Familie sei gegenüber dem Zeitpunkt des

Entscheids der Fremdenpolizei auf dem Weg, sich von ihrer Vergangenheit zu

lösen, sich gesundheitlich und wirtschaftlich zu stabilisieren und müsse nicht

mehr von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden. Der Beschwerdeführer

selbst spreche zwischenzeitlich gut Deutsch und sei seit drei Jahren nicht mehr

mit dem Gesetz in Konflikt gekommen. Die Familie verfüge am Wohnort über gute

soziale Kontakte. Dass eine Fortsetzung der Therapie für ihn und seine Ehefrau

im Libanon problemlos möglich sei, wie dies der Regierungsrat behaupte, sei

eine unbegründete Feststellung. Dass die überwiegenden sozialen Beziehungen zu

seinem Heimatland bestünden, sei unrichtig. Der Entscheid des Regierungsrats

stelle einseitig auf die Bestrafung ab und berücksichtige in keiner Weise die

seitherige Entwicklung. Diese lasse eine Wegweisung als unzumutbar erscheinen.

Würde die Familie getrennt, wäre ein Rückfall der in der Schweiz verbleibenden

Ehefrau in die Fürsorgeabhängigkeit vorprogrammiert und auch der Sohn würde in

Mitleidenschaft gezogen. Der angefochtene Entscheid erweise sich deshalb als

unverhältnismässig.

4.

a) Die Staatskanzlei verwies in ihrer Vernehmlassung zur

Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache auf den Entscheid des

Regierungsrats. Sie betonte lediglich, dass das Verschulden des

Beschwerdeführers als schwer einzustufen sei und dass eine ärztliche Betreuung

auch im Libanon gewährleistet sei, unter Verweis auf ein "Länderinformationsblatt

des BFF, Libanon, Stand Juli 1997".

b) Die Beschwerde argumentiert schwergewichtig damit, dass

sich die Verhältnisse seit dem angefochtenen Entscheid der Fremdenpolizei beim

Beschwerdeführer und seiner Familie massgeblich verändert hätten, woraus sich

eine Wegweisung des Beschwerdeführers im besonderen Licht der heutigen

Situation als besonders unverhältnismässig, weil unzumutbar, erweise. - Zwar

ist das Verwaltungsgericht als Rechtspflegeinstanz über Verwaltungsbehörden in

erster Linie gehalten, den angefochtenen Entscheid der Vorinstanzen im Licht

der dannzumal bestehenden Umstände zu überprüfen. Andererseits ist es dem

Gericht nicht verwehrt, neue Tatsachen zu berücksichtigen, zumal es einzige

gerichtliche Instanz ist (§ 52 Abs. 2 VRG e contrario). Diese Möglichkeit erklärt

sich dadurch, dass das Gericht nicht nur eine kassatorische, sondern auch eine

reformatorische Funktion erfüllen muss. "Die Berücksichtigung neu

eingetretener Tatsachen muss daher zulässig sein, wenn wichtige

prozessökonomische Gründe dafür sprechen, der Streitgegenstand nicht verändert

wird und keine neuen Ermessensfragen aufgeworfen werden [...]. Das Problem

sollte pragmatisch unter dem Gesichtswinkel einer vernünftigen Trennung der

Verwaltungs- und Rechtspflegefunktion gelöst werden" (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 52 N. 16).

c) Ausgehend von der angeführten Rechtsprechung, wonach bei

einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr nur in Ausnahmefällen eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn sich die mit einem

schweizerischen Ehepartner verheiratete ausländische Person um eine erstmalige

Bewilligung bemüht oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um Verlängerung

ihrer Bewilligung ersucht, erscheint jedenfalls im vorliegenden Fall eine

Abwägung der entgegenstehenden privaten Interessen keinesfalls als überflüssig.

Der Beschwerdeführer wurde gerichtlich mit insgesamt 27 Monaten Freiheitsentzug

bestraft, wobei der Vollzug teilweise zu Gunsten einer ambulanten

Therapiemassnahme aufgeschoben wurde. Das dem Verschulden entsprechende

Strafmass übersteigt den Grenzwert von zwei Jahren zwar, aber nicht in einem

Mass, welches jede weitere Prüfung der Verhältnismässigkeit der

Nichtbewilligung als obsolet erscheinen liesse; zumal es bei der Verweigerung

durch die Fremdenpolizei nicht um die erstmalige Bewilligung ging. Auf eine

pflichtgemässe Handhabung des Ermessens kann somit nicht verzichtet werden. Die

Argumente des Regierungsrats beschränken sich indessen darauf, dass das

Verschulden des Beschwerdeführers schwer wiege und, unbesehen der besonderen

Verhältnisse bei ihm selbst - das Gericht erachtete ihn als in vermindert

zurechnungsfähig und therapiebedürftig - und seiner Ehefrau - sie ist

therapiebedürftig wegen einer Drogenabhängigkeit -, eine Trennung der Familie

keine unzumutbare Härte bewirke oder eine medizinische Betreuung im Libanon

gewährleistet sei.

Auf Grund eines ärztlichen Berichts vom 21. März 2001, welcher

mit der Beschwerde eingereicht wurde, erscheint die erstgenannte Annahme

jedenfalls nicht bestätigt. Vielmehr sei der Therapieerfolg beim

Beschwerdeführer und der Ehefrau massgeblich vom intakten familiären Rahmen und

der Anwesenheit des Beschwerdeführers abhängig. Die letztere Feststellung des

Regierungsrats wird vom Beschwerdeführer in Frage gestellt. Dem von der

Vorinstanz erwähnten Bericht aus dem Jahr 1997 über eine zufriedenstellende bis

gute ärztliche Versorgung im Libanon lässt sich die Antwort auf die Frage, ob

eine sachgerechte Fortführung der Therapien des Beschwerdeführers und seiner

Ehefrau, welche teilweise den Drogenentzug anstreben müssten, gewährleistet

wäre, jedenfalls nicht entnehmen.

Was die in der Beschwerde angeführten Verhältnisse nach dem

angefochtenen Entscheid der Fremdenpolizei, d.h. nach dem 17. September 1999

angeht, fanden diese im bisherigen Verfahren keine Berücksichtigung. Somit sind

die jüngeren Entwicklungen, welche dem öffentlichen Interesse an der

Fernhaltung des Beschwerdeführers entgegenstehen, insbesondere die Fortschritte

in den Therapien, der (behauptete) Wegfall der Fürsorgeabhängigkeit, die

Erwerbstätigkeit der Eltern sowie die unter anderem durch die Einschulung des

Sohns fortgeschrittene Integration der Familie, unberücksichtigt geblieben.

Weil aber ein Entscheid in der Sache diese Umstände nicht ausklammern soll, und

sei es nur, um zu verhindern, dass der Beschwerdeführer darauf gestützt ein

neues Bewilligungsgesuch einreicht oder eine Revision des hängigen Verfahrens

anstrebt, sind die genannten zusätzlichen Abklärungen vorzunehmen und dem

Entscheid zu Grunde zu legen; dies im Sinn der angeführten prozessökonomischen

Gründe. Die Sachverhaltsabklärungen sind sinnvollerweise durch die Vorinstanz

bzw. von dieser zu bezeichnenden Sachbehörde vorzunehmen, weshalb das Geschäft

an den Regierungsrat zurückzuweisen ist. Bei dieser Gelegenheit darf - unter

Hinweis auf § 27a Abs. 1 VRG - angefügt werden, dass auch die Verfahrensdauer

beim Regierungsrat vom 14. Oktober 1999 bis zum 17. Januar 2001 dazu geführt

hat, dass der angefochtene Entscheid den massgeblichen aktuellen Sachverhalt unberücksichtigt

lässt. Im Rahmen der Abklärungen ist sodann auf act. ... hinzuweisen, wo das

Amt für Justizvollzug am 18. Juni 1999 unter anderem dem Sozialdienst der

Justizdirektion auferlegte, per 18. Mai 2001 einen "Zwischen- sowie einen

abschliessenden Therapiebericht sowie einen Situations-/Sozialbericht zu

senden, welcher über den Verlauf und allenfalls erreichten (Teil-)Erfolg der

Behandlung Auskunft gibt und zur Frage des nachträglichen Strafvollzugs

Stellung nimmt". Dieses während der Hängigkeit der Beschwerde fällig

gewordene Dokument wäre sinnvollerweise ebenfalls in die Sachverhaltsergänzungen

einzubeziehen. Sollte die neu entscheidende Behörde eine Wegweisung des Beschwerdeführers

bei weiterhin gegebener Therapiebedürftigkeit in Erwägung ziehen, so wären die

Therapiemöglichkeiten im Libanon konkreter abzuklären, als dies mit Hinweis auf

ein verwaltungsinternes Merkblatt aus dem Jahr 1997 erfolgte, welches sich nur

sehr allgemein zur medizinischen Versorgung äussert.

5.

...

6.

...

Demgemäss beschliesst

das Verwaltungsgericht:

...

und entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung im Sinn der Erwägungen und

zum Neuentscheid an den Regierungsrat zurückgewiesen.

2.

...