VB.2001.00180

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00180

24. Oktober 2001Deutsch14 min

(URT.2001.6474)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Der ausländische Staatsangehörige B. kam

erstmals 1988 und erneut in den Jahren 1989 bis 1992 als Saisonarbeiter in die

Schweiz. Bei seiner letzten Einreise 1992 erhielt er eine Bewilligung als

Jahresaufenthalter in Verbindung mit einer Anstellung als bei der H. AG. 1993

bewilligte die Direktion für Soziales und Sicherheit den Familiennachzug seiner

Ehefrau und der vier Kinder. Die heute volljährigen Kinder besitzen

selbständige Jahresaufenthaltsbewilligungen. Der Aufenthaltszweck der Ehefrau

wurde mit dem Verbleib beim Ehemann begründet.

B. erlitt im

Jahr 1993 einen Arbeitsunfall und wurde in der Folge im Jahr 1996 stellenlos.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit verlängerte seine

Aufenthaltsbewilligung zum Zweck und für die Dauer des Abwartens des

IV-Entscheids. Das Ehepaar musste in erheblichem Umfang von der

Fürsorgebehörde der Wohnsitzgemeinde unterstützt werden. 1999 hiess das

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich eine Beschwerde von B. gut und

stellte fest, dass dieser seit dem 1. September 1996 Anspruch auf eine volle

Rente der Invalidenversicherung (IV) habe.

Die Direktion

für Soziales und Sicherheit verfügte, dass die Aufenthaltsbewilligung von B.

nicht mehr verlängert werde und setzte ihm und seiner Ehefrau eine Frist, um

das zürcherische Kantonsgebiet zu verlassen.

Erwägungen

II. In einem Rekurs liessen die Eheleute dem

Regierungsrat beantragen, es sei ihnen aus humanitären Gründen eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Der Regierungsrat wies den Rekurs ab. Er

stellte fest, dass ein Rechtsanspruch auf Bewilligung des Aufenthalts nicht

gegeben sei, weil die Angehörigen des Rekurrenten, vorab seine vier Kinder, in

der Schweiz über keinen gefestigten Aufenthalt verfügten. Bei der Überprüfung

im Rahmen des freien Ermessens kam der Regierungsrat zum Schluss, der Rekurrent

und seine Ehefrau hätten sich nicht klaglos verhalten, weil sie die

Auskunftspflicht im Zusammenhang mit dem Bezug von Fürsorgeleistungen verletzt

und Sozialleistungen bezogen hätten, die ihnen nicht zugestanden hätten. Sodann

habe die Ehefrau, obwohl es ihr möglich gewesen sei, nicht durch eigene

Erwerbstätigkeit zum Unterhalt der Familie beigetragen, als der Rekurrent

arbeitsunfähig geworden sei. Dem Einwand, eine Rückkehr der Eheleute in die

Heimat sei ihnen nicht zuzumuten, entgegnete der Regierungsrat, dass darüber

beim Vollzug der Wegweisung durch das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA) zu

entscheiden sei. Komme das BFA zum Schluss, die Wegweisung sei - insbesondere

wegen dem Bedarf des Rekurrenten nach medizinischer Betreuung in der Schweiz -

nicht zumutbar, könne es ein Verfahren zur vorläufigen Aufnahme einleiten. Der

Rekursentscheid des Regierungsrats sah kein Rechtsmittel an das

Verwaltungsgericht vor.

III. Mit Beschwerde vom 1. Juni 2001

beantragte B. dem Verwaltungsgericht in seinem und dem Namen seiner Ehefrau, es

sei der Beschluss des Regierungsrats aufzuheben und die beantragte

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen bzw. zu verlängern. Für das Beschwerdeverfahren

sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person des

erbetenen Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Die Staatskanzlei beantragte namens des

Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, auf die Beschwerde sei nicht

einzutreten. Nach herrschender Praxis des Bundesgerichts zu Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) besässen die

Beschwerdeführenden keinen Rechtsanspruch, weil eine Abhängigkeit des Beschwerdeführers

von seinen Familienangehörigen, vorab seinen Kindern, nicht gegeben sei und

weil die Kinder ihrerseits über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der

Schweiz verfügten. Soweit der Regierungsrat im Rahmen des freien Ermessens

tätig geworden sei und entschieden habe, sei eine Überprüfung seines Entscheids

dem Verwaltungsgericht versagt.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde wird durch den

Beschwerdeführer auch im Namen seiner Ehefrau geführt. Da diese am

Rekursverfahren nicht beteiligt war, kann sie auch nicht Beschwerdepartei sein,

weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist. Die Frage einer gehörigen

Bevollmächtigung kann offen bleiben.

2.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs.1 lit.

h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]). Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation

der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 ist dieses Rechtsmittel zugelassen

gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf welche ein bundesrechtlicher

Rechtsanspruch besteht. Dem Bundesrecht sind Staatsverträge gleichgestellt,

welche einen Rechtsanspruch vermitteln. Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt

hat, ist ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers aus dem schweizerischen

Gesetzesrecht nicht ersichtlich.

3.

Der Beschwerdeführer macht indessen einen

Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8

Abs. 1 EMRK geltend, welcher - genauso wie der inhaltlich

gleichwertige Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (vgl.

BGE 126 II 377 E. 7) - den Schutz des Privat- und

Familienlebens garantiert.

Art. 8 EMRK kann verletzt sein, wenn einem

Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in

der Schweiz untersagt wird. Der Schutzbereich der Bestimmung nicht auf die

Kernfamilie beschränkt. Vielmehr umfasst er die Beziehung zwischen allen nahen

Verwandten, die in der Familie eine wesentliche Rolle spielen können. Geht es

um Personen, die nicht der eigentlichen Kernfamilie zuzurechnen sind, setzt

eine schützenswerte familiäre Beziehung voraus, dass der um eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchende Ausländer von den hier

anwesenheitsberechtigten Angehörigen abhängig ist (BGE 120 Ib 260 ff). Unter

dieser Voraussetzung ist gegebenenfalls auch die Beziehung zwischen erwachsenen

Personen von Art. 8 EMRK geschützt. Die Abhängigkeit eines Menschen von einem

andern steht im Gegensatz zu seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich

unabhängig vom Alter namentlich aus besonderen Betreuungs- oder

Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden

Krankheiten ergeben (BGE 115 Ib 1).

Neben dem häufigsten Fall von Abhängigkeiten

- derjenigen von minderjährigen Kindern von ihren Eltern - vermag also der

Schutzbereich der EMRK auch die umgekehrte Abhängigkeit - diejenige von

Elternteilen von ihren erwachsenen Kindern - zu umfassen. Im vorliegenden Fall

führt der Beschwerdeführer sinngemäss aus, er sei auf Grund seiner Invalidität

und der damit in Verbindung stehenden seelischen Erkrankung nicht nur von

seiner Ehefrau abhängig, sondern auch auf seine hier lebenden erwachsenen

Kinder angewiesen; dies nicht zuletzt in der Form der finanziellen

Unterstützung durch diese.

Wird somit eine Abhängigkeit geltend gemacht,

die grundsätzlich einen Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK

nach sich ziehen könnte, wäre auf die Beschwerde einzutreten.

4.

a) Nun verlangt die bundesgerichtliche

Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK zusätzlich, dass diejenige Person, die in der

Schweiz lebt und zu welcher eine Abhängigkeit geltend gemacht wird, ihrerseits

über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (BGE 125 II 639 mit Hinweisen).

Dies ist nicht nur der Fall bei einer Niederlassungsbewilligung, sondern auch

dann, wenn die ausländische Person eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, die

ihrerseits auf einem festen Rechtsanspruch beruht (BGE 122 I 5; 126 II 382).

Die Praxis wurde damit begründet, dass wer selber keinen Anspruch auf längere

Anwesenheit hat, einen solchen Anspruch auch nicht einer Drittperson zu

verschaffen vermöge (BGE 119 Ib 94 mit Hinweis auf Alfred Koller, Die

Reneja-Praxis des Bundesgerichts, ZBl 1985, S. 516 Anm. 8).

Diese Praxis wurde in der neueren Literatur

dahingehend kritisiert, dass sie zu restriktiv und mit der Praxis der

Konventionsorgane nicht vereinbar sei (BGE 126 II 377 E. 2b/bb mit

Hinweisen auf die Kritik von Martina Caroni, Jörg Paul Müller, Marc Spescha und

Mark Villiger). So merkt beispielsweise Mark Villiger an (Handbuch der EMRK,

2.

A., Zürich 1999, N. 578), dass die restriktive Auslegung dogmatisch

nicht befriedige:

"Zwar ist einzuräumen, dass ohne dieses Anwesenheitsrecht faktisch

meist kein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK entsteht. Eigentliche Voraussetzung

für die Anwendung dieser Bestimmung kann ein solches Anwesenheitsrecht hingegen

schon deshalb nicht bilden, weil der Begriff im europäischen Vergleich zu

uneinheitlich erscheint. Im Fall Gül c. Schweiz [EGMR, 19. Februar 1996, Nr.

23218/94] ging der Gerichtshof denn auch mit keinem Wort auf die

entsprechende Argumentation des Bundesgerichts ein. Soweit im übrigen das

Bundesgericht in diesem Sinne die Legitimation zur Verneinung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde

verneinen könnte, entstehen möglicherweise auch Schwierigkeiten im Hinblick auf

Art. 13 EMRK."

Die Kritiker bezeichnen den vom Bundesgericht

gesetzten Massstab, dass die üblichen privaten Beziehungen einer erwachsenen

Person selbst bei einer etwa 16-jährigen Anwesenheit in der Schweiz keinen

Bewilligungsanspruch zu begründen vermöchten, als überhöht (vgl. Peter Uebersax

in: Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen des schweizerischen

Ausländerrechts, St. Gallen, 2001, S. 31). Es wird angeregt, dass in Analogie

zur Praxis, wonach in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt eine Niederlassung

gewährt wird, eine zehnjährige Aufenthaltsdauer als gefestigt zu betrachten

sei.

Das Bundesgericht hat sich zu dieser Kritik

nicht direkt geäussert, weil es einen anderen Umstand als für den Entscheid

wesentlich erachtete: Im zu beurteilenden Fall BGE 126 II 377 ff. bestand

die Familie des durch eine Gehirnblutung invalid gewordenen Ausländers aus

seiner Ehefrau und drei minderjährigen Kindern. Deren Aufenthaltsbewilligungen

hingen von derjenigen des erwerbsunfähig gewordenen Ehemanns und Vaters ab. Das

Gericht war der Meinung, dass durch die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

die Familie nicht auseinandergerissen werde, diese keine Trennung der Familie bewirke

und die Fortführung des Familienlebens nicht verunmögliche. Ein Eingriff in das

Recht auf Achtung des Familienlebens stehe nicht zur Diskussion. Die

Konventionsgarantie verlange, dass einem Ausländer durch fremdenpolizeiliche

Massnahmen nicht verunmöglicht werde, sich in einem Staat aufzuhalten, in

welchem Mitglieder seiner Familie lebten. Ob die Anwesenheit des Trägers der

ursprünglichen Bewilligung gefestigt sei oder nicht, spiele keine Rolle (BGE

126.

II 383). Im Übrigen sei der Begriff nicht unscharf, wie ein Teil der Kritik

vortrage.

b) Im vorliegenden Fall ist es jedoch so,

dass nur die Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau von derjenigen des

Beschwerdeführers abhängt; die vier Kinder besitzen jeweils selbständige

Aufenthaltsbewilligungen. Es ist davon auszugehen, dass die vier erwachsenen

Kinder, zu welchen der Beschwerdeführer angibt, in einem

Abhängigkeitsverhältnis zu stehen, ihrem Vater nicht ins Ausland folgen würden.

Die Familie würde somit auseinandergerissen. Die Kinder verfügen über keine

gefestigten Aufenthaltsbewilligungen im Sinn der Rechtsprechung, sondern über

Jahresaufenthaltsbewilligungen, welche im Rahmen des Ermessens der Behörden

gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

vom 26. März 1931 erteilt wurden. Auf diese Weise sind sie seit 1993,

somit seit acht Jahren, in der Schweiz erwerbs- und aufenthaltsberechtigt. Dass

ihre Jahresaufenthaltsbewilligungen oder deren Erneuerung gefährdet wäre,

lässt sich den Akten nicht entnehmen. Ihre Leumundszeugnisse scheinen

bedenkenlos zu sein. Die Prognose, dass ihre Bewilligungen erneuert würden,

wie dies in der Vergangenheit schon acht mal der Fall war, ist gerechtfertigt.

Auch wenn ihr rechtlicher Status nicht für alle Zukunft eine Aufenthaltsberechtigung

beinhaltet, darf nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung

davon ausgegangen werden, dass sich dieser Zustand auf nicht absehbare Zeit

fortsetzt. Sie sind in der Schweiz beruflich und familiär verankert und nicht

daran interessiert, diesen Zustand zu gefährden. Es rechtfertigt sich, im

Rahmen von Art. 8 Abs. 1 EMRK ihr Aufenthaltsrecht an dasjenige eines

gefestigten Aufenthalts im Sinn der Rechtsprechung mit den entsprechenden

Rechtsfolgen anzunähern.

c) Hinzu kommt, dass die vom Beschwerdeführer

geltend gemachte Abhängigkeit nicht bedeutet, dass seine erwachsenen Kinder mit

ihm im gemeinsamen Haushalt zu leben brauchen; dies ist bereits heute nicht der

Fall und er behauptet dies auch nicht. Nach seinen Aussagen benötigt er in

seiner aktuellen gesundheitlichen Lage, dass ihn seine Kinder jederzeit

besuchen können, dass er sie in der Nähe weiss und dass sie ihn bei Bedarf

persönlich oder finanziell unterstützen können. Das Kriterium des gefestigten

Aufenthalts ist in erster Linie für das Zusammenleben im Familienrahmen mit

minderjährigen Kindern im gemeinsamen Haushalt aufgestellt worden und ergibt

hier auch einen Sinn. Es soll gewährleisten, dass die minderjährigen Kinder in

ein stabiles und zeitlich nicht begrenztes Umfeld aufgenommen werden, was der

Garantie der Achtung des Familienlebens entspricht. Hier geht es aber nicht um

ein Erziehungs- und Familienumfeld für minderjährige Kinder, sondern um eine

Betreuungssituation unter Erwachsenen. Die vom Beschwerdeführer behaupteten

Betreuungserfordernisse brauchen nicht zeitlich unbegrenzt zu dauern; möglich

ist, dass es sich um eine vorübergehende Phase handelt. Daraus ist zu folgern,

dass dem Erfordernis des gefestigten Aufenthalts bei den die Betreuung gewährleistenden

erwachsenen Kindern weniger Bedeutung zukommt, als im Familienumfeld mit

minderjährigen Kindern.

d) Zum gleichen Ergebnis führt der Umstand,

dass sich vier erwachsene Kinder die Betreuungsaufgaben teilen bzw. auch

gegenseitig ablösen können. Selbst wenn im Lauf einer möglicherweise

begrenzten Zeitspanne, in welcher der Beschwerdeführer betreuungsbedürftig

wäre, die Aufenthaltsbewilligung eines oder mehrerer der vier Kinder entfiele

- wofür keine Hinweise bestehen -, vermöchten sich die verbleibenden Nachkommen

der erforderlichen Aufgabe anzunehmen. Damit verliert aber das Kriterium, dass

der Aufenthalt eines jeden Nachkommen für sich allein genommen nicht rechtlich

gefestigt ist, an Bedeutung. Die Wahrscheinlichkeit, dass alle vier Kinder

während der Betreuungsphase ihre Aufenthaltsberechtigung verlören, darf als

äusserst gering eingestuft werden. Sie rechtfertigt es jedenfalls nicht, das in

Art. 8 EMRK verbriefte Beistandsrecht von vornherein auszuschliessen.

e) Unter diesen konkreten Umständen

rechtfertigt es sich nicht, am - nach verbreiteter Lehrmeinung ohnehin

umstrittenen - Erfordernis des rechtlich gefestigten Aufenthalts festzuhalten.

Es muss vielmehr genügen, dass die nachgewiesene Bedürftigkeit eine Unterstützungspflicht

durch Familienangehörige auslöst, dass die erforderliche Unterstützung durch

die Angehörigen erbracht werden kann und dass es zur Verwirklichung

erforderlich ist, dass zwischen unterstützungsbedürftiger und unterstützender

Person oder Personengruppe eine räumliche Nähe besteht. Dabei versteht sich von

selbst, dass das abgeleitete Anwesenheitsrecht nicht weiter gehen kann als das

vermittelnde Recht.

5.

a) Der Beschwerdeführer ist gemäss

Entscheid der IV auf Grund einer Rückenverletzung, die auf einen Unfall am

Arbeitsplatz zurückzuführen ist, nicht mehr erwerbsfähig. Das Ehepaar wurde

durch die Wohnsitzgemeinde in erheblichem Umfang fürsorgerisch unterstützt. Die

Fürsorgeleistungen scheinen seit dem 1. April 2001 eingestellt und nach der

Darstellung des Beschwerdeführers fordert die Gemeinde das Geld zurück bzw.

werde es durch die Kinder des Beschwerdeführers zurückbezahlt, was offenbar

gemäss einer Mitteilung, die dem Gericht im Nachgang zur Beschwerde eingereicht

wurde, zwischenzeitlich erfolgt ist.

Der Regierungsrat hat diesen Umstand in

seinem Entscheid noch nicht berücksichtigen können. Der Beschwerdeführer

behauptet, er sei auf die Unterstützung durch seine vier erwachsenen und

erwerbstätigen Kinder angewiesen. Zwar könnten er und seine Ehefrau aus den

Versicherungsleistungen und einem zukünftigen Erwerbseinkommen der Ehefrau ihre

laufenden Bedürfnisse decken, indessen verfüge die Ehefrau im jetzigen Zeitpunkt

noch nicht über ein eigenes Erwerbseinkommen. Bis dahin sei er auf die Unterstützung

seiner Kinder angewiesen. Würde der Beschwerdeführer und seine Ehefrau weggewiesen,

würde die Familie getrennt. Zum körperlichen sei ein psychisches Leiden gekommen;

zur Zeit halte er sich in einer psychiatrischen Klinik auf. Die angemessene

medizinische Betreuung wäre in seiner Heimat nicht gewährleistet. Die Trennung

von seinen erwachsenen Kindern würde einer Heilung entgegenstehen. Neben der

finanziellen Abhängigkeit macht er somit zusätzlich geltend, auf die physische

Anwesenheit seiner Kinder angewiesen zu sein.

b) Der Beschwerdeführer hat ausgeführt, dass

er und seine Ehefrau in der Form einer IV-Rente, einer Rente der beruflichen

Vorsorge und von IV-Zusatzleistungen über ein monatliches Nettoeinkommen von

weniger als Fr. 2'000.- verfügten. Damit sei eine finanzielle Unterstützung

durch seine Kinder unabdingbar, zumindest, bis die Ehefrau ein eigenes

Einkommen erziele. Erst recht gälte dies, wenn gegenüber der Wohnsitzgemeinde

noch Rückzahlungsverpflichtungen aus Fürsorgebezügen offen stünden.

Zusätzlich habe der Beschwerdeführer im Mai

2001.

wegen einer schweren Depression in eine psychiatrische Klinik eingeliefert

werden müssen. Eine Trennung von den Angehörigen würde eine Selbstgefährdung

des Beschwerdeführers auslösen. Damit ist grundsätzlich behauptet worden, dass

eine Bedürftigkeit und Abhängigkeit des Beschwerdeführers von seinen

Familienangehörigen besteht und dass für die Erbringung der angemessenen

Unterstützungs- und Fürsorgeleistungen seine Anwesenheit oder Nähe bei den unterstützenden

Angehörigen erforderlich ist. Gestützt auf die oben dargelegten Voraussetzungen

ist damit ein Anspruch auf Anwesenheit im Rahmen von Art. 8 EMRK möglich, weshalb

auf die Beschwerde einzutreten ist.

Ob die behaupteten Voraussetzungen im

konkreten Fall erfüllt sind, ist Gegenstand der materiellen Prüfung.

6.

Der Regierungsrat hat einen Anspruch des

Beschwerdeführers vom Erfordernis eines gefestigten Anwesenheitsrechts der

Kinder abhängig gemacht und, da dieses nicht erfüllt ist, von einer Prüfung der

konkreten Umstände im Rahmen eines Rechtsanspruchs gestützt auf Art. 8 EMRK

abgesehen. Ebenso hat sich die Staatskanzlei in ihrer Vernehmlassung vom 14.

Juni 2001 darauf beschränkt festzustellen, dass in Ermangelung eines gefestigten

Aufenthaltsrechts der Kinder ein Anspruch des Beschwerdeführers nicht zur Diskussion

stehe. Im Übrigen ging sie davon aus, dass zwischen dem Beschwerdeführer und

seinen Angehörigen nur eine finanzielle Abhängigkeit bestehe. Auf die

Erkrankung des Beschwerdeführers nahm sie keinen Bezug.

Es fehlt damit an einer materiellen

Auseinandersetzung mit den Beschwerdegründen durch die Vorinstanz. Deswegen ist

die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen

(§ 64 Abs. 1 VRG). Damit ist der Entscheid des Regierungsrats aufzuheben, ohne

dass materiell zu entscheiden ist, was zu einer teilweisen Gutheissung der

Beschwerde führt.

7.

...

8.

...

Demgemäss

beschliesst das Verwaltungsgericht:

1.

...

2.

...

und

entscheidet:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die Sache wird zur weiteren

Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat

zurückgewiesen.

2.

...