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Entscheid

VB.2001.00165

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00165

3. Oktober 2001Deutsch13 min

(URT.2001.6463)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, geb. 1971, erwarb 1995 an der Schule

für Physiotherapie des Universitäts­spitals Zürich das Diplom als

Physiotherapeutin. Anschliessend arbeitete sie vom 16. Oktober bis 30. November

1995 sowie vom 1. Februar bis zum 15. März 1996 als Physiotherapeutin am

Universitätsspital Zürich und hernach während mehrerer Jahre in verschiedenen

pri­vaten ärztlichen und therapeutischen Praxen. Daneben besuchte sie

zahlreiche Weiterbildungskurse und absolvierte eine Nachdiplomausbildung in

Orthopädischer Manueller Therapie.

Am 19. März 2001 ersuchte A die

Gesundheitsdirektion um Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als

Physiotherapeutin. Die Direktion lehnte das Gesuch vorerst mit einfachem Brief

und hernach mittels förmlicher Verfügung am 12. April 2001 ab. Zur

Begründung wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Gesuchstellerin

zwar über den erforderlichen Fähigkeitsausweis und die notwendige zweijährige

Berufsarbeit verfüge, dass ihr jedoch das nach § 24 der Verordnung über die

Berufe der Gesundheitspflege (VBG) vorgeschriebene Praxisjahr an einem

Krankenhaus fehle.

Erwägungen

II. Gegen diese Verfügung wandte sich A am

17.

Mai 2001 an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene

Entscheid sei aufzuheben und die ersuchte Bewilligung zu erteilen.

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 18.

Juni 2001 die Abweisung der Beschwerde.

Am 11. Juli 2001 forderte der

Abteilungspräsident die Parteien zu einer zusätzlichen Stellungnahme zu

einzelnen aufgeworfenen Fragen auf. Die Gesundheitsdirektion ergänzte ihre

Vernehmlassung am 19. Juli 2001. Die Beschwerdeführerin äusserte sich ihrerseits

am 10. August 2001 zu den aufgeworfenen Fragen und nahm schliesslich am

5.

September 2001 Stellung zur Eingabe der Gesundheitsdirektion.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die

vorliegende Streitsache gemäss § 41 in Verbindung mit § 19a

Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/ 8. Juni 1997 (VRG) zuständig.

Mit der vorliegenden direkten Beschwerde an

das Verwaltungsgericht können sowohl Rechtsverletzungen als auch die

Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden (§ 50

Abs. 1 und 3 VRG).

2.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die

Gesundheitsdirektion habe das rechtliche Gehör verletzt, indem sie in ihrem

Entscheid in keiner Weise auf die Argumente in der Eingabe vom 5. April 2001

eingegangen sei.

Die Rüge erweist sich als unbegründet.

Streitgegenstand bildete im Verwaltungsverfahren das Gesuch vom 19. März 2001,

worin die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Berufszulassung begründen

konnte. Nachdem ihr alsdann mittels Brief die Abweisung ihres Gesuchs in

Aussicht gestellt worden war, verlangte sie am 5. April 2001 die Zustellung

einer förmlichen Verfügung. Da der zu beurteilende Sachverhalt bereits

vollständig den Gesuchsunterlagen zu entnehmen war, beinhaltete demnach diese

Eingabe in verfahrensrechtlicher Hinsicht nur das Ersuchen um Zustellung einer

anfechtbaren Verfügung, nicht jedoch eine Noveneingabe oder eine Einsprache, mit

der sich die Behörde im einzelnen auseinanderzusetzen gehabt hätte. Da die

Motive, welche die Gesundheitsdirektion zur Abweisung des Gesuches veranlasst

haben, vollständig aus der angefochtenen Verfügung hervorgehen, liegt keine

Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

3.

Die von der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) gewährleistete Wirtschaftsfreiheit umfasst insbesondere die freie

Wahl des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen

Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 1 und 2 BV).

Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit bedürfen wie alle

Grundrechtseinschränkun­gen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein

öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter

gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein, ohne dabei den Kerngehalt

des Grundrechts anzutasten (Art. 36 BV).

4.

a) Die Beschwerdeführerin macht vorab

geltend, es fehle eine gesetzliche Grund­lage, um von ihr zu verlangen, dass

sie während eines der beiden Praxisjahre in einem Spital gearbeitet haben

müsse.

b) Das Gesundheitsgesetz vom 4. November

1962.

(GesundheitsG) regelt im III. Abschnitt "die Berufe der

Gesundheitspflege". Eine Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens

ist gemäss § 7 Abs. 1 GesundheitsG unter anderem erforderlich, um

gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige

gesundheitliche Stö­rungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt

medizinische Verrichtungen vorzunehmen (lit. a). Die Direktion des

Gesundheitswesens erteilt die Bewilligung, wenn der Gesuchsteller die durch

dieses Gesetz verlangten fachlichen Anforderungen erfüllt, vertrau­enswürdig

ist und nicht an einem geistigen oder körperlichen Gebrechen leidet, das ihn

zur Berufsausübung offensichtlich unfähig macht (§ 8 Abs. 1

GesundheitsG). Bei der Regelung der fachlichen Anforderungen als

Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Vornahme von

"medizinischen Verrichtungen" regelt das Gesundheitsgesetz selber nur

die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte (§§ 16 f.), Zahnärzte

(§ 18), Chiropraktoren (§ 19), Zahnprothetiker (§§ 20 f.),

Apotheker (§§ 23 ff.) und Drogisten (§§ 27 ff.), wäh­rend

es in § 31a GesundheitsG den Regierungsrat ermächtigt, die Ausbildung und

Tätig­­keit der andern Berufe der Gesundheitspflege durch Verordnung zu regeln.

Gestützt darauf hat der Regierungsrat die Verordnung über die Berufe der

Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 (VBG) erlassen, welche die frühere

Verordnung über die medizinischen Hilfsberufe vom 11. August 1966 ersetzt hat.

§ 2 VBG unterscheidet zwischen

unselbständiger und selbständiger Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege.

Während die unselbständige Berufsausübung nach § 35 VBG nicht

bewilligungspflichtig ist, bedarf die selbständige Berufsausübung nach § 9

VBG einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion. Insgesamt können gemäss § 8 VBG

zehn "andere Berufe der Gesundheitspflege" selbständig ausgeübt

werden, wobei die Bewilligungsvoraussetzungen für jede einzelne Berufsart

separat definiert sind. Im Vergleich der verschiedenen Bestimmungen zeigt es

sich, dass die Verordnung abgesehen von den Spe­zialfällen der

Psychotherapeuten, für die bisher noch gar keine Regelung rechtskräftig werden

konnte (vgl. aufgehobener § 32 VBG), und der Laboratoriumsleiter, deren

Zulassung sich nach der Kassenanerkennung richtet (§ 30 VBG), grundsätzlich

zwei Kategorien von Berufsarten unterscheidet. Für die selbständige

Berufszulassung beider Berufskategorien ist regelmässig ein Fähigkeitsausweis

erforderlich. Für die eine Kategorie von Berufsarten jedoch genügt dieses

Diplom bereits für die Zulassung zur selbständigen Tätigkeit, so für

Krankenschwestern, die keiner zusätzlichen Bewilligung bedürfen (§ 18 Abs. 1

VBG) oder für Hebammen, Podologinnen und Augenoptiker, denen die Bewilligung gestützt

auf den Fähigkeitsausweis zu erteilen ist (§§ 20, 28 Abs. 1 und 34 VBG). In der

anderen Kategorie hingegen wird zusätzlich zum Fähigkeitsausweis eine

praktische Berufstätigkeit im Umfang von zwei Jahren verlangt, so bei den

Physio- (§ 24 Abs. 1 VBG) und Ergotherapeutinnen (§ 26 VBG), bei den

Logopädinnen (§ 34 b Abs. 1 VBG) und bei den Ernährungs­beraterinnen (§ 34 d

Abs. 1 VBG). Von diesen zwei Jahren Berufsarbeit haben gemäss den §§ 24 Abs. 2,

26.

und 34 b Abs. 2 VBG sowohl die Physio- und Ergotherapeutinnen als auch die

Logopädinnen ein Jahr in einem Spital zu leisten.

c) Die Beschwerdeführerin scheint zu

anerkennen, dass mit der dargestellten Regelung eine materiellgesetzliche

Grundlage für die Bewilligungsverweigerung mangels Spitaljahr im vorliegenden

Fall besteht. Sie beanstandet jedoch, dass das Gesundheitsgesetz selber diese

Voraussetzung nicht aufstelle, sondern erst die Verordnung.

Die Frage, ob eine Einschränkung eines

Grundrechts einer formell- oder bloss einer materiellgesetzlichen Grundlage

bedarf, hängt von der Schwere des Eingriffes ab (Art. 36 Abs. 1 BV). Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot

für die Ausübung eines bestimmten Berufes als schwerer Eingriff in die Wirt­schaftsfreiheit

zu gelten, wofür eine ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage erforderlich

ist. Hingegen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich das formelle Gesetz auf

die Regelung der Grundzüge beschränkt und die nähere Ausgestaltung der

Einzelheiten einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 125 I 322 E. 3b; 122 I

130.

E. 3b bb). Die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Physiotherapie als

medizinischer Therapiemethode ergibt sich im vorliegenden Fall klar aus § 7

GesundheitsG. Dass für eine Bewilligung sodann gewisse fachliche Anforderungen

hinsichtlich Ausbildung und Tätigkeit erfüllt sein müssen, lässt sich aus den

§§ 8 und 31a GesundheitsG schliessen. Unter diesen Umständen ergeben sich die

Grundzüge der Regelung durchaus aus dem formellen Gesetz, und es ist nicht zu beanstanden,

dass der Gesetzgeber die Regelung der näheren Einzelheiten hinsicht­lich der

Berufsausbildung und praktischen Berufstätigkeit für bestimmte Berufsarten dem

Verordnungsgeber überlässt.

5.

a) Unter dem Gesichtspunkt des

öffentlichen Interesses sind insbesondere wirtschafts- oder standespolitisch

motivierte Massnahmen unzulässig, während etwa polizeilich motivierte Eingriffe

zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit, Treu und Glauben

im Geschäftsverkehr sowie sozialpolitisch begründete Einschränkungen zulässig

sind (BGE 118 Ia 175 E. 1; 116 Ia 118 E. 3; 115 Ia 120 E. 2b). Der Grundsatz

der Verhältnismässigkeit verlangt sodann, dass sich die gesetzliche

Einschränkung zur Erreichung des angestrebten Zwecks eignet und erforderlich

ist und das öffentliche Interesse an der Einschränkung das private Interesse

überwiegt.

b) Im vorliegenden Fall begründet die

Gesundheitsdirektion die strittige Anforderung damit, dass Physiotherapeutinnen

über Erfahrung im stationären Bereich und die damit verbundene

interdisziplinäre Zusammenarbeit verfügen müssten, um die Vernetzung zwischen

ambulantem und stationärem Betreuungsangebot zu verstehen und sich darin

einzugliedern.

In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 19.

Juli 2001 legte die Direktion die Gründe dar, weshalb eine zweijährige

Berufserfahrung – teilweise unter Einschluss eines Spitaljahrs – bei einzelnen

Berufen der Gesundheitspflege verlangt wird, während bei anderen teilweise auf

das Praxiserfordernis oder sogar ganz auf die Bewilligungspflicht verzichtet

wird. Im Gegensatz zur Physiotherapie würden die Berufe der Podologie,

Laborleitung, Augenoptik und Ernährungsberatung üblicherweise nicht im Spital

ausgeübt, so dass zwischen der ambulanten Berufsausübung und der

Spitaltätigkeit keine Schnittstellen entstünden. Krankenschwestern andererseits

würden ihre gesamte Ausbildung am Spital absolvieren, währenddem die

Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten während ihrer Aus­bildung nur

Praktika von beschränkter Zeit abzulegen hätten. Dass die Medizinischen

Masseurinnen, welche die passive Physiotherapie anwenden, aufgrund ihres

Fähigkeitsaus­weises FA-SRK gar keine persönliche Bewilligung für die

selbständige Berufsausübung benötigen (vgl. ABl 2001, 593), ist nach

Darstellung der Gesundheitsdirektion sodann darauf zurückzuführen, dass an den

Spitälern zur Zeit gar keine Stellen für die medizinische Massage zur Verfügung

stünden. Zudem würden die Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten sowohl die

aktive als auch die passive Therapie und somit auch die Rehabilitation ausüben,

woraus sich erst die Schnittstelle zwischen der ambulanten und der stationären

Tätigkeit ergebe.

c) Die Ausführungen in der ergänzenden

Stellungnahme vom 19. Juli 2001 vermögen die Unterscheidung zwischen den

Anforderungen an die selbständige Physiotherapie einerseits und an die Ausübung

anderer Berufe anderseits befriedigend zu begründen. Aller­dings bleibt ein

gewisses Ungleichgewicht bestehen im Anforderungsvergleich zwischen der

Physiotherapie und der medizinischen Massage, die ebenfalls Teil der

klassischen Physio­therapie bildet, auch als passive Physiotherapie bezeichnet

wird und Heilmassagen, Elek­­tro- sowie Hydrotherapie umfasst. Wenn für eine

auf Medizinalmassagen beschränkte Physiotherapie innerhalb eines Spitals jedoch

kein Bedarf besteht und daher gar keine solche Praktikumsstellen angeboten

werden können, ist dies immerhin ein Umstand, der bei der erleichterten

Berufszulassung selbständiger medizinischer Masseure beachtet werden darf.

d) Ein öffentliches Interesse am Erfordernis

der Berufserfahrung in einer stationären Einrichtung und dessen Eignung zur

Sicherstellung des Patientenschutzes ist grundsätzlich gegeben. Es ist durchaus

wünschenswert, dass Medizinalpersonen, die Patienten regelmässig auch vor oder

nach einem stationären Aufenthalt zu betreuen haben, Kenntnisse über diesen

stationären Bereich haben.

Andererseits will die Beschwerdeführerin

dieses öffentliche Interesse aber zu Recht nicht allzu stark gewichtet sehen,

da ein grosser Teil der Patienten eines Physiotherapeuten diesem vom ambulanten

Arzt und nicht vom Spital zugewiesen werden. Bei der Beurteilung dieses

Interesses fällt zudem erheblich ins Gewicht, dass die Gesundheitsdirektion das

Erfordernis des Spitaljahrs nach § 24 Abs. 2 VBG nicht buchstabengetreu

versteht und bereit ist, die Arbeit in einer anderen stationären Einrichtung

als Spitaljahr zu anerkennen, was an sich der Zielsetzung des Erfordernisses

durchaus entspricht. Darüber hinaus gehend anerkennt die Gesundheitsdirektion

aber bereits die Tätigkeit in einem Ambulatorium eines Krankenhauses als

Spitaltätigkeit mit der Begründung, ein Ambulatorium sei immerhin in den

stationären Betrieb eingebunden und Teil des interdisziplinären Angebots. Mit

dieser Anerkennung zeigt die Direktion auf, dass sie selber das Interesse am

Erfordernis eines Jahrs Tätigkeit in einem Spital bzw. einer anderen

stationären Einrichtung als gering ansieht, da zwischen einem

Spital-Ambulatorium und einer anderen interdisziplinären Einrichtung nicht

allzu grosse Unterschiede bezüglich eigentlicher Erfahrungen im stationären

Bereich bestehen. Mit dieser Praxis kann der ursprüngliche Zweck der Norm kaum

mehr er­­reicht werden. Das öffentliche Interesse am genannten Erfordernis ist

somit erheblich zu relativieren; es bezieht sich weniger auf eine praktische

Tätigkeit in einem Spital bzw. einer anderen stationären Einrichtung als

vielmehr auf eine ausreichende Erfahrung in interdisziplinärer Zusammenarbeit

überhaupt, deren Bedeutung die Gesundheitsdirektion in der Beschwerdeantwort

betont hat. Als interdisziplinäre Zusammenarbeit haben die in § 24 Abs. 2 VG B

genannten Tätigkeiten mit Ausnahme der Arbeit bei einem selbständigen

Physiotherapeuten zu gelten, neben der Praxis in einem Krankenhaus also

diejenige bei Spezial­ärzten für physikalische Medizin und Rehabilitation, für

orthopädische Medizin und für innere Medizin.

6.

a) Durch Tätigkeit in einer stationären

Einrichtung im engeren Sinn erworbene Kenntnisse und Erfahrungen können damit

zwar als nützlich, für die Erteilung der Bewilligung zur selbständigen Ausübung

der Physiotherapie jedoch nicht als unverzichtbar angesehen werden. Unter dem

Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit geht es daher nicht an, am Erfordernis

einer einjährigen Spitaltätigkeit auch in jenen Fällen festzuhalten, in denen

eine Gesuchstellerin ohne genügende Erfahrung in einem Spital oder einer

sonstigen statio­n­ären Institution eine umfassende Berufsarbeit von über zwei

Jahren in einer anderen Einrichtung mit interdisziplinärer Zusammenarbeit geleistet

hat.

b) Die Beschwerdeführerin wies im Zeitpunkt

der Gesuchseinreichung beinahe fünf Jahre Berufserfahrung auf. In dieser Zeit

arbeitete sie unter anderem während beinahe zwei Jahren in einem Rheuma- und

Reha-Zentrum und während über eineinhalb Jahren bei einer Fachärztin für

Physikalische Medizin und Rehabilitation. Damit weist sie eine sehr erhebliche

Erfahrung in interdisziplinärer Zusammenarbeit auf. Aufgrund ihrer

kontinuierlichen Weiterbildungsanstrengungen ist die Beschwerdeführerin zudem

als überdurchschnittlich qualifiziert zu bezeichnen. Angesichts dieser

beruflichen Erfahrung erweist sich die Verweigerung der nachgesuchten

Bewilligung als unverhältnismässig. Dass das Erfordernis einer einjährigen

Spitaltätigkeit in einem generell-abstrakten Rechtssatz (§ 24 Abs. 2 letzter

Satz VBG) festgelegt ist, steht diesem Schluss nach dem Gesagten nicht

entgegen, weil sich diese Bestimmung insoweit als verfassungswidrig (Art. 36

Abs. 3 BV) erweist.

c) Nach den voran stehenden Erwägungen bedarf

die bisherige Praxis zu § 24 Abs. 2 letzter Satz VBG der Korrektur. Am

Erfordernis einer einjährigen Spitaltätigkeit kann – jedenfalls in der

bisherigen Form –nicht festgehalten werden. Die Gesundheitsdirektion wird damit

die künftigen Anforderungen an die praktische Tätigkeit selbständiger

Physiotherapeuten bis Inkrafttreten des revidierten Gesundheitsgesetzes bzw.

einer revidier­ten VG B neu zu definieren haben. Möglich wäre beispielsweise

eine Regelung, wonach eines der beiden erforderlichen Praxisjahre an einem

Spital, einer anderen stationären Einrichtung oder bei einem Spezialarzt einer

der genannten Fachrichtungen absolviert worden sein muss.

7.

...

Demgemäss entscheidet das

Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die

Gesundheitsdirektion wird eingeladen, der Be­schwerdeführerin die Bewilligung

für die selbständige Berufsausübung als Physiotherapeutin unter den

erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen.

...