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Entscheid

VB.2001.00160

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00160

12. Juli 2001Deutsch14 min

(URT.2001.6275)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Im Submissionsverfahren der Gemeinde X zur

Vergabe der Ingenieurleis­tungen für zwei Quartierpläne teilte der Gemeinderat

X dem Ingenieurbüro A, mit einem am 2. Mai 2001 der Post übergebenen

Schreiben (datiert "26.04.01") mit, die Leistungen seien gemäss

Beschluss des Gemeinderats vom 30. April 2001 an die Firma F verge­ben worden.

Erwägungen

II. Hiergegen liess A am 14. Mai 2001

rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungs­gericht erheben und beantragen, der

angefochtene Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag dem

Beschwerdeführer zu erteilen, unter Zusprechung einer angemessenen

Parteientschädigung. In verfahrensmässiger Hinsicht wurde das Begehren um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

Der Beschwerdegegnerin wurde daraufhin mit

Präsidialverfügung vom 16. Mai 2001 Frist angesetzt, um dem Verwaltungsgericht

eine Beschwerdeantwort einzureichen und insbesondere auch zum Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde es

der Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung den Vertrag abzu­schliessen. Mit

Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2001 beantragte die Beschwerdegegnerin, die

Beschwerde abzuweisen und dieser die aufschiebende Wirkung zu entziehen; falls

der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt werde, sei der Beschwerdeführer zu

verpflich­ten, eine angemessene Sicherheit zu leisten. Ferner stellte die

Beschwerdegegnerin den Antrag auf Zusprechung einer angemessenen

Parteientschädigung.

In Erwägung, dass eine summarische Würdigung

der vorgebrachten Standpunkte die Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht als

derart gross erscheinen lasse, um einen Auf­schub der Vergabe zu rechtfertigen,

wurde mit Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer

Frist zur Einreichung einer Replikschrift angesetzt.

Hiergegen liess der Beschwerdeführer am 4.

Juli 2001 dem Verwaltungsgericht eine als "Einsprache" bezeichnete

Eingabe einreichen und beantragen, die Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 sei

aufzuheben, das mit Verfügung vom 16. Mai 2001 angeordnete Ver­bot, den Vertrag

einstweilen abzuschliessen, sei wieder herzustellen und der Beschwerde sei die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine ange­messene

Frist anzusetzen, um zu der Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2001 Stellung zu

nehmen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

a) Der Beschwerdeführer macht vorab

geltend, das Verwaltungsrechtspflegege­setz vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG)

enthalte keine Regelung betreffend die An­fechtung von prozessleitenden

Entscheiden des Vorsitzenden, insbesondere von dessen Entscheiden betreffend

die aufschiebende Wirkung. Eine Anfechtungsmöglichkeit im Kanton müsse es

jedoch auch im Verwaltungsverfahren geben. Gestützt auf § 71 VRG finde deshalb

das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG) Anwendung, des­sen § 122

Abs. 4 die Einsprache vorsehe.

b) aa) Laut § 56 Abs. 1 VRG prüft der

Vorsitzende des Verwaltungsgerichts die eingehenden Beschwerden und ordnet zur

Verbesserung allfälliger Mängel das Nötige an. Die Geschäftsverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997 (GeschV VGr) sieht in § 17 vor, dass der

Vorsitzende den Prozess leitet und die zu diesem Zweck erforderli­chen

prozessleitenden Anordnungen erlässt. Hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung

be­stimmt § 55 VRG, dass dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung der

Beschwer­de grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommen; das

Verwaltungsgericht und dessen Vorsitzender können eine gegenteilige Verfügung

treffen. Nach den besonderen Bestim­mun­gen über das Submissionsverfahren kommt

der Beschwerde gegen einen Vergabeent­scheid gemäss Art. 17 Abs. 1 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be­schaffungswesen vom 25.

November 1994 (IVöB) jedoch keine aufschiebende Wirkung zu. Die

Beschwerdeinstanz kann die aufschiebende Wirkung aber auf Gesuch oder von Amtes

wegen erteilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und

keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art.

17.

Abs. 2 IVöB).

bb) Die Prozessleitung obliegt mithin auch in

Kammergeschäften allgemein dem Vorsitzenden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 55 N. 7, § 56 N. 3 ff., auch zum

Folgenden). Der Kammervorsitzende ist selbständig befugt, einen Entscheid

betref­fend die aufschiebende Wirkung zu treffen. Indessen wird ihm keine

umfassende Kompe­tenz eingeräumt, sondern die zuständige Kammer kann

verfahrensleitende Anordnungen gestützt auf § 56 Abs. 3 und § 55 Abs. 2

VRG widerrufen oder nachholen. Die rechtmäs­sige Prozesserledigung darf nicht

durch prozessleitende Anordnungen des Vorsitzenden bzw. durch den Verzicht auf

solche präjudiziert werden, sofern die übrigen mitwirkenden Kammermitglieder

ein anderes Vorgehen für erforderlich halten. Ein Anspruch der Par­teien auf

eine Beurteilung durch die Kammer besteht indessen nicht.

cc) Der Beschwerdeführer stützt sich auf § 71

VRG in Verbindung mit § 122

Abs. 4 GVG und leitet daraus die Möglichkeit einer Einsprache gegen

Präsidialverfügun­gen betref­fend die Erteilung oder Verweigerung der

aufschiebenden Wirkung ab. Dem ist entgegenzuhalten, dass die für Zivilsachen

geltenden allgemeinen Verfahrensvorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes

von vornherein nur ergänzend anwendbar sind und bei deren Anwendung dem

Charakter des Beschwerdeverfahrens Rechnung zu tragen ist. Die §§ 32-66 VRG

sowie die Geschäftsverordnung des Verwaltungsgerichts gehen diesen Be­stimmungen

vor. Auch gegenüber den Vorschriften über das Verwaltungsverfahren

(§§ 4-31 VRG) gelten die allgemeinen Verfahrensvorschriften des GVG bloss

subsidiär (vgl. § 70 VRG). Gemäss bisheriger Praxis, an der festzuhalten ist,

tritt das Verwaltungsge­richt auf Einsprachen gegen Präsidialverfügungen

betreffend aufschiebende Wirkung nicht ein, weil das

Verwaltungsrechtspflegegesetz diesbezüglich eine eigene, abschliessende Re­gelung

bereit hält und darin eine Einsprache nicht vorgesehen ist. Gegen derartige

prozess­leitende Anordnungen steht mithin kein kantonales Rechtsmittel zur

Verfügung. Ob die Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 allenfalls direkt mit

staatsrechtlicher Beschwerde oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim

Bundesgericht hätte angefochten werden kön­nen, braucht in diesem Verfahren

nicht entschieden zu werden.

dd) Ein Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung kann indessen bis zur Zustellung des Entscheids in der

Hauptsache jederzeit (neu) gestellt werden. Allerdings braucht auf ein solches

Gesuch dann nicht eingetreten zu werden, wenn sich seit einer all­fälligen

früheren diesbezüglichen Beurteilung am massgeblichen Sachverhalt nichts geän­dert

hat.

Über das vom Beschwerdeführer in seiner als

"Einsprache" bezeichneten Eingabe vom 4. Juli 2001 gestellte Gesuch

kann demzufolge mit dem heutigen Beschluss erneut befunden werden. Kraft ihrer

konkurrierenden Kompetenz gemäss § 55 Abs. 2 VRG ist die Kammer zur Behandlung

des Gesuchs zuständig.

2.

a) In der Sache beanstandet der

Beschwerdeführer, die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

gemäss Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 beruhe auf der von der

Beschwerdegegnerin eingereichten Beschwerdeantwort vom 27. Ju­ni 2001.

Darin würden zur Rechtfertigung des angefochtenen Vergabeentscheids neue Kri­terien

herangezogen, die im Submissionsverfahren nicht vorhanden gewesen, sondern erst

hinterher konstruiert worden seien. Entgegen den Vorgaben in den

Ausschreibungsunterla­gen komme dem Preis keine Gewichtung von 45 % zu. Die

Beschwerdeantwort enthalte ferner unwahre Behauptungen, die der Richtigstellung

bedürften. Weil gestützt auf derar­tige Behauptungen das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung abgelehnt wor­den sei, ohne dass der

Beschwerdeführer dazu habe Stellung nehmen können, werde das rechtliche Gehör

verletzt. Der Beschwerdeführer beantragt deshalb im Eventualstandpunkt, es sei

ihm eine angemessene Frist anzusetzen, um zu der Beschwerdeantwort vom 27. Juni

2001.

Stellung zu nehmen.

b) Über Begehren um Erteilung oder Entzug der

aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu befinden (René Rhinow/Heinrich

Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozess­recht und Justizverfassungsrecht

des Bundes, Basel 1996, Rz. 1328). Dabei ist aufgrund der Akten, gestützt auf

eine summarische Würdigung der vorgebrachten Standpunkte zu entscheiden.

Vorliegend konnte der Beschwerdeführer bereits mit der Beschwerdeerhebung auf

seine Interessenlage hinweisen und die Gründe nennen, die seiner Ansicht nach

für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sprechen. Indem der Vorsitzende -

nach Einholung einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerin - mit

Präsidialverfügung vom 28. Juni 2001 der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung

erteilte, wurde das rechtliche Gehör des Be­schwerdeführers somit nicht

verletzt. Würde mit dem Entscheid über die aufschiebende Wir­­kung regelmässig

zugewartet, bis der Beschwerdeführer im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels

zu den Vorbringen des Beschwerdegegners hat Stellung nehmen kön­nen, würde ein

rascher Entscheid verunmöglicht und letztlich der Grundsatz, dass Submis­sionsbeschwerden

von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 17 Abs. 1 IVöB),

unterlaufen.

3.

a) Der Beschwerde gegen einen

Vergabeentscheid kommt gemäss Art. 17 Abs. 1 IVöB wie erwähnt keine

aufschiebende Wirkung zu. Die Beschwerdeinstanz kann die auf­schiebende Wirkung

jedoch auf Gesuch oder von Amtes wegen erteilen, wenn die Be­schwer­de als

ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder

privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB). Ergänzend kommen die Bestim­mungen

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes zur Anwendung (§ 5 des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kanto­nalen Vereinbarung vom

22.

September 1996 [IVöB-BeitrittsG]).

Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung

erhält im Beschwerdeverfahren be­treffend die Vergabe öffentlicher Aufträge

eine besondere Tragweite (VGr, 25. November 1998, BEZ 1999 Nr. 9, auch zum

Folgenden; Kölz/Bosshart/Röhl, § 55 N. 10). Wird die aufschiebende Wirkung

angeordnet und kann demzufolge die vergebende Behörde den Vertrag mit dem

ausgewählten Bewerber noch nicht abschliessen, hat die Rechtsmittelin­stanz bei

einer Gutheissung der Beschwerde die Möglichkeit, den Zuschlag aufzuheben und

das Verfahren mit geeigneten Weisungen an die Beschaffungsinstanz

zurückzuweisen bzw. in geeigneten Fällen selber einen neuen Entscheid zu

treffen (Art. 18 Abs. 1 IVöB). Erhält die Beschwerde dagegen keine

aufschiebende Wirkung, ist der Vertrag im Zeitpunkt des materiellen Entscheids

der Rechtsmittelinstanz in der Regel bereits abgeschlossen. Mit der Gutheis­sung

der Beschwerde kann dann nur noch festgestellt werden, dass die Vergabe

rechtswidrig war (Art. 18 Abs. 2 IVöB). Dieser Feststellungsentscheid dient

anschliessend als Grundlage für ein allfälliges Schadenersatzbegehren gegen die

vergebende Amtsstelle (§ 6 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG); deren Haftung beschränkt

sich jedoch auf den Ersatz von Auf­wendungen, die dem beschwerten Anbieter im

Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (§ 6

Abs. 2 IVöB-BeitrittsG), also im Wesentlichen auf die Kosten der Offertstellung

und die Anwaltskosten im Beschwerdeverfahren, und es muss zur Geltendmachung

des Schadenersatzes überdies ein neues Verfahren eingeleitet werden, welches

sich nach dem für die Vergabestelle anwendbaren Haftpflichtrecht richtet (§ 6

Abs. 3 IVöB-BeitrittsG). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung sowie

allfälli­ger weiterer vorsorglicher Massnahmen dient damit der Verwirklichung

eines ausreichen­den Rechtsschutzes der beteiligten Anbieter, wie er mit der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen angestrebt

wird. Würden die Beschwerdeführen­den stets nur auf den Weg des (stark

eingeschränkten) Schadenersatzbegehrens verwiesen, würde diesen Anforderungen

nicht entsprochen.

b) Auf der andern Seite ist das öffentliche

Interesse daran zu berücksichtigen, dass die zu vergebenden Aufträge innert

nützlicher Frist abgewickelt werden und die Erfüllung öffentlicher Aufgaben

nicht unnötig verzögert wird. Es muss insbesondere vermieden wer­den, dass ein

Aufschub der fraglichen Beschaffung zu grossen Nachteilen führt oder das mit

der Beschaffung verfolgte Ziel deswegen nicht mehr erreicht werden kann. Zu

berück­sichtigen ist auch, dass die an der Submission teilnehmenden Anbieter

nicht auf unbe­stimmte Zeit an ihre Angebote gebunden bleiben; die in der

Rechtsprechung teilweise ver­tretene Auffassung, dass die Bindung an das

Angebot durch die Einleitung eines Rechts­mittelverfahrens entsprechend

verlängert werde (VGr GR, PVG 1996 Nr. 8; vgl. Baurecht 1997, S. 122 f. mit

Bemerkung P. Gauch), kann in dieser allgemeinen Form nicht zutreffen.

Auf die Dringlichkeit einer Beschaffung darf

allerdings in der Regel nur abgestellt werden, wenn sich diese aus äusseren

Umständen ergibt und nicht der eigenen (unzurei­chenden) Zeitplanung der

vergebenden Instanz zuzuschreiben ist (Eidgenössische Rekurs­kommission für das

öffentliche Beschaffungswesen [EBRK] in VBP 1997 Nr. 77 E. 3d S. 749;

Obergericht UR, ZBl 99/1998, S. 537 E. 3a; vgl. Peter Galli, Rechtsprechung der

Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen: Die

ersten Ent­scheide und ihre Tragweite, in Nicolas Michel/Roger Zäch (Hrsg.),

Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 103 ff., 114).

c) Die aufschiebende Wirkung ist nur zu

gewähren, wenn die Beschwerde als aus­reichend begründet erscheint. Mit diesem

Erfordernis soll verhindert werden, dass offen­sichtlich unbegründete

Rechtsmittel dazu verwendet werden, die Durchführung einer Be­schaffung

hinauszuzögern. Die Prüfung der Erfolgsaussichten erfolgt dabei aufgrund einer

summarischen Beurteilung der im Zeitpunkt des prozessualen Entscheids

überblickbaren Rechts- und Sachlage. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass

der Vergabe­stelle bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zu­schlags­kri­te­rien

ein weiter Ermessensspielraum zur Verfügung steht, in welchen das Ver­wal­tungs­ge­richt,

dem keine Überprüfung der An­gemessenheit des Ent­scheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB), nicht eingreift.

aa) Gemäss der von der Beschwerdegegnerin

vorgelegten Bewertungsmatrix erhielt die mitbeteiligte Firma F eine

Gesamtpunktzahl von 295. Der Beschwerde­führer wurde mit 230 Punkten auf dem

fünften Rang klassiert.

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe

mit einem Offertpreis von Fr. 129'959.30 das mit Abstand günstigste

Angebot eingereicht. Diesem Umstand sei bei der Bewertung nicht Rechnung

getragen worden.

In der Tat

erweist sich das vorgenommene Bewertungssystem insbesondere bei dem mit 45 % am

stärksten gewichteten Kriterium "Preis" als wenig differenziert.

Sämtliche An­gebote erhielten entweder einen, zwei oder drei Punkte bzw. -

unter Berücksichtigung der Gewichtung - 45, 90 oder 135 Punkte. Weitere

Abstufungen existierten offenbar nicht, was dazu führte, dass alle Angebote mit

einem Offertpreis von unter Fr. 350'000.- die Maximal­wertung von 135

Punkten erhielten. Eine differenziertere Bewertung hätte indessen nicht zur

Folge, dass das Angebot des Beschwerdeführers insgesamt am besten bewertet wer­den

müsste. Im Fall einer - vorliegend wohl zulässigen - line­aren

Punkteverteilung etwa, bei der das preislich teuerste Angebot der Firma K

(Fr. 1'133'512.-) 0 Punkte und das preislich günstigste Angebot des

Beschwerdeführers das Maxi­mum von 135 Punkten er­hielte, müss­ten der

mitbeteiligten Firma F immer noch 119 Punkte zugesprochen werden. Die Punktedif­ferenz

zwischen dem Angebot des Beschwerdeführers und demjenigen der Mitbeteiligten

würde also nur um 16 Punkte auf immer noch 49 Punkte verringert.

bb) Mit Bezug auf das mit 20 % gewichtete

Kriterium "Erfahrung" ist es - zumin­dest im Rahmen einer

"prima facie"-Würdigung - nicht zu beanstanden, dass diesbezüglich

auf analoge Quartierplan-Bearbeitungen der letzten fünf Jahre abgestellt wird.

Unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer in dieser Zeitspanne bloss einen (gemäss

Beschwerdeant­wort) oder zwei Quartierpläne (gemäss "Einsprache" vom

4.

Juli 2001) ausgearbeitet hat, lässt es sich rechtfertigen, dass der

Beschwerdeführer mit 40 Punkten und die Mitbeteiligte, die in derselben

Zeitspanne sieben Quartierpläne bearbeitet hat, mit 60 Punkten bewertet wurde).

cc) Hinsichtlich des Kriteriums

"Qualität" (Gewichtung 10 %) wurde auf Referen­zen abgestellt. Der

Beschwerdeführer bemängelt, die von ihm angegebenen Referenzen seien unbeachtet

geblieben, wohingegen Auskünfte von anderer Seite unbesehen über­nommen worden

seien ("Einsprache" S. 3).

Referenzen bzw. Auskünfte über früher

ausgearbeitete Quartierpläne sind naturge­mäss subjektiv. Aus mehreren

gleichlautenden Auskünften darf aber abgeleitet werden, dass ihnen eine gewisse

Objektivität zukommt (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00217 E. 4b/cc). Der

Vergabestelle steht es frei, abweichend von den in der Offerte angegebenen

Kontaktpersonen andere oder zusätzliche Referenzen einzuholen. Gemäss Angaben

der Be­schwerdegegnerin haben die bei vier verschiedenen Fachpersonen

eingeholten Referenzen ergeben, dass zwar fachlich gegen den Beschwerdeführer

nichts einzuwenden sei, dass sich aber im Umgang mit Grundeigentümern,

Verwaltung und Behörden Probleme ergeben hätten; ausserdem seien auf

"billige Offerten" relativ teure Abwicklungen von Verfahren mit

Nachforderungen erfolgt (Beschwerdeantwort S. 10). Unter diesen Umständen war

es der Beschwerdegegnerin kraft ihres Ermessensspielraums unbenommen, dem

Angebot des Beschwerdeführers 20 von maximal 30 Punkten zuzuschlagen.

dd) Damit ergibt sich anhand dieser

summarischen Würdigung der vorgebrachten Standpunkte, dass die Erfolgschancen

der Beschwerde aufgrund des heutigen Aktenstands als eher klein einzustufen

sind. Selbst wenn der Beschwerdeführer bei den weiteren Krite­rien die

Maximalpunktzahl erhielte, könnte er die Mitbeteiligte nicht mehr einholen. Dem­zufolge

besteht auch heute kein Anlass, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er­teilen,

auch wenn nicht völlig auszuschliessen ist, dass sich im Rahmen des zweiten

Schrif­tenwechsels ein anderes Bild der Sach- und Rechtslage ergeben könnte.

Demgemäss

beschliesst das Ver­wal­tungs­ge­richt:

1.

Das mit Eingabe vom 4. Juli 2001 erneut

gestellte Begehren des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung wird abgewiesen.

2.

...