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Entscheid

VB.2001.00163

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00163

27. März 2002Deutsch14 min

(URT.2002.6691)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Der Gemeinderat X erteilte am

18. September 2000 der A AG die baurechtliche Bewilligung für den Neubau

von zwei Doppeleinfamilienhäusern und zwei Einfamilienhäusern auf dem

Grundstück Kat.Nr. 1 M, in X. Bestandteil dieses Beschlusses bildete die Verfügung

des AWEL, Amt für Ab­fall, Wasser, Energie und Luft vom 18. Mai 2000, dass

aus wasserbaupolizeilicher Sicht keine Einwände gegen das Bauvorhaben

bestünden.

Erwägungen

II. Hiergegen erhoben D und C sowie sechs

weitere Rekurrenten mit gemeinsamer Eingabe vom 24. Oktober 2000 Rekurs an

die Baurekurskommission II und beantragten die Aufhebung der

Baubewilligung.

Die

Baurekurskommission II hiess am 10. April 2001 die Rekurse gut und

hob den Beschluss des Gemeinderates X vom 18. September 2000 sowie die Verfügung

des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft vom 18. Mai 2000 auf. Die

Rekurs­kommission kam zum Schluss, dass die grundstücksinterne Zufahrtsstrasse

innerhalb des kantonalen Gewässerabstandsbereichs im Sinne von § 21 des

Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (Was­serwirtschaftsG) liege und

gegen diese Bestimmung verstosse. Besondere Verhältnisse für die Erteilung

einer Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des kantonalen Ge­wäs­serabstandes

lägen nicht vor. Da eine Heilung dieses Projektmangels mittels Nebenbestimmung

nicht in Betracht komme, seien die angefochtenen Verwaltungsakte aufzuheben.

III. Mit Beschwerde vom 16. Mai 2001

beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, den Entscheid der

Baurekurskommission II vom 10. April 2001 aufzuheben und die

Baubewilligung des Gemeinderates X vom 18. September 2000 zu bestätigen, unter

Kos­ten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Die

Baurekurskommission II sowie die privaten Beschwerdegegner beantragten

Abweisung der Beschwerde, letztere unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

Der Bauausschuss X schloss auf Gutheis­sung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht sistierte auf Begehren

der Beschwerdeführerin am 14. Sep­tem­ber 2001 das Beschwerdeverfahren. Am

25.

Januar 2001 wurde die Sistierung aufgehoben und das

Beschwerdeverfahren fortgesetzt.

Die Ausführungen der Parteien in ihren

Rechtsschriften werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden

Entscheidgründen wiedergegeben.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Das Baugrundstück Kat.Nr. 1 liegt am

südlichen Rand der Bauzone (zweigeschos­sige Wohnzone W1) der Gemeinde X.

Sie wird nordöstlich vom Dorfbach, im Nordwesten und Westen von der Strasse M

sowie vom N-weg und im Süden vom überbauten Grundstück Kat.Nr. 2 begrenzt. Die

Erschliessung der beiden Doppeleinfamilienhäuser und Einfamilienhäuser erfolgt

ab der Strasse M durch eine neue Zufahrtsstrasse, welche innerhalb des

Baugrundstücks verläuft und auf einer Länge von rund 50 m parallel zum

Dorfbach und innerhalb des kantonalen Gewässerabstandsbereichs im Sinn von

§ 21 WasserwirtschaftsG liegt.

a) Die Baurekurskommission II hat in

ihrem Entscheid vom 10. April 2001 zur Unterschreitung des kantonalen

Gewässerabstandes ausgeführt, der Begriff ”Bauten und Anlagen” im Sinn von

§ 21 Abs. 1 WasserwirtschaftsG beurteile sich mangels einer eigenen

Definition im Wasserwirtschaftsgesetz nach Massgabe von § 1 der

Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV). Danach fielen auch

Verkehrsanlagen – wie die geplante Zufahrt – unter den Begriff der

Bauten und Anlagen. Die streitige Zufahrt sei somit nur dann bewilligungsfähig,

wenn die Voraussetzungen für einen Dispens im Sinn von § 21 Abs. 2

WasserwirtschaftsG erfüllt seien. Es treffe zwar zu, dass Ziff. 2.1.4

Abs. 2 der Richtlinien der Baudirektion für die Festlegung des Abstandes

von ober- und unterirdischen Bauten und Anlagen vom 23. November 1993

(GewässerabstandsR) u.a. Wege und Strassen im Gewässerabstandsbereich von der

Dispenspflicht ausnehme. Die Baudirektion sei indessen zum Erlass dieser

Regelung offensichtlich nicht kompetent gewesen. Denn diese Richtlinien

stellten eine Einschränkung des allgemeinen Grundsatzes von § 21

Abs. 2 WasserwirtschaftsG dar, wonach für sämtliche Bauten und Anlagen im

Abstandsbereich ein Dispens erforderlich sei. Es handle sich somit um eine sogenannte

gesetzesvertretende Regelung, welche den Grundsätzen der Gesetzesdelegation zu

entsprechen hätte. Eine derartige Delegationsnorm fehle. Vorliegend bestünden

offenkundig keine besonderen Verhält­nisse, welche die Annahme einer

Ausnahmesituation und die Erteilung eines Dispenses rechtfertigen würden.

b) Diesen Ausführungen hält die

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 16. Mai 2001 entgegen,

die von der Vorinstanz vorgenommene direkte und wörtliche Anwendung von

§ 1 ABauV sei mangels entsprechendem Verweis im Wasserwirtschaftsgesetz

nicht zulässig. Es müsse eine Auseinandersetzung mit der Frage stattfinden, wie

der Begriff der ”Bauten und Anlagen” im Sinn von § 21 Abs. 1

WasserwirtschaftsG auszulegen sei. Zulässig wäre höchstens eine sinngemässe

Anwendung der Allgemeinen Bauverordnung, bei welcher Sinn und Zweck des

Wasserwirtschaftsgesetzes berücksichtigt würden. Diesen Weg habe die

Baudirektion in Ziff. 2.1.4 GewässerabstandsR beschritten. Neben dem

Hauptzweck des Hochwasserschutzes sei auch die Erleichterung des Zuganges für

den Unterhalt zu berücksichtigen. Bei den Richtlinien der Baudirektion handle

es sich nicht um eine gesetzesvertretende Verordnung, sondern am ehesten um

eine Verwaltungsverordnung zur Sicherstellung einer einheitlichen,

gleichmässigen und sachrichtigen Praxis des Ge­setzesvollzuges. Die Richtlinien

seien kompetenzgemäss erlassen worden. Sie hielten in Ziff. 2.1.4

Abs. 2 in unmissverständlicher Weise fest, dass Wege und Strassen zu den

”Bau­­ten und Anlagen” gehörten, aber von der Dispenspflicht ausgenommen seien.

Die Bau­direktion habe damit nur den Begriff der ”Bauten und Anlagen”

definieren wollen, ab­ge­stimmt auf den Zweck des Wasserwirtschaftsgesetzes.

Werde anstelle der Richtlinien der Baudirektion die Allgemeine Bauverordnung

herangezogen, so müsse auch § 3 ABauV mit­einbezogen werden, wonach

Spielplätze, Ruheplätze, Lärmwälle, Fahrzeugabstellplätze und innere Zufahrten

Ausstattungen, d.h. nur Nebeneinrichtungen zu Bauten und Anlagen, selber aber

keine Bauten und Anlagen seien. Die streitige Zufahrtsstrasse stelle eine ”in­ne­re

Zufahrt” im Sinn dieser Bestimmung dar. Sollten die Richtlinien der

Baudirektion ungesetzlich sein, habe die Beschwerdeführerin Anspruch auf die Gleichbehandlung

im Unrecht. Da die private Zufahrtsstrasse nicht als Baute oder Anlage im Sinne

von § 21 Abs. 1 WasserwirtschaftsG gelte, habe sie den

Gewässerabstand von 5 m nicht einzuhalten und be­dürfe somit auch keiner

Ausnahmebewilligung. Sollte eine solche als nötig erachtet werden, so hätte ein

Dispens erteilt werden müssen. Die Zufahrtsstrasse stelle für das

Hochwasser-Durchflussprofil keine hemmende Einbaute dar. Dies im Gegensatz zur

Situation bei den Grundstücken der Beschwerdegegner. Selbst wenn aber eine

Verletzung des Gewässerabstandes bejaht werden müsse, so handle es sich dabei

nicht um einen schwerwiegenden Mangel, der sich nicht ohne besondere

Schwierigkeiten beheben lasse. Die Zufahrtsstrasse und das

Doppeleinfamilienhaus im Nordwesten des Baugrundstückes liessen sich ohne

Schwierigkeiten so in Richtung Südwesten verschieben, dass die Zufahrtsstrasse

überall ausserhalb des kantonalen Gewässerabstandes zu liegen komme. Ohne

weiteres mög­lich wäre sogar eine Verschiebung Richtung Südwesten, bis die

Zufahrtsstrasse überall auch ausserhalb des kommunalen Gewässerabstandes zu

liegen komme, sofern dieser auch für die Zufahrtsstrasse relevant sein sollte.

Gemessen am Gesamtprojekt liege kein schwer­wiegender Mangel vor.

2.

a) Das Wasserwirtschaftsgesetz regelt den

Hochwasserschutz, die Wasserbaupo­lizei, die Nutzung der Gewässer und die

Wasserversorgung (§ 1 WasserwirtschaftsG). Nach § 21 Abs. 1

WasserwirtschaftsG haben ober- und unterirdische Bauten und Anlagen gegenüber

offenen und eingedolten öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von 5 m

einzuhalten. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung kann das zuständige AWEL

(vgl. Anhang zur Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997,

Ziff. 1.6) im Einzelfall dieses Mass erhöhen, wenn wasserbauliche

Bedürfnisse dies erfordern, oder eine Aus­nah­me zur Unterschreitung des

Mindestabstandes gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen.

Absatz 3 bestimmt sodann, dass Ausnahmebewilligungen nicht gegen Sinn und

Zweck von Abs. 1 verstossen und auch sonst keine öffentlichen Interessen

verlet­zen dürfen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen

gesetzlich oblie­gen­den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert.

b) Zur Zielsetzung und Zweckbestimmung von

§ 21 WasserwirtschaftsG hat das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom

6.

Dezember 2000 (VB.2000.00341) Folgendes ausgeführt:

”Der Hochwasserschutz beschlägt Belange des

Wasserbaus und des Gewässerschut­zes. Über die Wasserbaupolizei führt der Bund

die Oberaufsicht (Art. 76 Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV]; vgl. auch Art. 24 aBV;

BGr, 14. April 1998,1A.252/1997und 1P.536/1997 E. 1b mit Hinweisen;

z.T. wiedergege­ben in URP 1999, S. 189). Der Bund hat von seinen

verfassungsmässigen Kompetenzen zum Erlass von Grundsatz- als auch von

umfassenden Gesetzen durch den Erlass des Bun­desgesetzes über den Wasserbau

vom 21. Juni 1991 (WBG) als auch das Bundesgesetz über den Schutz der

Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG) Gebrauch gemacht. Nach den

entsprechenden Vorschriften darf bzw. muss ein Gewässer verbaut oder korrigiert

werden, wenn dies dem Schutz von Menschen und erheblichen Sachwerten dient

(Art. 1 ff. WBG; Art. 37 Abs. 1 lit. a GSchG). Die

Kantone haben den Hochwasserschutz in erster Linie durch den Unterhalt der

Gewässer und durch raumplanerische Massnahmen zu gewährlei­sten (Art. 3

Abs. 1 WBG). Reicht dies nicht aus, so müssen Massnahmen wie Verbauun­gen,

Eindämmungen, Korrektionen, Geschiebe- und Hochwasserrückhalteanlagen sowie

alle weiteren Vorkehrungen getroffen werden, die Bodenbewegungen verhindern.

Bei Ein­griffen in ein Gewässer muss dessen natürlicher Verlauf aber möglichst

beibehalten oder wiederhergestellt werden. Ausserdem müssen die Gewässer und

Ufer so gestaltet werden, dass sie einer vielfältigen Tier- und Pflanzenwelt

als Lebensraum dienen können, die Wech­­selwirkung zwischen ober- und

unterirdischen Gewässern weitgehend erhalten bleibt und eine standortgerechte

Ufervegetation gedeihen kann (Art. 4 Abs. 2 WBG, Art. 37

Abs. 2 GSchG; BGr, 14. April 1998,1A.252/1997 und 1P.536/1997

E. 1b mit Hinweisen).

Der in § 21 Abs. 1

WasserwirtschaftsG festgelegte Gewässerabstand von 5 m dient dem

Hochwasserschutz sowie dem Schutz der Ufervegetation und stellt ein

kantonalrecht­liches Instrument zur Ausführung der bundesrechtlichen Vorgaben

dar. Die Bestimmungen des Wasserwirtschaftsgesetzes vollziehen grundsätzlich

das Bundesrecht (BGr, 14. April 1998,1A.252/1997 1P.536/1997, E. 1b;

siehe auch Bundesgesetz über die Raumplanung [RPG] vom 22. Juni 1979,

Art. 17 Abs. 1 lit. a; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, 1981,

Art. 17 Rz. 14 f.; vgl. auch Ursula Brunner, Bauen im

Uferbereich – schützen die Schutznormen? in URP 1996, S. 744).”

Dem in § 21 Abs. 1

WasserwirtschaftsG festgelegten kantonalen Mindestabstand kommt nach diesem

Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 6. Dezember 2000 nicht al­lein

wasserbaupolizeiliche Funktion zu. Er dient vielmehr auch den erwähnten

Interessen des Natur- und Heimatschutzes. Dieses von Bundesrechts wegen zu

beachtenden öffentliche Interesse ergibt sich zudem aus § 2

WasserwirtschaftsG, wonach bei der Anwendung dieses Gesetzes darauf zu achten

ist, dass u.a. bestehende Erholungsräume sowie bestehende Lebensräume von

Tieren und Pflanzen erhalten bleiben und neue geschaffen werden kön­nen

(lit. e und f). Die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes

(RB 1999

Nr. 111) ist in diesem Sinn zu präzisieren.

c) Zu Recht hat die Vorinstanz bei der Frage,

was unter ”Bauten und Anlagen” im Sinn von § 21 Abs. 1

WasserwirtschaftsG zu verstehen sei, mangels einer eigenen Definition in jenem

Gesetz auf die Umschreibung in der Allgemeinen Bauverordnung zurückgegriffen.

Den nämlichen Verweis enthält auch Ziff. 2.1.4 GewässerabstandsR. Die

Sichtweise der Beschwerdeführerin, welche die unter § 21 Abs. 1

WasserwirtschaftsG fallenden ”Bau­ten und Anlagen” allein im Hinblick auf die

Beeinträchtigung des Hochwasserschutzes definiert haben will, ist zu eng. Die

Umschreibung von Bauten und Anlagen in der Allgemeinen Bauverordnung garantiert

eher, dass nicht nur der Hochwasserschutz, sondern auch die übrigen bei der

Anwendung der erwähnten wasserbaupolizeilichen Bestimmungen von Bund und Kanton

zu beachtenden öffentlichen Interessen mitberücksichtigt werden. Dies

insbesondere soweit sich letztere mit den Zielen des Raumplanungsrechts decken,

wie dies gerade hinsichtlich des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen

(Art. 1 RPG) und der Erhaltung naturnaher Landschaften und Erholungsräume (Art.

3.

Abs. 2 lit. d RPG) zutrifft. Die Definition der Begriffe "Bauten und

Anlagen" nach Massgabe von § 1 ABauV ist aber auch deshalb gerechtfertigt,

weil der Gewässerabstand von mindestens 5 m gegenüber öffentlichen

Gewässern bis zum Inkrafttreten des Wasserwirtschaftsgesetzes am 1. Januar 1993

im Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG; § 263

Abs. 1) geregelt war.

Gemäss § 1 lit. b ABauV fallen u.a.

Verkehrsanlagen unter den Begriff der Bauten und Anlagen. Jene haben damit nach

§ 21 Abs. 1 gegenüber offenen Oberflächengewässern einen Abstand von

5.

m einzuhalten. Daran ändert nichts, dass vorliegend eine grund­stücks­interne

Verkehrserschliessung im Streit steht und § 3 ABauV innere Zufahrten zu den

Aus-

stattungen

zählt. Zum einen schliesst die Umschreibung als Ausstattung gemäss § 3 ABauV

die Bewilligungspflicht nach § 1 ABauV nicht aus. Zum anderen sind die

Auswirkungen einer Verkehrsanlage auf die wasserbaupolizeilich relevanten

Umstände völlig unabhängig davon, ob diese Anlage eine externe oder interne

Erschliessung darstellt.

d) Gemäss

§ 21 Abs. 2 WasserwirtschaftsG kann die Baudirektion (bzw. das AWEL)

im Einzelfall eine Ausnahme zur Unterschreitung des Mindestabstandes gewähren,

wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen. Demgegenüber bestimmt

Ziff. 2.1.4 Abs. 2 GewässerabstandsR, dass u.a. Zufahrten keiner

Ausnahmebewilligung nach § 21 WasserwirtschaftsG bedürfen. Im Ergebnis

befreit damit diese Bestimmung entgegen § 21 Abs. 1

WasserwirtschaftsG eine gewisse Kategorie von Bauten und Anlagen von der

Einhaltung des Mindestabstandes. Durch die Gewässerabstands-Richtlinien wird

mithin das Gesetz nicht etwa näher ausgeführt oder konkretisiert, sondern der

vom Wasserwirtschaftsgesetz bestim­mte Anwendungsbereich von § 21

inhaltlich verändert. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, handelt es sich

dergestalt bei den Gewässerabstands-Richtlinien – mate­ri­ell – nicht

um eine Vollziehungsverordnung, sondern um eine gesetzesvertretende Verordnung,

welche einer durch Gesetzesdelegation begründeten Kompetenz bedarf (G.

Müller/J.-F. Aubert in Kommentar BV, Art. 89 Abs. 1 aBV, Rz. 22 ff. mit

weiteren Hinweisen; Ulrich Häfelin/ Georg Müller, Grundriss des allgemeinen

Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, N. 106 ff.,

S. 26 ff.; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 8). So

ermächtigt beispielsweise § 359 lit. e PBG den Regierungsrat,

Bauvorschriften für Besondere Bauten und Anlagen zu verschärfen oder zu

mildern. Eine derartige Gesetzesdelegation bezüglich § 21 WasserwirtschaftsG

fehlt. Anzufügen ist, dass eine solche Delegationsnorm direkt die Zuständigkeit

der Baudirektion vorsehen müsste, da nach der Verwaltungsrechtsprechung eine

Weiterdelegation des Regierungsrates an seine Direktionen (Subdelegation),

falls nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen, nicht zulässig wäre (Tobias

Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, N. 440). Die

Befreiung von Zufahrten vom wasserbaupolizeilichen Mindestabstand gemäss

§ 21 Abs. 1 bzw. von der Dispenspflicht durch die

Gewässerabstands-Richtlinien ist daher unbeachtlich. Zu prüfen ist, ob die

Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme­bewilligung (§ 21

Abs. 2 und 3 WasserwirtschaftsG) erfüllt sind.

In seiner Vernehmlassung vom 8. Dezember

2000.

an die Baurekurskommission II hat das AWEL festgehalten, dass es für

das streitige Bauvorhaben nie eine wasserbaupolizeiliche Ausnahmebewilligung im

Sinn von § 21 WasserwirtschaftsG erteilt habe. Die Vor­aussetzungen

hierfür sind offenkundig auch nicht gegeben, da keine ”Besonderen Verhältnisse”

eine solche rechtfertigen würden. Wie die Beschwerdeführerin ausführt, könnte

die Zufahrtsstrasse ”ohne Schwierigkeiten” so verschoben werden, dass sie

überall ausserhalb des kantonalen Gewässerabstandes zu liegen kommt (Beschwerdeschrift

S. 13). Es liegt keine Ausnahmesituation vor, welche eine Dispenserteilung

rechtfertigen würde. Die Beschwerdeführerin hat auch keinen Anspruch auf

Gleichbehandlung im Unrecht. Das Legalitätsprinzip geniesst grundsätzlich

Vorrang vor der Rechtsgleichheit; wer auf gesetzwidrige Präjudizien derselben

Behörde hinweist, hat grundsätzlich keinen Anspruch, ebenfalls abweichend vom

Gesetz behandelt zu werden (Beatrice Weber-Dürler, Rechtsgleichheit, in: Daniel

Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der

Schweiz, Zürich 2001, § 41, Rz. 22, mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Die

Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, dass ausnahmsweise

die Rechtsgleichheit gegenüber dem Legalitätsprinzip obsiegen würde, sind

vorliegend einerseits nicht gegeben; anderseits würden die im Spiel stehenden

gewichtigen öffentlichen Interessen einem derartigen Anspruch auf Behandlung in

Abweichung vom Gesetz ohnehin entgegenstehen.

e) Zusammengefasst ergibt sich, dass die

streitige Zufahrtsstrasse im Gewässerabstandsbereich des Dorfbachs nicht

bewilligungsfähig ist. Der Mangel kann gemäss Ausführungen der

Beschwerdeführerin durch Verschiebung der Zufahrtsstrasse und des Doppel­ein­familienhauses

Nr. 1/2 nach Südwesten behoben werden. Diese Projektänderung mag im Lichte

des Gesamtprojektes untergeordneter Natur sein, kann aber dennoch nicht auflage­weise

behoben werden. Angepasst werden müssten auf alle Fälle auch die zwischen dem

Doppeleinfamilienhaus 1/2 und dem Einfamilienhaus 3 vorgesehenen

Garagen. Offen ist zudem die Frage der kommunalen Gewässerabstandslinie. Das

Ausmass der erforderlichen Projektänderungen mit seinen Auswirkungen auf

verschiedene bau­po­li­zei­liche Bestimmun­gen wie Abstände, Höhenlagen usw.

ist daher weitgehend unbestimmt. Wenn die Baurekurs­kommission II unter

diesen Umständen die Baubewilligung des Gemeinderates X vom 18. September

2000.

und die Verfügung des AWEL vollumfänglich aufhob, ist dies nicht

rechtsverletzend.

4.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...