Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00189

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Geschäftsnummer:

VB.2001.00189

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 23.10.2002

Spruchkörper:

2. Abteilung/2. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht

Betreff:

Baubewilligung

Ausstandspflichten (Verlassen des Raums)

Keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Gemeinderat, der in den Ausstand getreten ist, seiner Aufgabe vorschnell aus sachfremden Gründen entzogen hat (E. 1a). Anderes Ergebnis, wenn der Ausstand streitig gewesen wäre (obiter dictum E. 1b). Pflicht des befangenen Behördenmitglieds, den Raum zu verlassen (E. 2). Formelle Natur der Ausstandsnormen (E. 3a). "Heilung" fragwürdig, vorliegend ohnehin ausgeschlossen. Aufhebung des vor- und erstinstanzlichen Entscheids (E. 3b). Kosten- (E. 4a) und Entschädigungsfolgen (E. 4b).

Stichworte:

ANWESENHEIT

AUSSTAND

BEFANGENHEIT

BEHÖRDENZUSAMMENSETZUNG

FREUNDSCHAFT

GEMEINDERAT

HEILUNG

SELBSTABLEHNUNG

ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV

Rechtsnormen:

Art. 29 lit. I BV

lit. I VRG

§ 17 Abs. II VRG

§ 17 Abs. III VRG

Publikationen:

RB 2002 Nr. 2 S. 41

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 2

Sachverhalt

I. Der Gemeinderat X bewilligte B, Firma P, am 19. September

2000 nachträglich die Erhöhung des Firstes bei der

Reiheneinfamilienhausüberbauung K-strasse. Gleichzeitig wurde auch der

revidierte Ka­nalisations- und Umgebungsplan bewilligt. Die nachträglich er­suchte

Bewilligung für die Erweiterung der Dachlukarnen um 20 bis 30 cm wurde jedoch

ver­weigert. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtete der Gemeinderat

indes auf den Erlass einer Abbruchverfügung bzw. auf die Verpflichtung zur

Wiederherstellung des gesetzeskonformen Zustandes und auferlegte der Bau­herrschaft

mittels separater Verfügung eine Busse.

Erwägungen

II. Gegen den gemeinderätlichen Beschluss liess A fristgerecht

Re­kurs bei der Baurekurskommission III einreichen mit dem Antrag, der

betreffende Beschluss sei aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid an den

Gemeinderat zurückzuweisen. Als Eventualantrag sei der Abbruch bzw. die

gesetzeskonforme Wiederherstellung der widerrechtlich erweiter­ten Dachlukarnen

anzuordnen. Mit Beschluss vom 9. Mai 2001 wies die Baurekurskommis­sion III den

Rekurs ab.

III. Gegen den Rekursentscheid erhob A am 7. Juni 2001

rechtzeitig Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangte die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids. Als Eventualantrag verlangte der Beschwerdeführer

wiederum den Abbruch bzw. die Wiederherstellung der widerrechtlich erweiterten

Dachlukarnen. Der zur Ver­nehmlassung eingeladene Gemeinderat X verzichtete auf

die Einreichung einer Stellungnahme. Ebenso liess sich auch die Bauherrschaft

B, Firma P, zur Beschwerde nicht vernehmen.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Der Beschwerdeführer macht geltend, Gemeinderat D sei

befangen gewesen, da dieser den privaten Beschwerdegegner zweimal mit der

Erstellung von Bauten beauftragt habe (1993/1994: Gewerbeneubau; 2000: Neubau

einer Schlosser-/Me­tall­werk­statt). Ob der betreffende Gemeinderat bei der

Erteilung der umstrittenen Baube­willigung mitgewirkt hat, geht aus dem

Protokoll der örtlichen Baubehörde nicht hervor. Im vorinstanzlichen Ver­­fahren

führte der Beschwerdegegner 2 aus, Gemeinderat D habe zwar an der Beratung und

Abstimmung nicht teilgenommen; er sei allerdings im Raum anwesend geblieben.

Der Beschwerdeführer erblickt darin einen Verstoss gegen die

Ausstandsvorschriften.

a) Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 19. April 1999

(BV) garantiert die rich­tige Zusammensetzung der Behörde; deren Bestellung

soll nicht nach Belieben im Einzelfall erfolgen, sondern nach

generell-abstrakten Normen und damit vorhersehbar sein (BGE 127 I 128, E. 3c).

Tritt ein Amtsträger von sich aus in den Ausstand, müssen die

Rechtsmittelinstanzen überprüfen, ob sich dieser seiner Aufgabe vorschnell –

aus sachfrem­den Gründen – entzogen hat (analog für richterliche Behörden Pra

91/2002 Nr. 144 E. 3.2). Letzteres darf gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung indes nicht leichthin be­jaht werden. Vielmehr müssen konkrete

Anhaltspunkte vorhanden sein, die darauf schlies­sen lassen, dass eine

Amtsperson Ausstandsvorschriften dazu missbraucht, sich einer unan­genehmen

Entscheidung zu entledigen (BGE 116 Ia 28, E. 2c). Einem Behördenmitglied ist

der Ausstand verwehrt, wenn keine Gründe für eine persönliche Befangenheit im

Sinn von § 5a Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)

vorliegen. Befangenheit ist allerdings in erstere Linie ein innerer Zustand, an

dessen Nach­weis der Na­tur der Sache nach keine überhöhten Anforderungen

gestellt werden dürfen. Ein Beweis­verfahren über diese Frage ist praktisch

ausgeschlossen (BGE 105 Ia 157, 165). Verlangt ein Richter selbst den Ausstand,

darf er ihm auf die gewissenhafte Erklärung hin, dass ein Ausstandsgrund

vorliege, nicht verweigert werden (§ 100 Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976). Dies muss umso mehr für Angehörige von Laienbehörden gel­ten,

von denen nicht im selben Ausmass verlangt werden kann, dass sie ihr Amt von

jed­welchen äusseren und inneren Einflüssen trennen können.

Vorliegend sind keine konkreten Hinweise erkennbar, die darauf

schliessen lassen würden, dass sich D seiner Aufgabe aus sachfremden Gründen

entledigen wollte. In seiner Eigenschaft als Bauherr hatte er den privaten

Beschwerdegegner zweimal mit der Erstellung von Gewerbebauten beauftragt. Als

der private Beschwerdegegner daraufhin als Partei vor dem Gemeinderat auftrat,

fühlte sich D offensichtlich nicht mehr in der Lage, noch unbefangen zu

entscheiden. Dass er von sich aus in den Ausstand trat, ist nach dem Gesagten

nicht schlechthin unverständlich.

b) Anders wäre zu entscheiden gewesen, wenn der Ausstand

streitig gewesen wäre. An die Ausstandspflicht für Behördenmitglieder von

kleinen Landgemeinden dürfen keine allzu strengen Anforderungen gestellt

werden. Besitzt ein Gemeinderat in einem Planungsperimeter Bauland, darf er

trotzdem am betreffenden Planungs- und Einspracheverfahren mitwirken (BGr, 9.

Mai 1979, ZBl 80/1979, S. 488 f.). Die Selbstverwaltung der Gemeinden im Bau-

und Planungswesen darf keinesfalls erschwert oder gar verunmöglicht werden

(BGr, 20. Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2b).

Dieselben Grundsätze müssten auch Anwendung finden, wenn ein

Gemeinderats­mitglied eine Partei mit der Erstellung von Bauten beauftragt

hätte und der Ausstand strittig gewesen wäre. Aus der Tatsache allein, dass ein

Behördenmitglied Auftraggeber war, könnte noch nicht auf Befangenheit

geschlossen werden (analog für das Verhältnis von Rich­ter und Parteianwalt:

Pra 89/2000 Nr. 142 E. 3b). Vielmehr müssten weitere Tatsachen hinzu

treten, die auf eine besonders enge Beziehung schliessen lassen würden. Eine

enge Be­ziehung wäre zu bejahen, wenn das Behördenmitglied gleichzeitig

Beauftragter wäre, so etwa wenn der als Anwalt tätige Amtsträger noch ein

offenes bzw. vor kurzer Zeit abgeschlos­senes Mandatsverhältnis zu einer Partei

hätte oder eine Dauerbeziehung bestehen wür­de und der Amtsträger somit stets

die Interessen des Klienten im Auge hätte (BGE 116 Ia 485 E. 3b; BGE 124 I 121

E. 3b; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 107).

Durch seine Eigenschaft als Auftraggeber wird ein Behördenmitglied dagegen in

aller Regel noch nicht befangen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. c VRG e contrario).

2.

Konnte ein Behördenmitglied, wie hier, die Voraussetzungen

für den Ausstand zu Recht bejahen, fragt sich als Nächstes, ob es bei der

Beratung und der Beschlussfassung im Raum anwesend sein durfte.

Wenn ein Amtsträger in den Ausstand tritt, stellt sich für

seine Kollegen notgedrun­gen die Frage, weshalb dieser Befangenheit bejaht hat.

Die Gründe dafür sind vielfältig: En­ge persönliche Beziehungen zu einer Partei

kommen dafür ebenso in Frage wie wirtschaftliche Abhängigkeits- oder

Konkurrenzverhältnisse. Bleibt das Behördenmitglied im Raum anwesend, werden

seine Kollegen vorsichtigerweise darauf Acht geben, über die be­treffende

Partei ”nichts Falsches” zu sagen (sie könnte ja zum Beispiel mit dem Behörden­mitglied

eng befreundet sein). Die verbleibenden Mitglieder sind damit in ihrer

Willensbildung und Meinungsäusserung nicht mehr frei. Deshalb hat ein

befangener Amtsträger den Raum während der Beratung und der Abstimmung stets zu

verlassen, unbesehen davon, ob er freiwillig oder erst auf Begehren hin in den

Ausstand getreten ist (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung,

Zürich 2002, S. 87 f.; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3.

A., Zürich 2000, § 70 Rz. 6.3). Bleibt ein befangenes Mitglied im Raum

anwesend, wird der Anspruch auf die richtige Zusammensetzung der Behörde (Art.

29.

Abs. 1 BV) verletzt.

3.

Damit stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen die

Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV nach sich zieht.

a) In einem neueren Urteil schützte das Bundesgericht die

Auffassung einer kantonalen Behörde, wonach die Verletzung einer

Ausstandspflicht nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führe,

”wenn der Mangel das Ergebnis entscheidend habe beeinflussen können” (BGer, 20.

Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 36, E. 2c bb). Das Urteil widerspricht der

konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Verletzung von Aus­stands­normen

in jedem Fall zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (”formelle

Natur”: BGr, 14. Februar 1997, ZBl 99/1998, S. 289, E. 4 mit Hinweisen). An

dieser Rechtsprechung ist festzuhalten; für eine Änderung fehlt es bereits an

ernsthaften bzw. sach­lichen Gründen (vgl. BGE 127 I 49, E. 3c a.E.).

b) Das Bundesgericht hat sodann erwogen, dass die fehlerhafte

Zusammensetzung der erstinstanzlichen Behörde allenfalls durch die korrekt

besetzte Rechtsmittelbehörde ”ge­heilt” werden könnte (BGr, 14. Februar 1997,

ZBl 99/1998, S. 289, E. 4), so etwa wenn die Beeinflussung des Entscheids durch

den Fehler offensichtlich ausgeschlossen erscheint (vgl. Max Imboden/René A.

Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel/ Frank­furt a.M. 1986,

Band I, Nr. 90 B VI, S. 558). – Ob eine solche Heilung überhaupt zu­lässig

wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden (ablehnend Kiener, S. 368;

im Ergeb­nis auch EGMR, 26. Oktober 1984, De Cubber gegen Belgien, Serie A Nr.

86, Ziff. 33; zurückhaltend Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich

1998, Rz. 257; Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale

Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 310 f.): Vorliegend beeinflusste die

Anwesenheit des befangenen Behördenmitglieds den Entscheid des Gemeinderates

zumindest potentiell. Dieser ist somit aufzuheben, ebenso jener der Vorinstanz,

der diese Schlussfolgerung zu Unrecht nicht gezogen hat.

4.

a) Die Kosten des Rekursverfahrens sind nach dem Gesagten

neu zu verlegen. Kostenpflichtig werden die nunmehr unterliegenden Beschwerdegegner

(§ 13 Abs. 2 VRG). Diese haben auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu

tragen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

b) Der private Beschwerdegegner hat vor Verwaltungsgericht

zwar keine Anträge gestellt; er gilt gleichwohl als ”unterliegend” im Sinne von

§ 17 Abs. 2 VRG (RB 1997 Nr. 6), womit er aufgrund von § 17 Abs. 3 VRG zur

Entrichtung einer Parteientschädigung an den nunmehr obsiegenden

Beschwerdeführer zu verpflichten ist. Die unterliegende Gemeinde wird dagegen

nicht entschädigungspflichtig (Alfred Kölz/Jürg Bosshardt/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich

1999, § 17 Rz. 46 ff.). Die Höhe der Parteientschädigung richtet sich unter

anderem nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und

dem Zeitaufwand (§ 12 Abs. 1 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997). Als angemes­sen erweisen sich für das

Rekurs- und Beschwerdeverfahren zusammen Fr. 1'000.-.

Demgemäss entscheidet

das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und

der Entscheid der Baurekurskommission vom 9. Mai 2001 sowie jener

des Gemeinderats von X vom 19. September 2000 werden aufgehoben. Die Akten

werden zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an den Gemeinderat von X

zurückgewiesen.

2.

…