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Entscheid

VB.2001.00095

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00095

18. Dezember 2002Deutsch52 min

(URT.2002.7093)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit einer

Ausschreibung vom 22. August 2000 eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich

das Vergabeverfahren für Baumeisterarbeiten an der neuen Überführung

O-strasse, einem Teilprojekt des Nationalstrassenbaus. Innert der Angebotsfrist

gingen sieben Offerten mit bereinigten Angebotssummen von Fr. 5'686'303.80 bis

Fr. 6'560'011.15 ein. Gemäss Mitteilung der Baudirektion vom 19. März

2001 vergab der Regierungsrat die Arbeiten an die E AG, in X.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 30. März 2001 erhoben die

A AG, in Y, die B AG, in Z, und die C AG, in W, welche als Arbeitsgemeinschaft

eine Offerte eingereicht hatten, gemeinsam Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt.

Sie beantragten, der am 19. März 2001 mitge­teilte Vergabeentscheid des

Regierungsrats sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Even­tualiter

stellten sie den Antrag, die Sache sei zur Wiederholung des Vergabeverfahrens

an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, und subeventualiter, es sei die

Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent­scheids festzustellen. Ferner ersuchten

sie darum, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Der Beschwerdegegner beantragte in seiner Vernehmlassung

vom 30. April 2001, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei dieser keine

aufschiebende Wirkung zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten der Beschwerdeführerinnen. Seiner Stellungnahme legte er Unterlagen des

Vergabeverfahrens bei, von denen er einen Teil als unter dem Aspekt des

Geheimnisschutzes sensibel bezeichnete. Die mitbeteiligte E AG reichte keine

Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 wurde

das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Nachdem den Beschwerdeführerinnen Frist für

das Einreichen einer Replik angesetzt worden war, ersuchten diese mit Schreiben

vom 6. Juni 2001 um Einsicht in die vom Beschwerdegegner eingereichten Akten.

Der Beschwerdegegner nahm mit Eingabe vom 14. Juni 2001 zum Aktengesuch

Stellung und beantragte, die Einsicht in die mit der Beschwer­deantwort als

sensibel bezeichneten Unterlagen – mit Ausnahme einzelner näher be­zeichneter

Stellen – sei zu verweigern. Die Mitbeteiligte nahm zum Begehren um Aktenein­sicht

nicht Stellung.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Nachdem die Beschwerdeführerinnen Einsicht

in die vom Beschwerdegegner ein­gereichten Akten verlangt haben und der

Beschwerdegegner sich der Einsichtnahme in bestimmte Dokumente widersetzt, ist

vorweg über den Umfang der Akteneinsicht zu befinden. Wegen der grundsätzlichen

Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen ist dieser Ent­scheid, der in der

Regel dem Abteilungsvorsitzenden obliegt, vorliegend von der Kammer zu treffen.

2.

a) Das Beschwerdeverfahren gegen

Vergabeentscheide kantonaler Behörden wird durch Art. 15 – 18 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.

November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 – 5 des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB-BeitrittsG) vom 22. September 1996 geregelt. Soweit

diese Erlasse keine Vorschrif­ten enthalten, finden gemäss § 5 IVöB-BeitrittsG

die für das Ver­wal­tungs­ge­richt als Beschwer­deinstanz geltenden

Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 (VRG) ergänzend Anwendung.

Das kantonale Recht gelangt vorliegend

ungeachtet dessen zur Anwendung, dass die strittige Beschaffung eine

Nationalstrasse und damit ein Werk des Bundes betrifft. Gemäss Art. 41 Abs. 2

des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Na­tio­nal­stras­sen (NSG) erfolgt

die Vergabe von Bauarbeiten an Nationalstrassen nach den vom Bundesrat

bestimmten Grundsätzen durch die Kantone, und nach Art. 46 der Verordnung vom

18.

De­zember 1995 über die Nationalstrassen (NSV) findet dabei –

abgesehen von speziel­len Bestimmungen über die Art des Wettbewerbs, die

Schwellenwerte und die Genehmigung durch ein Bundesamt (Art. 44, 45 und 47 NSV)

– das kantonale Recht Anwendung (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter

Rechsteiner, Das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen in der Schweiz, Zürich

1996, N. 46 ff.).

b) Das Recht auf Akteneinsicht ist

Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Es findet seine Grundlage

einerseits in den aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) bzw. Art. 4 Abs. 1 der alten

Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) abgeleiteten Minimalgarantien,

anderseits in den kantonalen Verfahrensvorschriften (BGE 125 I 257 E. 3a; 124 I

241.

E. 2 mit Hinw.; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen

Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 1309).

Nach § 8 Abs. 1 VRG sind Personen, die durch

eine Anordnung berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung

oder Änderung haben, berechtigt, in die Akten Einsicht zu nehmen. Die Einsicht

in ein Aktenstück kann jedoch zur Wahrung wich­tiger öffentlicher oder

schutzwürdiger privater Interessen oder im Interesse einer noch nicht

abgeschlossenen Untersuchung verweigert werden (§ 9 Abs. 1 VRG). Derartige

Interessen sind dem Interesse am Zustandekommen einer materiell richtigen

Anordnung gegenüber zu stellen und gegen dieses abzuwägen (vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommen­tar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 9 N. 2; Michele Albertini, Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal­tungsverfahren des

modernen Staates, Bern 2000, S. 232 ff., 242 ff.). Wird die Einsicht in ein

Aktenstück verweigert, so ist dessen wesentlicher Inhalt dem Betroffenen

dennoch insoweit mitzuteilen, als dies ohne Verletzung der schutzwürdigen

Interessen möglich ist (§ 9 Abs. 2 VRG).

Diese Bestimmungen sind auch im

Beschwerdeverfahren anwendbar (§ 70 VRG). In § 57 Abs. 1 VRG wird sodann

präzisiert, dass die für die Beurteilung einer Beschwerde beigezogenen Akten

den am Verfahren Beteiligten zur Einsicht offen stehen; anderseits wird der am

Verfahren beteiligten Verwaltungsbehörde die Möglichkeit eingeräumt, zur

Wahrung wichtiger öffentlicher und schutzwürdiger privater Interessen einzelne,

dem Ver­wal­tungs­ge­richt näher zu bezeichnende Aktenstücke zurückzubehalten

(§ 57 Abs. 2 VRG).

c) Daneben sind die besonderen Vorschriften

des Vergaberechts zu beachten. Gemäss Art. 11 lit. g IVöB gilt für das

Vergabeverfahren der Grundsatz der Vertraulichkeit von Informationen, wie er

auch in Art. 8 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das

öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) festgehalten ist. Durch die vertrauliche

Behandlung der von den Anbietern gemachten Angaben soll verhindert werden, dass

ihr geistiges Eigentum oder ihre Geschäftsgeheimnisse an Dritte offenbart

werden (vgl. Galli/Leh­mann/Rech­steiner, N. 263 ff.). Diesem Anliegen

entsprechen auch die Bestimmungen der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997

(SubmV) über die Bekanntmachung des Zuschlags: Nach § 33 SubmV ist die

Vergabestelle bei der Eröffnung des Entscheids nur zur Mit­teilung einiger

vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Abs. 1); erst auf Gesuch eines

An­bieters muss sie diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung

bekannt geben (Abs. 2). Eine entsprechende Regelung gilt im Vergabeverfahren

des Bundes (Art. 23 BoeB). Nach der Rechtsprechung des Ver­wal­tungs­ge­richts

muss dem unterlegenen Anbieter allerdings im Rahmen der ergänzenden Erläuterung

gemäss § 33 Abs. 2 SubmV oder spätestens in einem anschliessenden

Beschwerdeverfahren eine den Anforderungen des Bundesverfassungsrechts sowie

Abs. 10 Abs. 2 VRG genügende Begründung des Vergabeentscheids geliefert werden

(vgl. RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).

3.

Es stellt sich damit die Frage nach dem

Verhältnis zwischen dem für das rechtliche Gehör wesentlichen Anspruch auf

Akteneinsicht und dem das Submissionsrecht beherr­schenden Grundsatz der

Vertraulichkeit.

a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu

dieser Frage ist nicht einheitlich.

In BGE 119 Ia 424 ging das Gericht davon aus,

dass die unmittelbar aus Art. 4 aBV fliessenden Parteirechte (Anspruch auf

Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf

Akteneinsicht, auf Begründung des Ent­scheids usw.) in einem

Submissionsverfahren grundsätzlich nicht zum Zug kämen (E. 4b/cc). Dies ergebe

sich daraus, dass diese Parteirechte auf hoheitliche Verfügungsverfahren

zugeschnitten seien, wo­gegen das Submissionsverfahren nicht zu einer

verbindlichen hoheitlichen Verfügung führe, sondern allein der Einholung und

Evaluation privatrechtlicher Offerten diene und in­so­fern keinen

Zwangscharakter aufweise (E. 4b bb und cc). Diese Begründung entsprach der

damaligen Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche in der Vergebung von

Arbeiten im Rahmen eines behördlichen Submissionsverfahrens keine Ausübung

staatlicher Hoheit erblickte und den Zuschlag daher nicht als Verwaltungsakt

anerkannte (BGE 119 Ia 424 E. 3a; vgl. Walter Kälin, Das Verfahren der

staatsrechtlichen Be­schwer­de, 2. A., Bern 1994, S. 121 f.).

Im Ent­scheid ZBl 99/1998 S. 374 brachte das

Bundesgericht dann jedoch die aus Art. 4 aBV abgeleiteten Garantien zur

Sicherung des rechtlichen Gehörs und insbesondere den Anspruch auf

Akteneinsicht ohne grundsätzliche Vorbehalte auf das kantonale Beschwer­deverfahren

betreffend einen Submissionsentscheid zur Anwendung (E. 3). Auch dieser Ent­scheid

erging noch in Anwendung des alten Submissionsrechts (vgl. E. 1b und 2b).

In einem Ent­scheid vom 2. März 2000

(Internetdatenbank des Bundesgerichts, www.bger.ch,

ARGE X. c. Regierungsrat des Kantons Thurgau,2P.274/1999) weist das

Bundesgericht auf den Grundsatz der Vertraulichkeit gemäss Art. 11 lit. g IVöB

sowie die kantonalen (dem Zürcher Recht vergleichbaren) Bestimmungen über die

Bekanntmachung des Zuschlags und die entsprechenden Regeln des Bundes (Art. 8

Abs. 1 lit. d und Art. 23 BoeB) hin. Aus diesen Vorschriften schliesst es, dass

im Submissionsrecht das in anderen Bereichen übliche Akteneinsichtsrecht

gegenüber dem Interesse an der Vertraulichkeit zurücktreten müsse. Diese Schranke

sei auch in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren zu beachten, da andernfalls

die Vertraulichkeit der Offerten unterlaufen werden könnte; für eine

Interessenabwägung bleibe kein Raum. Den Rechtsschutz der übergangenen Anbieter

sieht das Bundesgericht dadurch gewährleistet, dass die Beschwerdeinstanz den

Vergabeentscheid in Kenntnis der vollständigen Akten – welche nur der

Rechtsmittelinstanz, nicht aber den Verfahrensparteien zur Verfügung stünden –

überprüfe (E. 2c/bb). Unter Hinweis auf BGE 119 Ia 424 erwähnt das Gericht

schliesslich, dass aus den durch Art. 4 aBV gewährleisteten Minimalgarantien

kein Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten abgeleitet

werden könne (E. 2c/aa).

b) Andere mit der Anwendung von

Submissionsrecht betraute Gerichte gehen zumeist davon aus, dass das Gebot der

Vertraulichkeit nur im erstinstanzlichen Vergabeverfahren uneingeschränkt

gelte. Im Beschwerdeverfahren wenden sie dagegen die allgemeinen Grundsätze

über die Akteneinsicht an und entscheiden aufgrund einer Interessenabwägung, ob

die geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen die Interessen an der Einsichtnahme

überwiegen. Eine derartige Rechtsprechung befolgen namentlich die Ver­wal­tungs­ge­richte

des Kantons Waadt (vgl. Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences

vaudoises, RDAF 2000, S. 297 ff., 323 f.; Olivier Rodondi, Le droit cantonal

des marchés publics – Les premières expériences, RDAF 1999, S. 265 ff., 289;

André Moser, Überblick über die Recht­spre­chung 1998/99 zum öf­fent­li­chen

Beschaffungswesen, AJP 2000, S. 682 ff., 686 Anm. 43) und des Kantons Schwyz

(Baurecht [im Folgenden: BR] 1999 S. 150, Ent­scheid S54; vgl. Moser, S. 686

Anm. 42) sowie die Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che

Be­schaf­fungs­we­sen (ZBl 98/1997 S. 218 E. 3 = VPB 1997 Nr. 24; BR1999

S. 54, Ent­scheid S5; Moser, S. 686 Anm. 41; Peter Galli, Rechtsprechung der

Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen: Die

ersten Ent­scheide und ihre Tragweite, in Nicolas Michel/Roger Zäch [Hrsg.],

Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 103 ff., 116).

Eine andere Rechtsauffassung vertritt das Ver­wal­tungs­ge­richt

des Kantons Aargau, welches davon ausgeht, dass die im kantonalen Recht für das

Vergabeverfahren vorgesehene Beschränkung des Akteneinsichtsrechts auch im

Beschwerdeverfahren zum Tragen kom­me und demgemäss keine Interessenabwägung im

Einzelfall möglich sei (ZBl 99/1998 S. 527). Eine Minderheit des Gerichts

vertrat jedoch auch in diesem Fall die Auffassung, eine von vornherein und ohne

Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorgenom­mene Beschränkung der

Akteneinsicht sei verfassungswidrig (ZBl 99/1998 S. 533).

c) Für das Zürcher Recht muss aufgrund der

dargestellten Regeln über die Vertraulichkeit von Informationen davon

ausgegangen werden, dass im erstinstanzlichen Verfügungsverfahren vor

der vergebenden Amtsstelle in Abweichung von § 8 Abs. 1 VRG grund­sätzlich kein

Anspruch auf Akteneinsicht besteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des

Bundesgerichts, wonach das in anderen Bereichen übliche allgemeine

Akteneinsichtsrecht gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen

Behandlung ihrer Geschäfts­geheimnisse zurückzutreten hat (Ent­scheid vom 2.

März 2000,2P.274/1999, E. 2c/bb). Auch für das Vergabeverfahren des

Bundes werden die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über

das Verwaltungsverfahren (VwVG) betreffend Akteneinsicht (Art. 26–28 VwVG) im

erstinstanzlichen Verfügungsverfahren ausdrücklich als nicht anwendbar erklärt

(Art. 26 Abs. 2 BoeB).

d) Durch den Ausschluss der Akteneinsicht im

erstinstanzlichen Verfügungsverfahren erhält diese dafür im Beschwerdeverfahren

vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ein umso grös­seres Gewicht. Denn die Einsicht

in die für das Verfahren wesentlichen Unterlagen ist die Voraussetzung dafür,

dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen, insbesondere Beweisanträge

stellen und sich zu den rechtserheblichen Punkten äussern können (BGE 115 V 297

E. 2e; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege

des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 295; Kölz/Boss­hart/Röhl, § 8 N. 60; Jörg

Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 525; Attilio R.

Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 68;

Albertini, S. 225, 235 ff.). Eine Beschneidung dieser Möglichkeit

beeinträchtigt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeinstanz die

geforderte unabhängige Überprüfung des Vergabeentscheids (Art. 9 Abs. 2 des

Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt; Art. XX Abs. 2, 6 und

7.

des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen) in der Regel nicht vornehmen kann, ohne auf Unterlagen abzustellen,

die von den Bewerbern im Rahmen der Submission eingereicht wurden oder – wie

etwa Zusammenstellungen, welche die Vergabestelle anfertigt – Angaben aus

diesen Unterlagen enthalten. Der Beschwerdeentscheid darf sich aber

grundsätzlich nur auf Unterlagen stützen, die auch den Parteien zugänglich

waren; wo die Einsicht in ein Aktenstück aus überwiegenden Interessen an der

Geheimhaltung verweigert wird, ist der betroffenen Partei zumindest dessen

wesentlicher Inhalt mitzuteilen und ihr Gelegenheit zu geben, sich dazu zu

äussern. Auf Informationen, die einer Partei nicht in diesen Formen zur

Verfügung gestellt wurden, darf das Gericht zu deren Nachteil nicht ab­stellen.

Dies entspricht der praktisch einhelligen Auffassung von Rechtsprechung und Lehre

(BGE 115 Ia 293 E. 5c = Pra 1990 Nr. 214; 115 V 297 E. 2g/bb; BGr, ZBl 84/1983,

S. 131 E. 3b; BGE 100 Ia 97 E. 5d; vgl. auch BGE 125 II 417 E. 5; 117 Ib

481.

E. 7a/aa; Albertini, S. 245 f.; Gadola, S. 71 oben; André Grisel, Traité de

droit administratif, Neu­châ­tel 1984, S. 383 f.; Häfelin/ Müller, Rz. 1324;

Kölz/Häner, Rz. 305; Kölz/Boss­hart/ Röhl, § 8 N. 67, § 9 N. 12 f.; Thomas Merk­li/Arthur

Aesch­li­mann/Ruth Her­­zog, Kommentar zum Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 23 N. 16; J. P. Müller,

S. 534; Georg Müller, Kommentar zur Bun­des­verfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Art. 4, 1995, Rz. 110 Anm. 271; René Rhi­now/Hein­rich

Kol­ler/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht

des Bundes, Basel 1996, Rz. 342, 1145; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 83 B III c; a.M.

evtl. Pierre Moor, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, S. 192). Denkbar

sind allenfalls eng begrenzte Ausnahmen von diesem Grundsatz z.B. im Interesse

der Staatssicherheit (vgl. Rhi­now/Krä­henmann, Nr. 83 B III c).

Ein Vorgehen, wie es das Bundesgericht im

erwähnten Ent­scheid vom 2. März 2000 (2P.274/1999) in Betracht gezogen hat,

wonach die Beschwerdeinstanz zwar in Kenn­tnis der vollständigen Akten, aber

ohne Einsicht der Verfahrensparteien in dieselben entscheiden müsste (E.

2c/bb), vermöchte diesen Anforderungen offensichtlich nicht zu genügen. Die

besonderen Bedürfnisse des Submissionsverfahrens, insbesondere die geforderte

Vertraulichkeit zugunsten der teilnehmenden Anbieter, bieten keine

Rechtfertigung dafür, dass grundlegende Anforderungen an ein rechtsstaatliches

Verfahren weitgehend ausser Kraft gesetzt werden. Aufgrund der bisherigen

Erfahrungen besteht im Übrigen auch kein Grund für die Annahme, dass die

Beachtung der genannten Verfahrensprinzipien eine sachgerechte Beurteilung von

Submissionsbeschwerden verunmögliche.

Die Gründe, welche das Bundesgericht im Ent­scheid

BGE 119 Ia 424 (E. 4b/cc) veranlassten, die aus Art. 4 aBV fliessenden

Parteirechte in Submissionsverfahren grundsätzlich nicht anwendbar zu erklären,

sind bei der heutigen Rechtslage ebenfalls nicht mehr massgeblich, da die

damalige Rechtsprechung, nach welcher die Submission zu keiner verbindlichen

hoheitlichen Verfügung führte, mit BGE 125 II 86 (E. 3b) ausdrücklich aufgegeben

wurde.

Schliesslich kann auf die Regelung von Art.

26.

Abs. 2 BoeB hingewiesen werden, nach welcher bestimmte Vorschriften des VwVG,

darunter Art. 26–28 betreffend die Akteneinsicht, im erstinstanzlichen

Verfügungsverfahren des Bundes ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt werden.

Für das Beschwerdeverfahren vor der Eid­ge­nös­si­schen Re­kurs­kom­mis­si­on

für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen gilt diese Einschränkung jedoch

nicht, sondern das Akteneinsichtsrecht richtet sich dort nach den allgemeinen

Verfahrensgrundsätzen des VwVG (vgl. die Botschaft des Bundesrats zu Art. 26

BoeB, BBl 1994 IV 1196; Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che

Be­schaf­fungs­we­sen, ZBl 98/1997 S. 218 E. 3a = VBP 1997 Nr. 24). Wenn

der Gesetzgeber diese Lösung für das Beschwerdeverfahren des Bundes als

sachgerecht erachtete, kann nicht gesagt werden, dass sie auf kantonaler Stufe

mit den Erfordernissen des Vergaberechts nicht vereinbar sei. Ob der kan­tonale

Gesetzgeber befugt wäre, für das Verfahren der Submissionsbeschwerde eine

weiter gehende Einschränkung der Parteirechte anzuordnen, braucht hier nicht

geprüft zu werden. Aus den Bestimmungen von Art. 11 lit. g IVöB über die

Vertraulichkeit der Informationen und § 33 SubmV über die Eröffnung der

Vergabeentscheide lässt sich eine solche jedenfalls nicht ableiten.

e) Im Rahmen einer Submissionsbeschwerde vor

dem Ver­wal­tungs­ge­richt richtet sich somit die Akteneinsicht im Grundsatz

nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 8, 9 und 57 VRG.

Um den besonderen Verhältnissen des

Vergaberechts Rechnung zu tragen, ist jedoch mit Bezug auf Akten, an denen ein

Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, nicht nach § 57 Abs. 2 VRG zu

verfahren. Nach dieser Vorschrift wäre es Sache der Verwaltungsbehörde, die von

ihr als schutzwürdig betrachteten Unterlagen zurückzubehalten; sie hätte diese

gegenüber dem Ver­wal­tungs­ge­richt lediglich näher zu bezeichnen und, soweit

es ohne Verletzung der zu schützenden Interessen möglich ist, über deren Inhalt

Bericht zu erstatten. Mit dieser Regelung soll vermieden werden, dass gewisse

Akten nur dem Gericht unter Ausschluss der Parteien zur Verfügung stehen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 57 N. 5).

Dieses Vorgehen würde den Besonderheiten des

Vergabeverfahrens nicht gerecht. Bei Unterlagen, die der Vergabestelle

eingereicht oder von ihr erstellt werden, ist das Vorliegen von

Geheimhaltungsinteressen eher die Regel als die Ausnahme. Würde der Ent­scheid

über das Einreichen dieser Akten zunächst den vergebenden Behörden überlassen,

hätte dies lediglich eine Verzögerung des Beschwerdeverfahrens zur Folge, da

bei Differen­zen über die Berechtigung der Geheimhaltungsinteressen doch wieder

das Ver­wal­tungs­ge­richt entscheiden müsste, was in der Regel nicht ohne

Kenntnis der betreffenden Unterlagen möglich wäre (vgl. Rhinow/Krähenmann, Nr.

83.

B III b; Rhi­now/Kol­ler/Kiss, Rz. 342). Nach den bisherigen Erfahrungen

entspringt denn auch die gelegentliche Zurückhaltung der Vergabestellen bei der

Auslieferung der benötigten Submissionsakten nicht immer berechtigten

Geheimhaltungs­interessen, sondern zuweilen auch dem Bedürfnis nach

"Schutz" des eigenen Ent­scheids. Die Prüfung der geltend gemachten

Geheimhaltungsinteres­sen hat daher – in Fortsetzung der bisherigen Praxis bei

Submissionsbeschwerden – in der Weise zu erfolgen, dass die Verwaltungsbehörde

dem Ge­richt alle für das Verfahren relevanten Unterlagen zur Verfügung stellt

und der Ent­scheid über die Gewährung der Akten­einsicht vom zuständigen

Abteilungsvorsitzenden getroffen wird.

f) Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens

ist ferner insofern Rechnung zu tragen, als bei der Interessenabwägung, die dem

Ent­scheid über die Gewährung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz

der Vertraulichkeit das ihm gebührende Gewicht erhält. Als schützenswert fallen

z.B. Angaben von Mitbewerbern über interne Produktionsabläufe, detaillierte

Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern in Betracht

(vgl. Eid­ge­nös­si­sche Re­kurs­kom­mis­si­on für das öf­fent­li­che Be­schaf­fungs­we­sen,

ZBl 98/ 1997, S. 218 E. 3b; Galli, S. 116; Albertini, S. 234). Berechtigten

Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der

Einsicht in bestimmte Akten­stücke oder durch die Modalitäten der Einsichtnahme

(vgl. dazu die Rechtsprechung des Ver­­wal­tungs­ge­richts des Kantons Waadt:

Poltier, S. 324; Rodondi, S. 289) Rechnung getragen werden. Auf dieser

Grundlage ist es in der Regel möglich, einen sachgerechten Aus­gleich zwischen

Informationsbedürfnissen und Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu

finden.

4.

a) Im

vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdegegner seiner Vernehmlassung nebst

Belegen zur Eröffnung des angefochtenen Ent­scheids das Protokoll der

Offertöffnung, Unterlagen betreffend die Auswertung der eingegangenen Offerten

und die Offerte der Beschwerdeführerinnen samt technischem Bericht beigelegt.

Unterlagen, die der Vergabestelle von anderen

Bewerbern, insbesondere der Mitbe­teiligten, übergeben wurden, befinden sich

nicht in den Akten und fallen daher für das hier beurteilte Einsichtsbegehren

ausser Betracht. Sodann besteht an den Mitteilungen über die Arbeitsvergebung

offensichtlich kein Geheimhaltungsinteresse, und die von den Beschwer­deführerinnen

selber eingereichten Offertunterlagen dürfen von diesen ebenfalls ohne weiteres

eingesehen werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 69). Die Einsicht in das

Protokoll der Offertöffnung steht den Parteien aufgrund von § 25 Abs. 2 SubmV

zu. Die Frage der Einsichtsgewährung stellt sich daher nur mit Bezug auf die

von Mitarbeitern des Beschwerdegegners erstellten Unterlagen über die

Auswertung der eingegangenen Offerten. In seiner Vernehmlassung hat der

Beschwerdegegner denn auch einzig die Seiten 7– 15 des Vergebungsantrags als

unter dem Aspekt des Geheimnisschutzes sensibel bezeichnet. In der

Stellungnahme zum Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen hat er diesen Hinweis

präzisiert und die Inhalte, an welchen er ein Geheimhaltungsinteresse geltend

macht, näher umschrieben.

b) Beim Vergebungsantrag und den zugehörigen

Übersichten stellt sich zunächst die Frage, ob es sich um verwaltungsinterne

Akten handelt, die ausschliesslich der internen Meinungsbildung der Behörde

dienten und denen kein Beweischarakter zukommt. Unterlagen dieser Art würden

dem Akteneinsichtsrecht nicht unterliegen (BGE 125 II 473 E. 4a;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 67, vgl. jedoch zur Problematik der Abgrenzung N.

68; kritisch J. P. Müller, S. 529 f.; Albertini, S. 229 f.). Die Qualifikation

als verwaltungsinterne Akten kann jedoch nicht zutreffen, soweit es sich um

Unterlagen handelt, die als einzige die mass­geblichen Gründe für den

Vergabeentscheid enthalten und auf welche die Behörde zur Begründung ihres Ent­scheids

verweist. Die Parteien des Beschwerdeverfahrens haben, wie gezeigt, Anspruch

auf eine nachvollziehbare, den Anforderungen des Bundesrechts sowie Abs. 10

Abs. 2 VRG genügende Begründung des Vergabeentscheids (vorn, E. 2c). Dieser

Anspruch darf nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass Dokumente, welche die

Begründung enthalten, als verwaltungsinterne Akten deklariert und der Einsicht

der Parteien entzogen werden. Der Beschwerdegegner hat denn auch kein

umfassendes Geheimhaltungsinteresse in diesem Sinn geltend gemacht.

c) Die vom Beschwerdegegner als sensibel

bezeichneten Teile des Vergebungsantrags sind im Folgenden anhand der

dargestellten Grundsätze zu prüfen.

Gegen die Gewährung der Akteneinsicht

bezüglich der Seiten 10 und 11 des Vergebungsantrags erhebt der

Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme zum Einsichtsbegehren keine

Einwendungen mehr.

Die Seiten 7 und 8 enthalten einen

Preisvergleich aller sieben eingegangenen Offer­ten, aufgeschlüsselt nach

einzelnen Arbeitsgattungen. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass diese

Unterlagen Rückschlüsse auf die Kalkulationsgrundlagen der Mitkonkurren­ten

ermöglichen und daher vertraulich zu behandeln seien. Dieser Einwand ist berechtigt.

Die an einem Vergabeverfahren teilnehmenden Anbieter haben ein Interesse daran,

dass Konkurrenten keinen Einblick in die Details ihrer Kalkulation erhalten.

Der Einblick in diese Zahlen wird daher nach der Praxis des Ver­wal­tungs­ge­richts

regelmässig nicht zugelassen, und für die Beurteilung der Streitpunkte des

vorliegenden Falls ist deren Kenntnis auch kaum von Bedeutung. Erforderlich ist

allerdings, dass den Beschwerdeführerinnen die bereinigten Endsummen ihrer

eigenen Offerte sowie derjenigen der Mitbeteiligten bekannt gegeben werden;

diese sind für sie aus der Tabelle S. 14 des Vergebungsantrags ersichtlich.

Die Seiten 9 und 12 enthalten

Zusammenstellungen über das massgebende Schlüsselpersonal der Bewerber

(Technischer Leiter, Bauführer, Polier) mit Angaben über deren Erfahrung bei

vergleichbaren Bauobjekten. Der Beschwerdegegner macht geltend, die Bekanntgabe

dieser Auflistung an einen Mitbewerber berge die Gefahr einer Abwerbung in sich

und sei daher zu vermeiden. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Erfahrung des

Schlüsselpersonals mit entsprechenden Bauwerken einen der wesentlichen

Streitpunkte des vorliegenden Verfahrens betrifft; dessen Beurteilung wäre ohne

Kenntnis dieser Grundlagen stark erschwert. Auch enthalten die fraglichen

Aktenstücke keine eigentlichen Qualifikationsprofile, sondern lediglich Angaben

über die Mitwirkung der betreffenden Personen an je zwei Referenzprojekten. Die

Gefahr einer Abwerbung ist wohl nicht als sehr hoch einzuschätzen; jedenfalls

wurde diese Befürchtung in bisherigen Beschwerdeverfahren kaum je genannt, um

die Verweigerung einer Aktenherausgabe zu begründen, und auch vorliegend hat

sich die Mitbeteiligte selber nicht zum Begehren betreffend Aktenherausgabe

geäussert. Für die übrigen Bewerber kann der Gefahr dadurch begegnet werden,

dass die entsprechen­den Angaben auf S. 9, welche nicht die am vorliegenden

Verfahren beteiligten Parteien be­treffen, abgedeckt werden; soweit beim

heutigen Stand ersichtlich, sind diese für die Beurteilung von keinem

besonderen Interesse. Die Einsicht in die Seiten 9 und 12 ist daher mit der

erwähnten Einschränkung zu gewähren.

Die Liste S. 13 enthält eine Zusammenstellung

über Vollständigkeit und Qualität der Offerten. Der Beschwerdegegner ist der

Auffassung, dass diese, da sie eine detaillierte Qualifikation der Unterlagen

der Konkurrenten enthalte, vertraulich behandelt werden müs­se. Aus dem

gleichen Grund verlangt er die vertrauliche Behandlung der Mängelliste auf S.

15.

Die Kenntnis dieser Beurteilungen ist jedoch, soweit sie die Beschwerdeführerinnen

und die Mitbeteiligte betreffen, für die Würdigung der Offerten anhand der Zu­schlags­­kri­te­rien

unentbehrlich, und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit deren Bekanntgabe

berechtigte Interessen der Parteien verletzen könnte. Allfälligen

Geheimhaltungsinteressen anderer Bewerber kann auch in diesem Punkt Rechnung

getragen werden, indem die sie betreffenden Angaben abgedeckt werden.

Die Tabelle auf S. 14 enthält eine

Zusammenstellung des Punktetotals aller Bewerber. Der Beschwerdegegner

beantragt, die Einsicht in dieses Dokument zu gewähren, mit Ausnahme der

Rubriken B (Schlüsselpersonen) und D (Vollständigkeit). Aus diesen Rubriken ist

jedoch nur die gesamthafte Benotung der Anbieter für die jeweiligen Kriterien

ersichtlich; Rückschlüsse auf vertrauliche Inhalte ihrer Offerten sind nicht

möglich. Ein Geheimhaltungsinteresse ist daher nicht erkennbar, und die

Einsicht ist in vollem Umfang zu gewähren.

Demgemäss

beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

Den Beschwerdeführerinnen wird die

Einsicht in die vom Beschwerdegegner eingereichten Akten mit folgenden

Einschränkungen gewährt:

– Keine

Einsicht in die Seiten 7 und 8 des Vergebungsantrags;

–

Beschränkte Einsicht in die Seiten 9, 13 und 15

des Vergebungsantrags: Angaben über Mitbewerber, die am Beschwerdeverfahren

nicht beteiligt sind, werden abgedeckt.

2.

...

2.

ENDENTSCHEID

I. Mit einer Publikation vom 22. August

2000.

eröffnete die Baudirektion des Kantons Zürich die Submission im offenen

Verfahren für die Vergabe von Baumeisterarbeiten an der Überführung O-strasse,

einem Teilprojekt des Nationalstrassenbaus. Innert der Angebotsfrist gingen

sieben Offerten mit Angebotssummen von netto Fr. 5'686'303.80 bis 6'560'011.15

ein. Das preislich günstigste Angebot hatte die Arbeitsgemeinschaft A AG,

bestehend aus der B AG, in Z, der A AG, in Y, und der C AG, in W, abgegeben.

Mit Beschluss vom 14. März 2001 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die

E AG, in W, die das Angebot mit dem zweitgünstigsten Preis eingereicht hatte. Der

Entscheid wurde den nicht berücksichtigten Anbietenden mit Schreiben vom 19.

März 2001 eröffnet.

In der Folge ersuchte die Arbeitsgemeinschaft A AG um eine Begründung des

Zuschlags. In einer Sitzung vom 30. März 2001 wurde der Entscheid ihren Vertretern

mündlich erläutert.

II. Mit Eingabe vom 30. März 2001 erhoben die in der Arbeitsgemeinschaft A AG

zusammengeschlossenen Anbieterinnen beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid des Regierungsrats und beantragten, dieser sei aufzuheben

und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Kantons. Eventualiter beantragten sie, die Sache sei zur

Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Baudirektion zurückzuweisen, und

subenventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids

festzustellen. Ferner ersuchten sie darum, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Die Baudirektion erstattete am 30. April 2001 ihre Beschwerdeantwort mit dem

Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Sie beantragte überdies, der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung zu verweigern.

Mit Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 wurde das Gesuch der

Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. In

einem Beschluss vom 12. September 2001 entschied das Gericht über den Umfang

der den Beschwerdeführerinnen zustehenden Akteneinsicht (vgl. RB 2001 Nr. 5 =

BEZ 2001 Nr. 56).

In der Replik vom 12. November 2001 beschränkten die Beschwerdeführerinnen

ihren Hauptantrag dahin gehend, dass sie nur noch die Feststellung der

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung verlangten. Der Beschwerdegegner

hielt in der Duplik vom 10. Dezember 2001 an seinem Standpunkt fest.

Die Mitbeteiligte nahm in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde

Stellung.

Auf Anfrage teilte die Baudirektion dem Gericht am 2. Dezember 2002 mit, dass

der Vertrag mit der Mitbeteiligten am 20. Juli 2001 abgeschlossen worden sei.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden

Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.

November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Beschwerdegegner habe

Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise miteinander vermengt,

und der Zuschlag sei schon aus diesem Grund aufzuheben.

a) Als Eignungskriterien wurden in den Ausschreibungsunterlagen (act. 5/2)

einerseits (näher umschriebene) Anforderungen an das Qualitätsmanagement, an

die Erfahrung des massgeblichen Schlüsselpersonals bzw. der Unternehmungen mit

gleichwertigen Objekten sowie an die wirtschaftliche und organisatorische

Leistungsfähigkeit genannt, anderseits wurden Referenzobjekte mit

vergleichbaren Brückenobjekten sowie ein Nachweis der personellen Kapazität

gefordert (Seite B2, Ziff. 7). Unter dem Titel Zuschlagskriterien wurde darauf

hingewiesen, dass der Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung

der Erfahrung und der Referenzen ergehe, und es wurden als massgebliche

Kriterien bezeichnet (Seite B4, Ziff. 13):

A: Angebotspreis

B: Massgebendes Schlüsselpersonal, Hauptunternehmer und Subunternehmer mit Referenzauskunft

C: Ausgeführte vergleichbare Referenzobjekte der Hauptunternehmung und

Subunternehmer mit Referenzauskunft

D: Vollständigkeit und Qualität des Angebots

Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, die unter B und C genannten

Kriterien stellten keine Zuschlagskriterien, sondern Eignungskriterien dar.

Dass ein Anbieter über das erforderliche Schlüsselpersonal verfüge, sei

notwendige Voraussetzung für die Durchführung des Auftrags, und auch

Referenzauskünfte dienten einzig zur Prüfung seiner Eignung. Sodann sei auch

das unter D genannte Vergabekriterium kein Zuschlagskriterium, denn die

Vollständigkeit und Qualität des Angebots sei Voraussetzung für die Teilnahme

am Verfahren; wo diese Anforderung nicht erfüllt sei, müsse der Anbieter von

der Vergabe ausgeschlossen werden. Als einziges echtes Zuschlagskriterium

verbleibe damit der unter A genannte Preis. Nachdem die Beschwerdeführerinnen

das preislich günstigste Angebot eingereicht hätten, müsse der Zuschlag ohne

weiteres an sie ergehen.

b) Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche ein Anbieter

erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des geplanten

Auftrags in der Lage ist. Sie betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die

finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische

Leistungsfähigkeit. Die Vergabebehörde legt die für den jeweiligen Auftrag

erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale fest und bestimmt die

zu erbringenden Nachweise (§ 22 SubmV). Demgegenüber dienen Zuschlagskriterien

zur Bewertung des Preis/Leistungsverhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung

des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 31 SubmV). Auch sie werden von der

Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt.

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt

oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur

Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a

SubmV). Eine über das notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist

grundsätzlich nicht von Bedeutung (vgl. jedoch VGr, 16. April 1999, BEZ 1999

Nr. 14 E. 4c). Demgegenüber handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um

Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein

Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen. Eine schlechte Bewertung bei

einem Kriterium führt - anders als bei den Eignungskriterien - nicht

automatisch zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen

bei den andern Kriterien ausgeglichen werden (vgl. zum Ganzen RB 2000 Nr. 70 =

BEZ 2000 Nr. 25 E. 6 = BR 2001, S. 98).

Der Vergabebehörde steht sowohl bei der Festlegung der Eignungs- wie der

Zuschlagskriterien ein erheblicher Beurteilungsspielraum zur Verfügung.

Eignungskriterien und Zuschlagskriterien sind im Voraus - mit der Ausschreibung

bzw. den Ausschreibungsunterlagen - bekannt zu geben (§ 16 Abs. 3 lit. f und §

17.

Abs. 1 lit. g und i SubmV).

c) Die Beschwerdeführerinnen sind offenbar der Auffassung, dass bestimmte

Sachverhalte, die sich auf die Organisation, das Personal und ganz allgemein

auf die Fähigkeiten eines Anbieters beziehen, nur bei den Eignungskriterien,

nicht aber bei der Beurteilung von Zuschlagskriterien berücksichtigt werden

dürfen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Als Zuschlagskriterium gilt bei der Mehrzahl der Vergaben u.a. die Qualität der

angebotenen Leistung. Während die Qualität bei Kaufaufträgen über bereits

vorhandene Güter unmittelbar - z.B. an einem Muster - geprüft werden kann, ist

diese Möglichkeit bei Bau- und Dienstleistungsaufträgen naturgemäss nicht

gegeben. Da die Leistungen zum Zeitpunkt, da der Vergabeentscheid getroffen

werden muss, noch nicht vorliegen und daher nicht unmittelbar beurteilt werden

können, muss die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der

Qualifikationen des anbietenden Unternehmens, bewertet werden. Wird zu diesem

Zweck u.a. auf die Organisation, die Fähigkeiten des Personals und die

technischen Mittel des Anbieters abgestellt, so erscheint dies als sachgerecht.

Würde diese Möglichkeit ausgeschlossen, so müsste bei der Vergabe von Bau- und

Dienstleistungsaufträgen auf eine qualitative Beurteilung des

Preis/Leistungsverhältnisses weitgehend verzichtet werden. Dies wäre ein

schwerwiegender Nachteil, da gerade bei Dienstleistungsaufträgen, aber auch bei

anspruchsvollen Bauaufträgen, den qualitativen Aspekten im Verhältnis zum Preis

regelmässig eine hohe Bedeutung zukommt.

d) Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts hat zunächst offen gelassen,

wieweit ein Merkmal, das zur Prüfung der Eignung herangezogen wird, auch als

Zuschlagskriterium für die Bewertung des Angebots verwendet werden darf (RB

2000.

Nr. 70 E. 6b = BEZ 2000 Nr. 25 = BR 2001, S. 98); in späteren Entscheiden

wurde diese Möglichkeit ohne nähere Begründung als zulässig anerkannt (vgl.

z.B. VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136 E. 6b/aa und 9a,

www.vgrzh.ch/rechtsprechung). Von der Rechtsprechung anderer Gerichte und der

Lehre wird diese Rechtsauffassung zum Teil ebenfalls vertreten (VGr AG, AGVE

1999, S. 324 E. 2b; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des

Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002, S. 472; VGr VD, BR 1999, S.

57.

Nr. S11; vgl. Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises,

RDAF 2000, S. 306 ff.; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen

Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 242 f.; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien

im Submissionsrecht, AJP 2001, S. 1414 f).

Dagegen lehnt ein Teil der Rechtsprechung und der Lehre dieses Vorgehen ab

(Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, VPB

64/2000 Nr. 30 E. 4b-c = BR 1999, S. 141 Nr. S26; Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen

zum neuen Vergaberecht des Bundes - Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff.

16.5

ff.; Peter Gauch, Urteilsanmerkung, BR 1999, S. 53 Nr. S1; Denis Esseiva,

Urteilsanmerkung, BR 2000, S. 57 Nr. S11; weniger eindeutig: Peter Rechsteiner,

Kurzbeitrag, BR 2000, S. 51; Hubert Stöckli, Urteilsanmerkung, BR 1999, S. 141

Nr. S26). Die ablehnende Haltung wird einerseits damit begründet, dass

Merkmale, die sich auf Eigenschaften der Anbieter beziehen, nur als

Eignungskriterien Anwendung finden dürften und bei der Zuschlagserteilung daher

nicht zu berücksichtigen seien. Anderseits wird befürchtet, dass eine

Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien stattfinde und damit die

Transparenz der Vergabe sowie die Gleichbehandlung der Anbieter gefährdet

werde.

Nach den vorstehenden Erwägungen werden indessen nicht Eignungskriterien

(hilfsweise) als Zuschlagskriterien herangezogen. Beurteilt werden vielmehr

Zuschlagskriterien, insbesondere die Qualität, unter teilweisem Beizug von

Sachverhaltselementen, die auch für die Eignung der Anbieter von Bedeutung sein

können. Die Zuschlagskriterien bleiben dabei grundsätzlich auf die Bewertung

der Leistung, nicht der Anbieter, ausgerichtet; Eigenschaften der Anbieter

werden nur herangezogen, soweit sie dazu dienen, die voraussichtliche künftige

Leistung zu bewerten. Ob ein bestimmtes Merkmal als Element eines Eignungs-

oder eines Zuschlagskriteriums (oder bei beiden) berücksichtigt wird, ergibt

sich nicht aus einer abstrakt vorgegebenen Zuordnung zur einen oder andern

Kategorie, sondern aus den durch die Vergabeinstanz festgelegten Kriterien, die

in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen bekannt gemacht werden.

Diese Festlegung hat sachbezogen im Hinblick auf die Zweckbestimmung der

Kriterien zu erfolgen.

Entgegen den geäusserten Befürchtungen gilt ferner nach wie vor, dass Eignungs-

und Zuschlagskriterien angesichts ihrer unterschiedlichen Rechtsfolgen (vorn

lit. b) klar auseinander zu halten sind; dieser Grundsatz ist nicht nur im

selektiven Verfahren, bei welchem die Eignung der Anbieter aufgrund eines

Teilnahmeantrags vorweg geprüft wird (§ 10 SubmV), sondern auch in andern

Verfahren, insbesondere im offenen (RB 2000 Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25 = BR

2001, S. 98), zu beachten. Es wäre daher nicht zulässig, eine anhand der

Eignungskriterien festgestellte "Mehr-Eignung" ohne weiteres in die

Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots einfliessen zu lassen;

gestattet ist jedoch, die Zuschlagskriterien im Voraus so festzulegen, dass sie

auch Merkmale umfassen, die bereits bei der Eignung geprüft werden.

e) Aufgrund der dargelegten Grundsätze erweisen sich die vom Beschwerdegegner

festgelegten Zuschlagskriterien B und C (Schlüsselpersonal und Referenzobjekte)

ohne weiteres als zulässig. Beim Zuschlagskriterium D (Vollständigkeit und

Qualität des Angebots) trifft es zwar zu, dass die Vollständigkeit in erster

Linie Voraussetzung für die Zulassung eines Angebots ist (§ 26 Abs. 1 lit. d).

Untergeordnete Mängel führen jedoch nicht zum Ausschluss (RB 1999 Nr. 61 = ZBl

101/2000, S. 265 E. 6 = BEZ 1999 Nr. 25), was vorliegend auch den

Beschwerdeführerinnen zugute kam, die das Formular betreffend Referenzobjekte

unbestrittenermassen nicht ausgefüllt haben. Aus der Vollständigkeit und

insbesondere der Qualität der Angebotsunterlagen können durchaus Schlüsse mit

Bezug auf die Arbeitsweise eines Anbieters gezogen werden, und es erscheint

daher nicht unstatthaft, diese Elemente mit einer eher niedrigen Gewichtung

auch als Zuschlagskriterium zu verwenden. Im Übrigen haben vorliegend sowohl

die Beschwerdeführerinnen wie die Mitbeteiligte bei diesem Kriterium die

Maximalpunktzahl erhalten, so dass dieses für den Ausgang des Verfahrens nicht

entscheidend ist.

3.

Die Beschwerdeführerinnen sind des weiteren der Auffassung, dass der

Beschwerdegegner verpflichtet gewesen wäre, in den Ausschreibungsunterlagen

nicht nur die Zuschlagskriterien, sondern auch deren Gewichtung und die

verwendeten Unterkriterien bekannt zu geben. Zur Begründung verweisen sie auf

einen Entscheid des Bundesgerichts vom 24. August 2001 (2P.299/2000,

www.bger.ch), nach welchem die Vergabebehörde zur Bekanntgabe der Gewichtungen

und der Unterkriterien verpflichtet ist, wenn sie diese im Voraus festgelegt

hat und für die Bewertung der Offerten darauf abzustellen gedenkt. Der

Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien

bereits zu Beginn des Vergabeverfahrens feststand.

a) Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige Transparenz eines

Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV), und

es muss aus der Bekanntgabe ersichtlich sein, welches Gewicht die

Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst. Für das Vergabeverfahren des

Bundes sieht Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB) vor, dass die Zuschlagskriterien

in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufgeführt werden. Für das kantonale

Verfahren enthalten die - allerdings nicht rechtsverbindlichen -

Vergaberichtlinien zur IVöB vom 14. September/1. Dezember 1995 (VRöB) in § 14

Abs. 1 lit. i eine analoge Bestimmung. Im Entscheid BGE 125 II 86 E. 7c hat das

Bundesgericht diese Regel als allgemein gültigen Rechtsgrundsatz bezeichnet,

welcher bei kantonalen Vergaben auch ohne ausdrückliche Vorschrift zu beachten

ist; danach hat die Vergabebehörde die Zuschlagskriterien im voraus in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung bekanntzugeben oder zumindest die relative

Bedeutung, die sie den einzelnen Kriterien zuerkennen will, ersichtlich zu

machen. Das Verwaltungsgericht hat diese Rechtsprechung übernommen (RB 1999 Nr.

62.

= ZBl 100/1999, S. 372 E. 3b = BEZ 1999 Nr. 13).

b) Die Lehre geht mehrheitlich davon aus, dass die erforderliche Transparenz

des Vergabeverfahrens nur gewährleistet werden kann, wenn bei der Bekanntgabe

der Zuschlagskriterien nicht nur deren Reihenfolge, sondern auch die Gewichtung

der einzelnen Kriterien genannt wird (Gauch/Stöckli, Ziff. 11.2; Hubert

Stöckli, Urteilsanmerkungen, BR 1999, S. 143 zu Nrn. S28-S35, BR 2001, S. 64

Nr. S7; Hauser, S. 1410; Denis Esseiva, Urteilsanmerkung, BR 2001, S. 66 Nr.

S11; eher kritisch gegenüber dieser Forderung: Herbert Lang, Offertenbehandlung

und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 246).

In den kantonalen Gesetzgebungen ist dieses Vorgehen bisher erst vereinzelt

ausdrücklich vorgesehen, so im Kanton Neuenburg (Art. 18 lit. c des Gesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen [loi cantonale sur les marchés publics]

vom 23 März 1999) und im Kanton Aargau (§ 18 Abs. 3 des Submissionsdekrets vom

26.

November 1996 in der Fassung vom 18. Januar 2000; vgl. Elisabeth Lang, S.

471). Auch die revidierte Fassung der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. März

2001, welcher der Kanton Zürich noch nicht beigetreten ist, enthält keine dahin

gehende Vorschrift, und die ebenfalls revidierten Vergaberichtlinien vom 15.

März 2001 sehen nur die Bekanntgabe der "Rangordnung oder Gewichtung"

der Zuschlagskriterien vor (§ 12 lit. m, § 14 lit. i).

In der Rechtsprechung verlangen die Verwaltungsgerichte Baselland (BLVGE 2001,

S. 155 E. 6a und 7), Bern (BVR 2002, S. 453 E. 7c), Freiburg (BR 1999, S. 142

Nr. S30), Graubünden (BR 1999, S. 143 Nrn. S31 und S32) und Uri (BR 1999, S.

143.

Nrn. S33 und S34) sowie die Eidgenössische Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen (VPB 66/2002 Nr. 86 E. 3a; 65/2001 Nr. 11 E. 2a)

eine vorgängige Bekanntgabe der Gewichtung. Das Kantonsgericht Wallis, das

zunächst keine Angaben zur Gewichtung verlangt hatte (BR 2001, S. 66 Nr. S11),

liess die Frage in einem neueren Entscheid offen (BR 2001, S. 163 Nr. S61).

c) Nach den Richtlinien der EU ist der Auftraggeber derzeit nur verpflichtet,

in der Bekanntmachung die Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht,

"möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung"

anzugeben (Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates vom 14. Juni 1993

zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge; dieselbe

Regel findet sich mit beinahe identischem Wortlauf in den übrigen Richtlinien;

vgl. Hans-Joachim Prieß, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2. A.,

Köln/Berlin 2001, S. 167). Die Kommission hat jedoch am 10. Mai 2000 einen

Vorschlag für eine neue Richtlinie vorgestellt (KOM [2000] 275), welche die

alten Richtlinien (mit Ausnahme der Sektoren-Richtlinie) ersetzen soll und u.a.

vorsieht, dass die Gewichtung der einzelnen Kriterien zu Beginn des Verfahrens

bekannt gegeben werden muss (Art. 53 Abs. 2). Um dennoch einen gewissen

Spielraum zu behalten, soll es den Auftraggebern gestattet sein, die Gewichtung

mittels einer Marge anzugeben, innerhalb derer sich der Wert jedes Kriteriums

befindet. Ferner anerkennt die Kommission, dass es insbesondere bei komplexen

Aufträgen nicht immer möglich sein werde, die Gewichtung bereits zu Beginn des

Verfahrens anzugeben; unter bestimmten Voraussetzungen darf die Bekanntgabe

daher noch im Lauf des Verfahrens (aber vor der Abgabe der Angebote) erfolgen

(vgl. zum Ganzen: Peter Rechsteiner, Hinweis in BR 2000, S. 135).

Gleichlautende Bestimmungen enthält der Entwurf der neuen Sektoren-Richtlinie

(KOM [2000] 276, Art. 54).

Bei der Beratung des Entwurfs im Europäischen Parlament hat dieses in einer

ersten Lesung vom 17. Januar 2002 die Verpflichtung, die Gewichte der

Zuschlagskriterien zu nennen, abgelehnt und durch die Anordnung ersetzt, die

Kriterien "in der Reihenfolge ihrer Bedeutung" anzugeben. Die

Kommission hält jedoch in ihrem geänderten Vorschlag vom 6. Mai 2002 (KOM

[2002] 236) an der ursprünglichen Fassung fest und weist darauf hin, dass diese

Bestimmung ein grundlegendes Element der Neuregelung sei; die Bekanntgabe der

Gewichtung solle Manipulationen zugunsten bestimmter Wirtschaftsteilnehmer, wie

sie in der Praxis vorgekommen seien, verhindern (Stellungnahme zu Abänderung

Nr. 99).

d) Die Forderung nach einer frühzeitigen Bekanntgabe der Gewichtung aller

Zuschlagskriterien wird vor allem damit begründet, dass die blosse Aufzählung

der Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung die Vergabestelle nicht daran

hindere, durch eine nachträgliche Zuweisung der Gewichte einen von ihr

gewünschten Anbieter zu bevorzugen (vgl. die zitierten Entscheide des

Verwaltungsgerichts Freiburg und des Kantonsgerichts Wallis; ferner Esseiva,

a.a.O.). Dieser Einwand ist zweifellos berechtigt. So ergeben sich sehr unterschiedliche

Bewertungen, wenn bei drei Kriterien, deren Reihenfolge bekannt ist, z.B. eine

Gewichtung von 40 % / 35 % / 25 % oder eine solche von 85 % / 10 % / 5 % zur Anwendung

gelangt.

Auf der andern Seite wird aber darauf hingewiesen, dass die vorgängige

Bekanntgabe einer starren Gewichtung zu Problemen führen könne, wenn wichtige

Gesichtspunkte für den Zuschlag allenfalls erst durch die konkreten Angebote

aufgezeigt werden (Herbert Lang, S. 246). In eine ähnliche Richtung weisen die

Vorbehalte, welche die Kommission der EU im Rahmen des erwähnten Entwurfs zur

Neufassung der Vergaberichtlinien gemacht hat. In der vorliegenden Streitsache

wird von Seiten des Beschwerdegegners überdies geltend gemacht, dass eine

frühzeitige Bekanntgabe der Gewichtung es den Anbietern erleichtere,

gegenseitige Absprachen zu treffen. Dadurch werde die Position der

Vergabestelle geschwächt, so dass im Ergebnis die ehrlichen Firmen und die

öffentliche Hand benachteiligt würden. Der Beschwerdegegner hat allerdings

nicht näher dargelegt, inwiefern die Gefahr von Missbräuchen durch die Kenntnis

der Gewichte erhöht würde.

e) Das Bundesgericht hat sich im erwähnten Entscheid vom 24. August 2001

(2P.299/2000, www.bger.ch) mit den Grundsätzen für die Bekanntgabe der

Zuschlagskriterien auseinandergesetzt und ausgeführt (E. 2c):

"Aus dem Transparenzgebot ergeben sich zumindest folgende zwei Regeln, die

für den vorliegenden Fall massgeblich sind: Wenn die Behörde für eine bestimmte

auszuschreibende Arbeit schon konkret Unterkriterien aufgestellt und ein Schema

mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt hat, was für standardisierte

Dienstleistungen wie Vermessungsarbeiten leicht möglich scheint, und wenn sie

für die Bewertung der Offerten grundsätzlich auch darauf abzustellen gedenkt,

muss sie dies den Bewerbern zum Voraus bekannt geben. Es ist ihr sodann

verwehrt, derart bekannt zu gebende Kriterien nach erfolgter Ausschreibung,

insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern (BGE 125 II

86.

E. 7c S. 102), so beispielsweise die festgelegten Prozentsätze nachträglich

zu verschieben."

Diese Rechtsprechung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern übernommen

(BVR 2002, S. 453 E. 7c) und von der Lehre zustimmend erwähnt (vgl. Hubert

Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des

Bundesgerichts seit 1998, BR 2002, S. 3, 9).

Es ist jedoch zu beachten, dass der vom Bundesgericht beurteilte Fall auf einer

nicht alltäglichen Ausgangslage beruhte. Bei der strittigen Vergabe handelte es

sich um einen Auftrag für standardisierte Leistungen, die nach einheitlichen

Grundsätzen abgewickelt werden, und die zuständige Behörde hatte für

Beschaffungen dieser Art eine interne Richtlinie erlassen, die eine

vollständige Zusammenstellung der Kriterien (einschliesslich deren prozentualer

Gewichtung) enthielt. Unter diesen Umständen war es zweifellos gerechtfertigt,

die allgemeine Regelung auch den Anbietern bekannt zu geben. Die Gründe, die

gegen eine frühzeitige Festlegung der Gewichtungen ins Feld geführt werden

(vorn, lit. d), sind bei dieser Sachlage von untergeordneter Bedeutung. Für

Vergaben mit wechselndem Inhalt und individuellen Anforderungen gilt dasselbe

aber nicht ohne weiteres.

Als generelle Regel für Vergaben verschiedenster Art wären die vom

Bundesgericht dargelegten Grundsätze ferner auch deswegen problematisch, weil

sie die Pflicht zur Bekanntgabe der Gewichtung davon abhängig machen, ob die

vergebende Behörde solche Gewichtungen im Voraus festgelegt hat. Da diese

Voraussetzung praktisch nicht überprüft werden kann, würde die Umgehung der

Offenlegungspflicht leicht ermöglicht. Überdies würde die Regel einen Anreiz

dafür schaffen, die Kriterien erst nach der Abgabe der Ausschreibungsunterlagen

festzulegen, was dem Erfordernis, die massgeblichen Gesichtspunkte einer

Vergabe möglichst frühzeitig zu prüfen und zu klären, zuwiderliefe.

Eine generelle Verpflichtung der Vergabebehörden zur frühzeitigen Bekanntgabe

der Gewichtungen aller Zuschlagskriterien lässt sich daher aus dem Entscheid

des Bundesgerichts vom 24. August 2001 nicht ableiten.

f) Zusammengefasst wäre aufgrund der vorstehenden Ausführungen eine Bekanntgabe

der Gewichtungen zu Beginn des Vergabeverfahrens mit Blick auf die Transparenz

desselben zwar wünschbar, doch lassen sich die Vor- und Nachteile verschiedener

Lösungen im heutigen Zeitpunkt nicht ausreichend überblicken. In dieser

Situation obliegt es nicht in erster Linie der Rechtsprechung, sondern der

Gesetzgebung und dem Verordnungsgeber, die Voraussetzungen der Vergabe

öffentlicher Aufträge näher zu umschreiben. In den anwendbaren Bestimmungen des

Bundes- und interkantonalen Rechts sowie in der vom Kanton Zürich noch nicht

ratifizierten revidierten Fassung der Interkantonalen Vereinbarung ist aber

eine Bekanntgabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien, wie gezeigt, bisher

nicht vorgesehen. Es erscheint daher heute nicht gerechtfertigt, auf dem Weg

der Rechtsprechung generell strengere Anforderungen aufzustellen. Eine

eingeschränkte Offenlegungspflicht in dem Sinn, dass Gewichtungen stets dann

bekannt zu geben wären, wenn sie im Voraus festgelegt wurden, wäre aus den

genannten Überlegungen ebenfalls nicht sachgerecht.

Dieses Ergebnis schliesst nicht aus, dass zu einem späteren Zeitpunkt aus

allgemeinen Grundsätzen des Vergaberechts wie der Forderung nach Transparenz

des Vergabeverfahrens erhöhte Anforderungen an die Bekanntgabe der

Zuschlagskriterien abgeleitet werden können. Eine derartige Praxisänderung

dürfte jedoch, da damit die formellen Erfordernisse zur Einleitung eines

Vergabeverfahrens erheblich geändert würden, kaum ohne vorherige Ankündigung

auf bereits hängige Vergaben angewandt werden (vgl. Beatrice Weber-Dürler,

Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main 1983, S.

234.

f., 238 f., 249 f.; ferner Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, N. 515, 639; Thomas Merkli/Arthur

Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 51 N 5; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern

1986, S. 158 f.).

g) Im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Gewichtung wäre im Übrigen

gleichzeitig zu prüfen, wieweit auch die Bewertungsmethode für das Kriterium

Preis vorweg bekannt zu geben ist. Diese Bewertungsmethode übt, wie sich in

verschiedenen Fällen gezeigt hat, einen erheblichen Einfluss auf die Benotung

des Preises aus und kann u.U. dazu führen, dass der in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Stellenwert dieses Kriteriums

verfälscht wird (VGr, 28. Oktober 2002, VB.2002.00033, E. 4c [noch nicht

publ.]; 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5f, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; RB

2001.

Nr. 49 = BEZ 2002 Nr. 12 = BR 2002, S. 75 Nr. S11; VGr, 21. Juni 2001,

VB.2000. 00379, E. 2e, www.vgrzh.ch/rechtsprechung; 6. Juni 2001,

VB.2000.00391, E. 4 [nicht publ.]; ferner VGr AG, AGVE 1999, S. 324, 335 f.

[dazu Kritik von Esseiva, BR 2002, S. 76, Urteilsanmerkung zu Nrn. S10-S13,

Ziff. 3d]; VGr Freiburg, BR 2002, S. 75 Nr. S10; VGr Jura, BR 2001, S. 71 Nr.

S27; VGr Waadt, BR 2002, S. 75 Nrn. S12 und S13; vgl. Jacques Pictet/Dominique

Bollinger, Aide multicritère à la décision: Aspects mathématiques du droit

suisse des marchés publics, BR 2000, S. 63 ff.; Denis Esseiva, Urteilsanmerkung,

BR 2002, S. 76 zu Nrn. S10-S13; derselbe, Zuschlagskriterien und Preis, BR

2001, S. 153). Diese Problematik besteht bereits bei der blossen Bekanntgabe

der Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung entsprechend der bisherigen

Praxis (vgl. hinten, E. 4b), und sie würde durch die Bekanntgabe der Gewichtung

noch verschärft, da eine Gewichtung des Preises ohne gleichzeitige Bekanntgabe

der Bewertungsmethode kaum aussagekräftig ist.

Schliesslich wäre in diesem Zusammenhang die Frage zu beantworten, ob auch die

allenfalls zur Anwendung gelangenden Unterkriterien sowie deren Gewichtung

vorgängig bekannt zu machen sind (vgl. den zitierten Entscheid des

Bundesgerichts; ferner Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag, BR 2002, S. 65). Aus

heutiger Sicht ist dabei allerdings zu bedenken, dass die vergaberechtlichen

Normen keine Unterscheidung von Haupt- und Unterkriterien vorsehen.

Entscheidend muss sein, dass für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte

eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind. Ob dies mittels Festlegung

einer ausreichenden Zahl von "Haupt"-Kriterien oder mit der Hilfe

weniger Hauptkriterien und zusätzlicher Unterkriterien geschieht, ist letztlich

ohne Belang, und es muss auch erlaubt bleiben, die eigentlichen Kriterien durch

(nicht abschliessende) Hinweise zu erläutern, die keine Unterkriterien mit

eigener Gewichtung darstellen.

h) Vorliegend hat der Beschwerdegegner die Zuschlagskriterien in den

Ausschreibungsunterlagen in der Rangfolge ihrer Bedeutung dargestellt und damit

die Anforderungen, welche die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts an die

Bekanntgabe der Kriterien stellt, erfüllt. Der Einwand der

Beschwerdeführerinnen, dass die Rangfolge nicht bekannt gegeben worden sei,

trifft nicht zu. Diese ergibt sich ohne weiteres aus der Reihenfolge, in welcher

die Kriterien (mit einer "Nummerierung" von A bis D) genannt wurden;

eine weitere Kennzeichnung war nicht nötig. Wenn die Reihenfolge der Aufzählung

nicht der Rangfolge der Bedeutung entsprochen hätte, hätte die Behörde

ausdrücklich auf diesen Umstand hinweisen müssen.

4.

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann, dass der Beschwerdegegner eine

unzulässige Bewertung ihres Angebots vorgenommen und sie damit benachteiligt

habe.

a) Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste ist, ein erheblicher

Ermessensspielraum zur Verfügung (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ

1999.

Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. § 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]) nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; §

50.

Abs. 2 lit. c VRG).

b) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass das Gewicht des Kriteriums Preis

nicht richtig bemessen worden sei. Nach der Darstellung des Beschwerdegegners

in der Beschwerdeantwort solle der Preis 75 - 85 % der Bewertung ausmachen;

aufgrund der angewandten Berechnungsmethode sei er aber höchstens mit 30 von

insgesamt 70 Punkten gewichtet worden.

In den Ausschreibungsunterlagen wurde der Angebotspreis als erstes der vier

Zuschlagskriterien genannt. Es muss ihm somit von allen Kriterien das höchste

Gewicht zukommen; die Abstufung zwischen den Gewichten ist damit jedoch nicht

festgelegt. Bei der Auswertung der Angebote hat der Beschwerdegegner dem

Angebotspreis maximal 100 Punkte und den übrigen Kriterien zusammen maximal 40

Punkte zugewiesen (Schlüsselpersonen 15 Punkte, Referenzen 15 Punkte,

Vollständigkeit 10 Punkte). Dabei wurde die Bewertung des Preises so

vorgenommen, dass für jedes Prozent der Preisdifferenz zum günstigsten Angebot

ein Abzug von einem Punkt erfolgte; die übrigen Kriterien wurden anhand der

entsprechenden Qualitäten mit einer Benotung zwischen Null und dem Maximum des

Kriteriums versehen.

Bei diesem Vorgehen beträgt das relative Gewicht des Kriteriums Preis, wie die

Beschwerdeführerinnen zu Recht beanstanden, im Vergleich zu den übrigen

Kriterien nicht 100 Punkte. Wie der Beschwerdegegner selber feststellt, sind

für eine Vergabe dieser Art Preisunterschiede von 10 - 30 % üblich; eine

Benotung mit 0 Punkten ist realistischerweise nicht denkbar. Zieht man beim

Preis - ebenso wie bei den andern Kriterien - nur die tatsächlich in Frage

kommende Bandbreite der Bewertungen in Betracht, so erhält dieses Kriterium

aufgrund der Vorgehensweise des Beschwerdegegners eine Gewichtung von rund 30

Punkten. Das stimmt mit den Berechnungen, welche die Beschwerdeführerinnen in

der Duplik angestellt haben, überein.

Mit einer tatsächlichen Gewichtung von 30 % ist der Preis jedoch noch immer das

am höchsten gewichtete Zuschlagskriterium. Der Beschwerdegegner hat damit die

von der Rechtsprechung geforderte Gewichtung der Kriterien entsprechend der

Rangfolge, die in den Ausschreibungsunterlagen genannt wurde, eingehalten. Dass

in der Beschwerdeanwort eine noch höhere Gewichtung genannt wurde, ist nicht

entscheidend. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Gewichtung vor dem

Einreichen ihres Angebots nicht gekannt und können daher nicht geltend machen,

dass sie die Offerte im Vertrauen darauf ausgearbeitet hätten. Anderseits hat

der Beschwerdegegner die Wirkungsweise seiner Bewertungsmethode zweifellos

gekannt, und es ist daher nicht anzunehmen, dass er sich durch die zahlenmässig

hohe Benotung des Kriteriums Preis in die Irre führen liess.

c) Die Beschwerdeführerinnen beschweren sich sodann darüber, dass die Bewertung

der Referenzobjekte auf unzulässige Weise erfolgt sei.

In den Ausschreibungsunterlagen waren "ausgeführte vergleichbare

Referenzobjekte der Hauptunternehmung und Subunternehmer mit

Referenzauskunft" als Zuschlagskriterium genannt. Der Beschwerdegegner

nahm die Bewertung dieses Kriteriums anhand des folgenden Benotungsschlüssels

vor (vgl. act. 10/3, S. 10):

- Vergleichbare Brückenobjekte letzte 5 Jahre max. 15 Punkte

- Vergleichbare Brückenobjekte 5 - 10 Jahre max. 10 Punkte

- Kleinere, vergleichbare Brückenobjekte letzte 5 Jahre max. 3 Punkte

- Grössere Brückenobjekte letzte 10 Jahre max. 7 Punkte

- Keine vergleichbaren Brückenobjekte 0 Punkte

Diese Benotung, die auf die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte, deren Umfang

sowie darauf abstellt, wie lange die entsprechenden Arbeiten zurückliegen,

erscheint als sachgerecht und entspricht dem Sinn des bekannt gegebenen

Kriteriums. Dass kleinere anspruchsvolle Brückenbauten und andere

anspruchsvolle Tiefbauobjekte nicht ebenfalls mit der maximalen Punktzahl

bewertet wurden, wie die Beschwerdeführerinnen bemängeln, entspricht einer

zulässigen Abgrenzung und lag im Ermessen der Vergabebehörde. Das Vorgehen des

Beschwerdegegners ist auch insofern vertretbar, als er nicht jedes dieser

Objekte zusätzlich noch mit Bezug auf die Einhaltung der Termine, die

Ausführungsqualität und den Preis überprüfte, wie es die Beschwerdeführerinnen

als notwendig erachten. Es ist ihm zuzubilligen, dass er den Aufwand für die

Überprüfung der Angebote in Grenzen halten muss, und beim Entscheid darüber,

wie weit er mit seinen Abklärungen gehen will, steht ihm ein erhebliches

Ermessen zu, das hier nicht überschritten wurde.

Wenn die Beschwerdeführerinnen sodann geltend machen, dass sie ohne weiteres

noch zusätzliche Brückenbauten der vergleichbaren Grösse hätten nennen können,

sofern sie über diese Beurteilungsmethode Bescheid gewusst hätten, so ist dazu

zu sagen, dass sie aufgrund der Ausschreibungsunterlagen, in welchen

"vergleichbare Referenzobjekte" genannt worden waren, mit einer

Bewertung dieser Art rechnen mussten. Im Übrigen weist der Beschwerdegegner zu

Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte eine grosse

Zahl von Bauten aufgelistet hatten, die nur zum Teil als Referenzobjekte

betrachtet werden konnten und unter denen er selber die geeignetsten

heraussuchen musste.

Für die aus drei Unternehmungen bestehende Anbietergemeinschaft der

Beschwerdeführerinnen nahm der Beschwerdegegner die Benotung bei jedem Partner

separat vor und bildete anschliessend den Durchschnitt. Die

Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass eine Arbeitsgemeinschaft bei diesem

Vorgehen ein Mehrfaches an vergleichbaren Referenzobjekten vorweisen müsse, um

ebenso viele Punkte zu erhalten wie ein Einzelanbieter. Auch dieser Einwand ist

nicht begründet. Eine aus drei Anbietern bestehende Gemeinschaft hat auch

entsprechend mehr Möglichkeiten, Referenzobjekte aufzuführen, und wo zwei Beteiligte

am selben Objekt mitgewirkt hatten, wurde dieses, wie der Beschwerdegegner

zutreffend darlegt, für beide als Referenz anerkannt. Dass in einer

Anbietergemeinschaft alle Beteiligten über die erforderlichen Qualifikationen

verfügen müssen, soweit dies ihrer Funktion innerhalb der Gemeinschaft

entspricht, versteht sich von selbst. Eine Benachteiligung kann darin nicht

erblickt werden.

Aus dem Umstand, dass das in den Angebotsunterlagen enthaltene Formular nur

Platz für drei Referenzobjekte aufwies, können die Beschwerdeführerinnen

entgegen ihrer Auffassung nichts Anderes ableiten. Das Formular bezog sich

offenbar auf den Normalfall einer allein anbietenden Unternehmung; soweit

diesbezüglich Zweifel bestanden, hätten sich die Beschwerdeführerinnen

erkundigen können. Ihrer Berufung auf das Vertrauen in diese Unterlage wäre

überdies entgegen zu halten, dass sie auch die drei Positionen des vorgelegten

Formulars unbestrittenermassen nicht ausgefüllt haben; dass sie eine noch

grössere Anzahl von Referenzobjekten für die ganze Arbeitsgemeinschaft

zuverlässiger angegeben hätten, ist nicht anzunehmen.

d) Schliesslich wird von den Beschwerdeführerinnen die Bewertung des

Schlüsselpersonals beanstandet.

Das Kriterium Schlüsselpersonal wurde bei der Bekanntgabe der

Zuschlagskriterien wie folgt umschrieben: "Massgebendes Schlüsselpersonal,

Hauptunternehmer und Subunternehmer mit Referenzauskunft". Bei der

Bewertung nahm der Beschwerdegegner je separate Benotungen für den Technischen

Leiter (max. 3 Punkte), den Bauführer (max. 6 Punkte) und den Polier (max. 6

Punkte) vor. Innerhalb des Maximums wurde jede dieser Personen anhand ihrer

Mitwirkung an vergleichbaren Brückenobjekten - analog zur Benotung der

Referenzobjekte (vorn, lit. c) - benotet, und es wurde die unterschiedliche

Erfahrung mit einem Faktor 1 (grosse Erfahrung) bzw. 0,5 (geringere Erfahrung)

bewertet. Die Mitbeteiligte erreichte bei allen drei Schlüsselpersonen das

Punktemaximum. Den Beschwerdeführerinnen wurde nur für den Polier das Maximum

von 6 Punkten angerechnet; der Technische Leiter wurde aufgrund seiner

Mitwirkung an vergleichbaren Brückenobjekten mit 2.1 von 3 möglichen Punkten,

der Bauführer, dem auch eine geringere Erfahrung angerechnet wurde, nur mit 0,6

von möglichen sechs Punkten benotet.

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Aufteilung der

Gesamtpunktzahl auf die drei Schlüsselpersonen. Die geringere Gewichtung des

Technischen Leiters beruhe offenbar auf der Annahme, dass dieser nur

administrativ wirke und keine Bauführungsaufgaben wahrnehme. Die

Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen sei jedoch anders organisiert.

Herr Grolimund wirke wie bereits bei andern gemeinsamen Projekten als technischer

Leiter und Baustellenchef. Als solcher sei er zu 60 - 70 % für die Baustelle

verfügbar und übernehme auch wesentliche Bauführungsaufgaben. Bei der Bewertung

der Bauführung hätte daher nicht nur der Bauführer, sondern auch der Technische

Leiter mitbewertet werden müssen. Im Übrigen besitze der Bauführer trotz seines

jugendlichen Alters bereits eine bemerkenswerte Erfahrung. Die

Bewertungsmethode des Beschwerdegegners führe dazu, dass es einem Anbieter nie

möglich wäre, einen jungen, gut ausgebildeten Bauführer an seine Aufgabe als

Baustellenchef heranzuführen.

Der Beschwerdegegner weist demgegenüber darauf hin, dass die

Beschwerdeführerinnen das Formular für die Bewertung des Schlüsselpersonals

nicht ausgefüllt hätten; er habe daher die Bewertung anhand des Organigramms im

Technischen Bericht vornehmen müssen. Dabei sei er von der normalen

Aufgabenteilung auf einer Baustelle ausgegangen, bei welcher für das Gelingen

des Bauvorhabens vor allem der Bauführer und der Polier massgeblich seien.

Seine Bewertung habe auch nicht zur Folge, dass eine junger Bauführer nie eine

Chance bekäme; doch sei das vorliegend strittige Objekt, das in jeder Hinsicht

anspruchsvoll sei und den Einsatz von erfahrenen Leuten erfordere, nicht der

richtige Ort, um einen jungen Bauführer die nötige Erfahrung sammeln zu lassen.

Er verweist in diesem Zusammenhang auf ein benachbartes Objekt der Überdeckung

Entlisberg, bei welchem eine der Beschwerdeführerinnen mit einem jungen

Bauführer zum Zug gekommen sei.

Diese Überlegungen leuchten ohne weiteres ein. Aus den Ausschreibungsunterlagen

ging hervor, dass es sich beim fraglichen Auftrag um eine anspruchsvolle Arbeit

handelt, was auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten wird. Dass der

Beschwerdegegner sich an der auf einer Baustelle üblichen Arbeitsteilung

orientierte, war ebenfalls sachgerecht, da im Angebot der Beschwerdeführerinnen

nicht auf eine abweichende Organisation hingewiesen wurde.

Der Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass der Beschwerdegegner die

Qualifikation der Schlüsselpersonen auch anhand ihrer Ausbildung, der

Baustellenorganisation und des Zusammenwirkens des Führungsteams hätte

beurteilen müssen, erscheint nicht als zwingend. Die Beschränkung des

Prüfungsaufwandes lag auch bei diesen Punkten im Ermessen des

Beschwerdegegners, und die von den Beschwerdeführerinnen genannten Elemente

hätten zum Teil nur mit erheblichen Zusatzabklärungen beurteilt werden können.

Die von den Beschwerdeführerinnen nachträglich eingereichten Unterlagen, mit

denen sie nachzuweisen suchten, dass sie über weitere qualifizierte Bauführer

verfügen (act. 20), durften zu jenem Zeitpunkt nicht mehr berücksichtigt werden

und hatten auf die Bewertung keinen Einfluss. Im Übrigen war den

Beschwerdeführerinnen bekannt, dass die Qualität des Schlüsselpersonals das

zweitwichtigste Zuschlagskriterium darstellte; sie hätten daher die Möglichkeit

gehabt, diesem Gesichtspunkt von Beginn weg erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen in der

Gesamtbewertung selbst dann noch hinter der Mitbeteiligten zurücklägen, wenn

sie beim Kriterium Schlüsselpersonal das Maximum von 15 möglichen Punkten

erhielten. Nur eine wesentlich bessere Bewertung sowohl bei diesem Kriterium

wie auch bei jenem der Referenzobjekte könnte ihr Angebot gesamthaft als das

Beste erscheinen lassen. Für eine solche Korrektur besteht jedoch nach dem

Gesagten kein Anlass.

5.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.