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Entscheid

VB.2001.00085

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00085

13. Juli 2001Deutsch15 min

(URT.2001.6340)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Verfügung vom 5. Oktober 1978 hatte

die Gesundheitsdirektion B die für 20 Jahre gültige Bewilligung zum Betrieb der

Apotheke im Zentrum, X erteilt. Nach der Umwandlung der Einzelfirma in die

Apotheke A AG, welche hinsichtlich Einrichtung, Betrieb und

verantwortlicher Personen mit keinen Veränderungen verbunden war, bewilligte

die Gesundheitsdirektion mit Verfügung vom 6. Oktober 1998 den Betrieb der

Apotheke A AG unter der Verantwortung von B. In Ziffer 3 dieser Verfügung

wurde festgehalten, dass die bis zum 31. Dezember 2008 geltende Bewilligung

jederzeit eingeschränkt, mit Auflagen­ versehen oder aufgehoben werden kann,

sofern die geltenden Anforderungen nicht erfüllt werden.

Am 10. Januar 2001 führte die kantonale

Heilmittelkontrolle in der Apotheke A AG eine Inspektion durch. In seinem

Inspektionsbericht vom 19. Januar 2001 stellte der Inspektor der kantonalen

Vollzugsbehörde den folgenden Antrag:

"Die Betriebsbewilligung der Firma sei mit folgenden Auflagen

zu verbinden:

1. Die bei der Inspektion

festgestellten Mängel seien zu beheben.

2. Über die zur Behebung der Mängel

eingeleiteten Massnahmen sei der Kantonalen Heilmittelkontrolle Zürich bis zum

2. März 2001 schriftlich Bericht mit Zeitplan über die notwendigen Anpassungen

zu erstatten.

3. Bis zum 2. März 2001 seien der

Kantonalen Heilmittelkontrolle Zürich zuzustellen:

Pläne des Erdgeschosses im

Massstab 1 : 50, im Doppel, inkl. Möblierungsplan der Offizin.

Die Behebung der Mängel sei anlässlich einer Nachinspektion zu

überprüfen."

Am 5. Februar 2001 erliess die

Gesundheitsdirektion, Kantonale Heilmittelkontrol­le, unter dem Titel

"Bewilligung zum Betrieb einer Apotheke (Nachtrag)" die folgende

Verfügung:

"Die von der Kantonalen Heilmittelkontrolle Zürich gemäss

Inspektionsbericht vom 19. Januar 2001 beantragten Auflagen und Fristen zu

ihrer Erfül­lung werden als verbindlich erklärt."

Erwägungen

II. Hiergegen liess die Apotheke A AG am

8.

März 2001 beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben mit dem Antrag, die

angefochtene Verfügung aufzuheben.

Auf ein Wiedererwägungsgesuch der Apotheke

A AG trat die Kantonale Heilmittelkontrolle am 3. April 2001 nicht ein.

Mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2001

beantragte die Kantonale Heilmittelkontrolle, die zur Stellungnahme auch zur

Frage der funktionellen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichts eingeladen wurde,

die Beschwerde abzuweisen.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Nach § 19a Abs. 2 Ziff. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) können

erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter auf dem Gebiet der

Bewilligung zur Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege, wozu der Betrieb

einer Apotheke gehört (§ 23 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962,

GesundheitsG), unmittelbar beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Mit der

angefochtenen Verfügung wird die Betriebsbewilligung vom 6. Oktober 1998 mit

Auflagen er­gänzt, gemäss welchen verschiedene betriebliche und bauliche Mängel

behoben bzw. hinsichtlich letzterer bewilligte Pläne eingereicht werden sollen.

Es fragt sich, ob damit noch ein Entscheid über eine Bewilligung zur Ausübung

eines Berufs der Gesundheitspflege im Sinn von § 19a Abs. 2 Ziff. 2

VRG vorliegt.

Die in § 19a Abs. 2 VRG genannten

Tatbestände sind Ausnahmen vom Grundsatz, dass gegen erstinstanzliche

Anordnungen der Direktionen Rekurs beim Regierungsrat (§ 19a Abs. 1

VRG) und gegen erstinstanzliche Anordnungen von Ämtern Rekurs bei der Direktion

(§ 19 Abs. 1 VRG) erhoben werden kann. Mit den in § 19a Abs. 2

Ziff. 2 VRG erwähnten "Bewilligungen zur Ausübung der Berufe der

Gesundheitspflege" hatte der Ge­setzgeber offenbar in erster Linie

Streitigkeiten betreffend die Voraussetzungen für die Zu­lassung zur

Berufsausübung im Sinn von § 8 GesundheitsG im Auge. Unter den vom

Gesundheitsgesetz geregelten Medizinalberufen nehmen die Apotheker insofern

eine Sonderstellung ein, als bei ihnen die

"Berufsausübungsbewilligung" im engeren Sinn betreffend die

persönlichen (d.h. fachlichen, moralischen und gesundheitlichen) Voraussetzungen

(§ 8 in Verbindung mit § 23 GesundheitsG) mit einer

"Betriebsbewilligung" verknüpft wird, welche die Geschäftsräume und

–einrichtungen sowie den (sonstigen) Umgang mit den Heilmitteln betrifft (vgl.

§ 25 GesundheitsG, §§ 14a-23 und §§ 37-50 der Verordnung über

den Verkehr mit Heilmitteln vom 28. Dezember 1978, HeilmittelV). Das

Verwaltungs­gericht hatte gestützt auf § 19a Abs. 2 Ziff. 2 bisher

ausschliesslich Fälle zu beurteilen, in denen strittig war, ob der

Gesuchsteller die persönlichen Voraussetzungen der Bewilligungserteilung

erfülle. Die vorliegende Streitigkeit dreht sich dagegen darum, ob die Apotheke

der Beschwerdeführerin den betrieblichen Anforderungen genüge.

Der Gesetzeswortlaut von § 19a

Abs. 2 Ziff. 2 VRG bietet indessen keine Grundlage für eine Differenzierung

zwischen Streitigkeiten betreffend die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen

und solchen, bei denen es um die betrieblichen Voraussetzungen geht. Das

Verwaltungsgericht ist demnach zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde

funktionell zuständig. Die Direktbeschwerde erscheint allerdings in Fällen der

zweitgenannten Art (wie dem vorliegenden) eher unbefriedigend, weil es häufig

weitgehend um Ermessensfragen geht, deren Beurteilung dem Verwaltungsgericht

zwar formell zusteht (§ 50 Abs. 2 VRG), jedoch zweckmässigerweise

zunächst einer verwaltungsinternen Rekursbehörde überlassen werden sollte. Das

zeigt sich, wie die nachfolgenden Erwägungen zur materiellen Beurteilung

deutlich machen, gerade im vorliegenden Fall.

Weil auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin rügt, die

Beurteilung der Räumlichkeiten der Apotheke hätte nicht nur durch die

gesundheitspolizeiliche Behörde (Heilmittelkontrolle), sondern zugleich durch

die baupolizeiliche Behörde erfolgen müssen. Weil dies unterblieben sei, sei

die bundesrechtliche Koordinationspflicht verletzt worden.

Für die Beurteilung der baulichen

Anforderungen an Räume und Einrichtung einer Apotheke gemäss den Bestimmungen

der Heilmittelverordnung ist die Gesundheitsdirektion, nicht die Baubehörde

zuständig (§ 31 Ziff. 3 und 5 des Gesetzes betreffend Organisation und

Geschäftsordnung des Regierungsrats und seiner Direktionen vom 26. Februar

1899). Dass die im vorliegenden Fall gesundheitspolizeilich geforderten

baulichen Einrichtungen als solche keiner Baubewilligung bedürfen und daher von

vornherein kein Bedarf zur Verfahrenskoordination (§ 319 Abs. 2 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. Sep­tember 1975) besteht, ergibt sich

schon aus § 1 lit. g der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1977

(BVV), insbesondere aber auch aus dem Anhang zur BVV, in welchem die von der

Gesundheitsdirektion zu bewilligenden Einrichtungen von Apotheken gar nicht

erwähnt sind. Im umgekehrten Fall, d.h. wenn die Neueinrichtung oder Änderung

einer Apotheke baurechtlich relevant ist, wird die Koordination so hergestellt,

dass die Pläne vor Baubeginn zur Begutachtung und Genehmigung der

Gesundheitsdirektion zu unterbreiten sind (§ 38 Abs. 2 HeilmittelV).

Die hier streitigen baulichen Mängel betreffen eine Türe sowie die

Zugänglichkeit und Nutzung von Räumen ausschliesslich unter

gesundheitspolizeilichen Aspekten im Sinn von § 40 HeilmittelV. Da dies

baurechtlich nicht relevant ist, stellt sich auf die von der Beschwerdeführerin

aufgeworfene Frage einer allfälligen Koordination mit dem baurechtlichen

Verfahren nicht.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt, dass in der

angefochtenen Verfügung die angeordneten baulichen Änderungen und Anpassungen

an die Betriebsabläufe nicht genannt sind, sondern dafür bloss auf die Anträge

im Inspektionsbericht vom 19. Januar 2001 verwiesen wird, diese Anträge

ihrerseits aber auf eine Liste von verschiedenen festgestellten Mängeln

verweisen. Im Weiteren macht sie geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör

sei dadurch verletzt worden, dass ihr der Inspektionsbericht, auf den die

angefochtene Verfügung Bezug nimmt, nicht zur Stellungnahme unterbreitet wurde

und sie sich deshalb nicht zu den darin festgehaltenen Mängeln äussern konnte.

Von erheblichem Gewicht ist dabei

insbesondere das zweite Vorbringen. Der heute in Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 garantierte Anspruch auf recht­liches Gehör

umfasst namentlich das Recht, vor Erlass belastender Anordnungen angehört zu

werden und sich umfassend zum Sachverhalt zu äussern (Jörg Paul Müller, Grund­rechte

in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 520 ff.). Seine Verletzung führt

grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unabhängig davon, ob

der Mangel einen Einfluss auf den Ausgang in der Sache selbst hatte (Müller,

S. 516). Vorliegend bestreitet die Beschwerdegegnerin die gerügte

Gehörsverletzung nicht, sondern bestätigt sie und bringt dafür eine Begründung

vor, welche die Natur des Anspruchs verkennt. Da im Verfahren der

Direktbeschwerde auch Ermessensfragen zu beurteilen sind, ist im vorliegenden

Fall eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren nicht angezeigt (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 64 N. 4 f.). Die angefochtene

Verfügung ist somit aufzuheben.

Offen bleiben kann, ob diese überdies

ungenügend begründet war. Das Recht auf Begründung eines Entscheids ergibt sich

ebenfalls aus dem umfassenderen Anspruch auf rechtliches Gehör. Dessen Adressat

muss in der Lage sein, die Argumente, von denen sich die entscheidende Behörde

leiten liess, zu verstehen und allenfalls die eigenen Erfolgs­chancen in einem

Rechtsmittelverfahren abzuschätzen (Müller, S. 535 ff.). Zwar ist der

doppelte Verweis einerseits der Verfügung selbst auf die Anträge des

Inspektionsberichts vom 19. Januar 2001 und anderseits dieser Anträge auf die

im Bericht aufgelisteten Mängel nicht ganz unproblematisch, doch dürfte für die

Beschwerdeführerin trotzdem hinreichend deutlich erkennbar gewesen sein, welche

Unzulänglichkeiten ihr vorgehalten und welche Vorkehren dementsprechend von ihr

verlangt wurden.

4.

Im Hinblick auf das weitere Vorgehen der

Gesundheitsdirektion erscheinen die folgenden Erwägungen angebracht:

a) Nach § 37 HeilmittelV wird die

Bewilligung nach Inspektion der Räume und Einrichtungen erteilt, wobei

die Behebung untergeordneter Mängel auflageweise mit der Bewilligung angeordnet

werden kann. Die Verfügung vom 5. Februar 2001, mit welcher der

Beschwerdeführerin Auflagen zur Behebung von Mängeln gemacht wurden, wurde als

Nachtrag zur Bewilligung zum Betrieb einer Apotheke vom 6. Oktober 1998

erlassen. Das bedeutet, dass die ursprüngliche Bewilligung vom 6. Oktober 1998

nachträglich mit einer belastenden Nebenbestimmung ergänzt worden ist.

Soweit die beanstandeten Mängel bereits im

Zeitpunkt der ursprünglichen Bewilligungserteilung bestanden und deren Behebung

schon damals mittels Auflagen – als Voraussetzung für die Bewilligungserteilung

– hätte verlangt werden können und müssen, kommen die nachträglichen Auflagen

einem Widerruf der Bewilligung gleich. Ein solcher lässt sich nicht schon auf

den in Ziffer 3 der Bewilligung gemachten allgemeinen Vorbehalt stützen, wonach

die Bewilligung – die bis zum 31. Dezember 2008 gilt – jederzeit eingeschränkt,

mit Auflagen versehen oder aufgehoben werden kann, sofern die geltenden

Anforderungen nicht erfüllt werden. Ein derart allgemein formulierter Vorbehalt

ist keine Rechtsgrundlage für einen Widerruf. Ein solcher ist nur aufgrund

einer Interessenabwägung und nur dann zulässig, wenn die ursprüngliche

Bewilligung fehlerhaft war oder wenn sie aufgrund veränderter tatsächlicher

oder rechtlicher Verhältnisse der Anpassung bedarf (René A. Rhinow/Beat

Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,

Basel/Frankfurt a. M. 1990, Nr. 41 B V a, Nr. 45 B II; Ulrich

Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A.,

Zürich 1998, Rz. 806 ff.; Ivo Hangartner, Widerruf und Änderung von

Verwaltungsakten aus nachträglich eingetretenen Gründen, St. Gallen 1959, S.

156; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 7, 12 und 13; BGE 101 Ia

188.

E. 4; 109 Ia 132 E. 7a; RR AG, 6. September 1976, ZBl 78/ 1977, S. 128

f.). Im Zusammenhang mit einer Bewilligungserteilung kommen vorab Auflagen

betreffend fehlende oder mangelhafte bauliche Vorkehren oder

Einrichtungselemente in Betracht.

Im vorliegenden Fall wurde die Bewilligung am

6.

Oktober 1998 ohne die vorherige Inspektion gemäss § 37 HeilmittelV

erteilt und wurde auch kein Vorbehalt mit Bezug auf eine noch ausstehende

Inspektion gemacht. Angesichts der Tatsache, dass die neue Bewilligung einzig

wegen der Überführung der Apotheke von B in die A AG, d.h. nur wegen

der Änderung der Rechtsform der Firma nötig war und sich weder in personeller

Hinsicht noch mit Bezug auf Einrichtung und Betrieb etwas geändert hatte,

erscheint es zweifelhaft, ob die Bewilligung aufgrund einer späteren – nicht

vorbehaltenen – Inspektion mit Bezug auf bauliche Mängel nachträglich

eingeschränkt werden darf. Dass die vorausgehende Inspektion nach Darlegung der

Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung wegen Arbeitsüberlastung unterblieb,

vermag hieran nichts zu ändern.

b) Soweit sich jedoch die beanstandeten

Mängel aus Vorschriften ergeben, die der Betriebsinhaber unmittelbar zu

befolgen hat, ohne dass sie anlässlich der Bewilligungserteilung mittels

Auflagen hätten konkretisiert werden müssen (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 618 und

915a), kommen entsprechende nachträgliche Auflagen betreffend Mängel der

Betriebsführung nicht einem Widerruf der Bewilligung gleich. Zur Durchsetzung

einer gesetzeskonformen Betriebsführung der Apotheke bedarf es keiner Ergänzung

der Bewilligung vom 6. Oktober 1998 mit Auflagen. Die für die Einhaltung der

gesetzlichen Anforderungen zuständige Behörde ist verpflichtet, Kontrollen

vorzunehmen, und zu deren Vornahme ist sie jederzeit befugt, was sich teils aus

dem Bundesrecht ergibt und in § 64 Abs. 1 und 2 HeilmittelV noch

ausdrücklich festgehalten ist. Werden bei dieser Gelegenheit gesetzwidrige

Zustände festgestellt, so ist der Betriebsinhaber zu deren Behebung anzuhalten.

Kommt der Apotheker der Anordnung zur Mängelbehebung, deren Rechtmässigkeit

überprüfen zu lassen er das Recht hat, innert angesetzter Frist nicht nach, so

sind die Konsequen­zen zu ziehen, die nach dem zu beachtenden Gebot der

Verhältnismässigkeit je nach Schwere des Verstosses von einer Einschränkung bis

zum Entzug der Bewilligung gehen können (§ 9 GesundheitsG).

c) Bei den im Inspektionsbericht

aufgelisteten Mängeln, die gemäss der (nunmehr ohnehin wegen Verweigerung des

rechtlichen Gehörs aufzuhebenden) Verfügung innert Frist zu beheben sind,

handelt es sich einerseits um bauliche und betriebliche Mängel, anderseits um

Verstösse gegen die gesetzlichen Vorschriften bei der Behandlung, Kontrolle und

Abgabe von Heilmitteln, Betäubungsmitteln und Giften.

aa) Hinsichtlich der vom Inspektor

festgestellten Mängel betreffend die Räume und Einrichtungen wird in Ziff. 3 des

Antrags des Inspektionsberichts an die Gesundheitsdirektion richtigerweise die

Einreichung von Plänen verlangt, was auch keiner besonderen Begründung

bedurfte. Anhand dieser Pläne wird sich ergeben, ob die fragliche

Raumeinteilung und ‑einrichtung bereits bewilligt oder allenfalls

bewilligungsfähig ist. Hinsichtlich der übrigen auf S. 4 des

Inspektionsberichts beanstandeten Mängeln ist teils streitig, ob die von der

Gesundheitsdirektion verlangten Anforderungen verhältnismässig sind. Beim Merk­­blatt

für räumliche Anforderungen an Apotheken vom 5. Juli 1993 handelt es sich um

eine Richtlinie der Verwaltungsbehörde ohne Gesetzeskraft; bei deren Anwendung

unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit den konkreten

Verhältnissen am Ort Rechnung zu tragen (vgl. VGr, 16. Dezember 1992, VB

92/135).

bb) Gemäss § 14a HeilmittelV (in Kraft

seit 1. Januar 1998) hat jeder Heilmittelbetrieb ein geeignetes

Qualitätssicherheitssystem zu unterhalten, das der Art, der Bedeutung und dem

Umfang der durchzuführenden Arbeiten und Dienstleistungen angemessen ist. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, es werde im Inspektionsbericht zu Unrecht

festgehalten, dass in ihrer Apotheke kein Qualitätssicherungssystem

implementiert sei; entgegen dieser unzutreffenden Feststellung seien alle

Betriebsabläufe definiert und bestens eingespielt; die Beschwerdegegnerin habe

bisher auch nicht dargetan, was ein derartiges System beinhalten solle. Diese

Kritik ist weitgehend unbegründet. Der Zweck von § 14a HeilmittelV verlangt

auch ohne Legaldefinition des Begriffs "Qualitätssicherungssystem",

dass ein solches System wesentlich mehr enthalten muss als eine – nicht einmal

schriftlich festgehaltene, sondern nur "bestens eingespielte" –

Definition der Betriebsabläufe. Zu verweisen ist auf die in der

Beschwerdeantwort (S. 3) vorgenommene, überzeugende Umschreibung.

Insbesondere ist die genaue Dokumentation aller Vorkehren und Abläufe, die zur

Sicherstellung der Qualität der Produkte und Dienstleistungen dienen,

bedeutendes Element eines Qualitätssicherungssystems. Verzichtete die

Beschwerdegegnerin bis anhin auf eine detaillierte Umschreibung, so hatte dies

für die Beschwerdeführerin immerhin den Vorteil, nicht auf ein bestimmtes

System festgelegt zu werden, was dem Wortlaut von § 14a HeilmittelV

entspricht. Zum Einwand der Beschwerdeführerin, es fehle diesbezüglich eine

intertemporalrechtliche Übergangsordnung, ist zu bemerken, dass in den drei

Jahren seit Inkrafttreten von § 14a HeilmittelV bis zur Inspektion ein solches

System ohne unzumutbare Schwierigkeiten eingerichtet werden konnte.

cc) Bei verschiedenen Mängeln, welche die

Behandlung, Kontrolle und Abgabe von Giften, Betäubungsmitteln und

Arzneistoffen betreffen, sind die adäquaten Massnahmen bereits getroffen

worden. So wurden mit Verfügung der Gesundheitsdirektion, Heilmittelkontrolle,

vom 17. Januar 2001 die bei der Inspektion vorgefundenen verdorbenen und

vorschriftswidrigen Arzneimittel eingezogen und vernichtet. Sodann wurde mit

Bezug auf die nicht pharmakopöekonformen Produkte Mandelöl und Malvenblätter

die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. Februar 2001 ersucht, diese

Produkte fachgerecht zu entsorgen, wobei eine Gebühr von Fr. 240.-

auferlegt wurde.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in

teilweiser Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung wegen

Verweigerung des rechtlichen Gehörs aufzuheben und die Streitsache zu erneutem

Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen und die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die

Gesundheitsdirektion zurückgewiesen.

...