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Entscheid

VB.2001.00191

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00191

26. September 2001Deutsch15 min

(URT.2001.6450)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Beschluss vom 21. August 2000

verweigerte die Baukommission W A die nachträgliche baurechtliche Bewilligung

für ein Aussendepot und einen Container beim Restaurant "D" auf dem

Grundstück Kat.Nr. 1 an der T-strasse in W und ordnete die Entfernung bis

1. November 2001 an. Gleichzeitig wurde dem Bauherrn die Verfügung der

Baudirektion Kanton Zürich vom 23. Juni 2000 eröffnet, mit welcher die

Erteilung der wasserbaupolizeilichen Ausnahmebewilligung und die aufgrund der

Landanlagekonzession erforderliche Bewilligung für diese Anbauten verweigert

wurde.

Erwägungen

II. Die hiergegen erhobenen Rekurse wies die

Baurekurskommission II am 8. Mai 2001 ab und setzte die

Beseitigungsfrist neu auf sechs Monate ab Rechtskraft ihres Urteils an, unter

Androhung der Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen im Unterlassungsfalle.

III. Gegen den Entscheid der

Baurekurskommission II liess A am 13. Juni 2001 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht erheben mit dem Antrag, der Rekurs­entscheid sowie der

Beschluss der Baukommission W vom 21. August 2000 und die Verfügung der

Baudirektion des Kantons Zürich vom 23. Juni 2000 seien aufzuheben, unter

Zusprechung einer Umtriebsentschädigung.

Die Baurekurskommission, die Baudirektion

Kanton Zürich und die Baukommis­sion W beantragten Abweisung der Beschwerde,

letztere verlangte zudem die Zuspre­chung einer Parteientschädigung.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

rechtserheblich, in den nachfolgenden Entscheidgründen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Im Streit steht neben der Bauverweigerung

der Baukommission W vom 21. Au­gust 2000 die Verfügung der Baudirektion

Kanton Zürich vom 23. Juni 2000, womit A die wasserbaupolizeiliche

Ausnahmebewilligung und die Bewilligung aufgrund der Landanlage­konzession für

die Anbauten verweigert wurde. Zur Frage der Zustän­digkeit hat die

Baurekurskommission II in ihrem Entscheid vom 8. Mai 2001 (E. 8)

ausgeführt, gemäss Anhang zur Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997

(BauVV) benötigten Bauvorhaben im Gewässerabstandsbereich einer Bewilligung durch

das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft, AWEL. Zudem bedürften die

umstrittenen Bauten, da sie Konzessionsland beträfen, einer Beurteilung durch

die Baudirektion. In der angefochtenen Verfügung vom 23. Juni 2000 sei

einerseits die Baudirektion im Rubrum aufgeführt, anderseits sei die Verfügung

(nur) durch das AWEL unterzeichnet, was den Zu­ständigkeiten nicht vollständig

entspreche. Gestützt auf diese Ausführungen der Baurekurs­kommission macht der

Beschwerdeführer vorab geltend, die Verfügung der Baudirektion vom

23.

Juni 2000 sei nicht durch diese selbst ergangen, sondern durch das

unzuständige AWEL getroffen worden und daher aufzuheben.

Die Bemerkung

der Vorinstanz und der Einwand des Beschwerdeführers, die Verfügung der

Baudirektion vom 23. Juni 2000 sei nicht kompetenzgemäss erlassen worden,

gehen fehl. Die Verfügung wurde vom AWEL vorbereitet und von Regierungsrätin

D. Fierz am 23. Juni 2000 unterzeichnet und erlassen. Die Verfügung

wurde korrekt in An­wen­dung von § 51 Abs. 2 des

Organisationsgesetzes des Regierungsrates vom 26. Fe­­b­ruar 1899

(LS 172.1) durch vom Sekretär (des AWEL) unterzeichneten Protokollauszug

eröffnet.

2.

a) Soweit die

örtlichen Verhältnisse entscheidrelevant sind, sind sie aus den Akten

hinreichend ersichtlich. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers sind

in den Ak­ten der Vorinstanzen fotografische Dokumentationen vorhanden. Aus

diesen Gründen erübrigt sich ein eigener Augenschein des Verwaltungsgerichtes

(RB 1995 Nr. 12 mit Hinweisen).

b) Die

verschiedenen in der Beschwerdeschrift erhobenen Rügen der Verletzung

des

rechtlichen Gehörs sind unbegründet. Die Baukommission hat die Bewilligungen

samt Plänen früherer Baugesuche mit der Rekursantwort eingereicht. Der Vorwurf

des Beschwer­­­deführers, diese Akten seien nicht vollständig, ist allgemein

gehalten und nicht näher subs­tan­ziiert; insbesondere führt er nicht aus,

welche frühere Baubewilligung – obschon entscheid­­wesentlich – fehle. Was

die Pläne der baulichen Massnahmen auf dem Nachbargrundstück E betrifft, so

sind diese für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache von vornherein

nicht massgebend.

3.

Im Streit stehen zwei ohne Baubewilligung

erstellte Anbauten an die Südfassade des Restaurantgebäudes "D",

Vers.Nr. 2, auf Kat.Nr. 1 an der T-strasse in W. Das Grundstück befindet sich

auf See-Auffüllungsgebiet und stellt somit Landanlagegebiet bzw. Kon­zessionsland

dar. Der grössere, als Aussendepot bezei­ch­nete 8.09 x 3.88 m grosse

Anbau dient nach den Angaben des Beschwerdeführers der Lagerung von

Leergutmaterialien, Abfallentsorgungsgefässen, Gebrauchtwäschebehälter,

Reinigungsartikeln usw. An diesen An­bau schliesst südseits ein Container an

mit Ausmas­sen von 4.05 x 2.32 m, der als Verpflegungs- und Aufenthaltsort

des Personals, als Arbeits­platz des Küchenchefs und als Vor­bereitungsraum für

die Küche genutzt wird. Das Aus­sen­­depot reicht bis an die Grenze des

benachbarten Grundstückes; seine östliche Ecke hält zum Ufer/See einen Abstand

von ca. 1 m ein. Zwischen dem Container und dem See beträgt der Abstand

rund 3 m.

Die beiden Anbauten wurden eigenmächtig ohne

Baubewilligung errichtet und sind mithin formell rechtswidrig.

Verwaltungsrechtliche Folge der formellen Rechtswidrigkeit einer erstellten

Baute ist die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zur

Abklärung der materiellen Rechtmässigkeit und damit der Bewilligungsfähigkeit

(vgl. hierzu François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Beraten

und Prozessieren in Bausachen, hrsg. von Peter Münch/Peter Karlen/Thomas

Geiser, Basel/ Genf/ Mün­chen 1998, S. 563, Rz. 14.44, mit Hinweisen).

a) Gemäss ständiger Rechtsprechung ist beim

nachträglichen Bauentscheid auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Errichtung der

Baute abzustellen, es sei denn, das Recht sei im Zeitpunkt der Beurteilung für

den Bauherrn günstiger (RB 1980 Nr. 133; Ruckstuhl, Rz. 14.50,

je mit Hinweisen). Da der korrekte Baugesuchsteller gegenüber dem eigenmäch­tig

vorgehenden Bauherrn nicht schlechter gestellt werden soll, sind auch

Regelungen zur Sicherung des künftigen Rechtes wie das Verbot der nachteiligen

Präjudizierung künftiger Planungsmassnahmen (§ 234 und § 346 des

Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG]) zu beachten.

Demgegenüber hat sich die Baurekurskommission im angefoch­tenen Entscheid auf

den Standpunkt gestellt, bei der – nachträglichen – Prüfung der

Bewilligungsfähigkeit sei auch dann auf das zum Zeitpunkt des

Bewilligungsverfahrens geltende Recht abzustellen, wenn das Recht zur Zeit der

Erstellung der Baute für den Bauherrn

güns­­­tiger war. Es besteht indessen kein Grund, von der bisherigen

feststehenden Praxis ab­zu­weichen. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz

entspricht diese ausdrück­lich auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie

sie in den Entscheiden 102 Ib 64 E. 4 S. 69 und 104 Ib E. 5c

unmissverständlich festgehalten ist. Vorliegend ist diese Rechtsfrage zudem

nicht entscheidrelevant.

aa) Die Baurekurskommission II ist in

ihrem Entscheid vom 8. Mai 2001 davon ausgegangen (Rekursentscheid

S. 14), dass der Container wie auch das Aussendepot entsprechend den

Angaben des Rekurrenten im nachträglichen Baugesuch ca. 1980 errichtet worden

seien. Demgegenüber hält A – wie schon in der Rekursschrift – in

seiner Beschwer­deschrift fest, 1963 sei an der Südfassade zwischen dem

Restaurantgebäude und der Grenze eine Überdachung als Wetterschutz für das

Leergutdepot errichtet und der Raum auf allen Seiten abgeschlossen worden. Im

Winter 1977/78 sei unter Beizug eines Architekten eine Betriebsrenovation

durchgeführt worden und die 35-jährige Leerguteinfassung anstelle eines alten

Wellbleches mit einem leichten, lichtdurchlässigen Wellkunststoff-Dach

überdeckt worden. Gleichzeitig sei der Mannschaftscontainer davor gestellt

worden. Auch durch Flugaufnahmen der Luftbild Schweiz vom 15. September

1964, 19. August 1965, 15. September 1966 und 4. Juni 1973 werde

nachgewiesen, dass das Leergut­depot bereits nach dem Bau des

Restaurantgebäudes erstellt worden sei. Dieses bestehe somit schon seit mehr

als 30 Jahren.

bb) Die Beweislast dafür, dass das streitige

Aussendepot bereits 1963 errichtet worden sei, trägt der Beschwerdeführer

(Ruckstuhl, Rz. 14.50 mit Hinweisen). Im Baugesuch vom 21. Januar

1999.

hat der Beschwerdeführer ausgeführt, die Anbauten seien ca. 1980 aus­geführt

worden. Dies deckt sich mit den verschiedenen, von der Baukommission W im

Rekursverfahren eingereichten Unterlagen früherer Baubewilligungsgesuche. Am

15.

Au­gust 1967 verweigerte der Gemeinderat W infolge Ausnützungs­­überschreitung

die Verglasung des damals offenen Restaurantteils. Am 7. November 1977

verweigerte die Baukommission W wiederum aus Gründen der

Ausnützungsüberschreitung eine geringfügige Erweiterung von Küche und Economat.

Mit Beschluss des Gemeinderates vom 19. Dezember 1977 und Genehmigung der

Baudirektion vom 27. Februar 1978 schliesslich wurden A ver­schiedene in­nere

Umbauten bewilligt, so die Vergrösserung der Küche zulasten des Lagerraumes,

wel­­cher – gemäss den Erwägungen in der Baubewilligung – neu im

Wohnhaus T-strasse eingerichtet werden sollte. Ein Abänderungsprojekt des

letzteren Bauvorhabens wurde am 28. April/12. Juni 1978 genehmigt.

Aus keinem der diesen Bewilligungsgesuchen zugrunde liegenden Plänen geht der

Bestand des Aussendepots hervor. Auch die An­zeige der Gebäudeversicherung des

Kantons Zürich über die am 9. Februar 1979 erfolgte Schätzung enthält

keinen Hinweis auf einen Anbau. Aus der Revisionsschätzung vom 14. Juli

1993.

geht vielmehr eine Vergrösserung des Gebäudeinhaltes von 14 m3 gegen­über dem Zustand 1979 hervor. All diese Umstände weisen

darauf hin, dass das im Bau­gesuch angegebene Erstellungsjahr 1980 korrekt ist

und die streitigen Anbauten nach Realisierung des 1977/1978 bewilligten

Umbauprojektes erstellt wurden, als die Küche erweitert und die

Personalgarderobe sowie der Lager- und Nebenraum aufgehoben wurden.

Der Beschwerdeführer hat seine Behauptung,

das Aussendepot sei bereits 1963 überdacht und eingewandet worden, auch nicht

in Ansätzen nachgewiesen. Wie bereits aus­geführt, enthalten die früheren

Baugesuchsakten keinerlei Hinweise, welche diese Behauptung belegen würden.

Auch den eingereichten Flugaufnahmen der Ortschaft W kann hierzu nichts

entnommen werden. Selbst wenn diese eine vor 1980 vorgenommene Überdachung aufzeigen

würden, wäre dies nicht entscheidrelevant, da nach Darstellung in der

Beschwerdeschrift das alte Wellblechdach 1977/78 durch ein "leichtes,

lichtdurchlässiges Wellkunststoff-Dach" ersetzt worden sei, womit die

Bestandesgarantie einer früher er­rich­teten Baute ohnehin untergegangen wäre.

Zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die beiden streitigen

Anbauten entsprechend den Angaben im Baugesuch 1980 erstellt wurden.

b) aa) Im mutmasslichen Zeitpunkt der

Erstellung der beiden Nebenbauten (1980) richtete sich die Beurteilung des

Gewässerabstandes nach § 263 PBG (in der Fassung vom 7. September

1975). Danach hatten Gebäude gegenüber öffentlichen Gewässern den gleichen

Abstand wie gegenüber Nachbargrundstücken, mindestens jedoch 5 m

einzuhalten. Diese Bestimmung wurde durch das Wasserwirtschaftsgesetz vom

2.

Juni 1991, in Kraft seit 1. Februar 1993 (WWG), aufgehoben. Gemäss

dem heute geltenden § 21 WWG haben ober- und unterirdische Bauten und

Anlagen gegenüber öffentlichen Oberflächengewässern einen Abstand von 5 m

einzuhalten. Die Baudirektion kann im Einzelfall eine Ausnahme zur

Unterschreitung des Mindestabstandes gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies

rechtfertigen (§ 21 Abs. 2 WWG), wobei Ausnahmebewilligungen nicht

gegen Sinn und Zweck von Abs. 1 verstossen und auch sonst keine

öffentlichen Interessen verletzen dürfen (§ 21 Abs. 3 WWG). Der

Container liegt vollständig und das Aussendepot zu einem gros­sen Teil im

Gewässerabstandsbereich. Besondere Verhältnisse für die Unterschreitung des

Mindestabstandes sind offenkundig nicht gegeben; diesbezüglich kann auf die

Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 i.V. mit

§ 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die

streitigen Anbauten sind mithin wegen der Verletzung des Gewässerabstandes im

Sinn von § 21 WWG nicht bewilligungsfähig.

bb) Zu Recht hat die

Baurekurskommission II in ihrem Entscheid vom 8. Mai 2001 weiter

festgehalten (E. 10), dass die beiden Anbauten auch unter dem

Gesichtspunkt der er­forderlichen Landkonzession nicht bewilligungsfähig sind.

Gemäss § 27 der Konzessions­verordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom

21.

Oktober 1992 (LS 724.211) werden Ge­suche für Bauten auf

Landanlagen, für die in der Landanlagekonzession ein Bewilligungs­vorbehalt

besteht, nach § 25 beurteilt. Diese Bestimmung hält als

Konzessionsgrundsätze fest, dass Gesuche für die Erstellung von Landanlagen

u.a. abgewiesen werden, wenn die öffentlichen Interessen in erheblichem Mass

beeinträchtigt werden oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer

verunmöglichen würden. Als öffentliches Interesse wird in § 2 lit. h

WWG ausdrücklich die Schonung von Landschaften und Ortsbildern und die gute

Gestaltung baulicher Veränderungen aufgeführt. Diesem öffentlichen Interesse an

einer guten Einordnung in die Seeuferlandschaft wird der Baucontainer und das

Aussendepot offen­kundig nicht gerecht. Es kommt hinzu, dass ein Rechtsanspruch

auf Erteilung der Kon­zession auch dann nicht bestehen würde, wenn die

Mindestanforderungen erfüllt wären (RB 1971 Nr. 10). Die streitigen Bauten

sind auch unter diesem Gesichtspunkt nicht bewil­li­gungsfähig. Unter diesen

Umständen kann offen bleiben, ob die streitigen Anbauten auch den Grenzabstand

gegenüber dem Nachbargrundstück verletzen.

Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer

auf § 357 Abs. 1 PBG, wonach bestehende Bauten und Anlagen, die

Bauvorschriften widersprechen, u.a. umgebaut und erweitert werden dürfen, wenn

keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen.

Zum einen handelt es sich um selbständige Anbauten, welche als solche die

baupolizeilichen Vorschriften, hier speziell Gewässerabstandsvorschriften

einzuhalten haben. Zudem würde die Verletzung der in § 2 lit. h WWG

festgehaltenen öffentlichen Interessen einer "Erweiterung" auch dann

von vornherein entgegenstehen, wenn diese in Anwendung von § 357

Abs. 1 PBG beurteilt würde.

c) Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die

streitigen Anbauten wegen Verletzung des Gewässerabstandes (§ 263 aPBG bzw.

§ 21 Abs. 1 WWG) wie auch aufgrund der aufgezeigten

konzessionsrechtlichen Bestimmungen nicht bewilligungsfähig sind.

4.

Nach

§ 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und

Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Die

Baurekurskommission II hat die zu dieser Bestimmung entwickelten

Grundsätze im Wesentlichen zutreffend wie-

dergegeben.

Auf diese Ausführungen kann daher verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 i.V.

mit § 70 VRG).

a) § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut

entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen die Anordnung der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige

Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll,

besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033;

Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665;

Ruckstuhl, Rz. 14.63 ff. je auch zum Folgenden). Gleichwohl ist ein

Abbruchbefehl nach ständiger Rechtsprechung einmal dann unverhältnismässig,

wenn die Abweichung vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten

allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch ent­­stünde,

nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr,

12.

Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter Karlen,

Raumplanungs-, Bau- und Umwelt­­recht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz.

859.

ff., 874). Insofern besteht gleichwohl ein gewisser Ermessensspielraum bei

der Prüfung der Frage, ob überhaupt eine Zwangsmassnah­me der Situation adäquat

ist. Hat der Bauherr ein wirtschaftliches Interesse an der Rechtsverletzung,

ist die Geringfügigkeit eher zu verneinen, als wenn er keinen Vorteil daraus

zieht. Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten somit dann, wenn nur um

Weniges von materiellen Vorschriften abgewichen wird und die Abweichung dem

Bauherrn keinen oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt. – Liegt eine

bedeutendere, also eine erhebliche Abweichung von den materiellen

Bauvorschriften vor, können nur Gründe des Vertrau­ensschutzes zu einem

Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB 1985

Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit Hinweisen, auch zum Folgenden; Haller/

Karlen, Rz. 873 ff.). Damit werden hinsichtlich der Abweichung vom

Erlaubten zwei Tatbestände unterschieden: Einerseits die geringfügige, von

ihrem Ausmass her unbedeutende Abweichung vom Erlaubten, die einen Verzicht auf

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands dann zulässt, wenn dem

Bauherrn dadurch ein nicht zu rechtfertigender Scha­den entstünde; anderseits

die bedeutendere (erhebliche) Abweichung vom gesetzlichen Zu­stand, die unter

dem Titel von § 341 PBG einzig aus Gründen des Vertrauensschutzes Bestand

haben kann.

b) Die hier streitigen Anbauten verletzen den

Gewässerabstand massiv. Der Container liegt vollständig und das Aussendepot zu

einem grossen Teil im Gewässerabstandsbereich von 5 m. Auch die Einordnung

der Anbauten in die Seeuferlandschaft ist völlig unge­nügend. Die Abweichung

vom gesetzmässigen Zustand ist damit erheblich und verlangt grundsätzlich den

Abbruch der beiden baupolizeiwidrigen Anbauten.

Im Zeitpunkt des angefochtenen

Beseitigungsbeschlusses der Baukommission W vom 21. August 2000 waren die

beiden streitigen Anbauten seit rund 20 Jahren erstellt worden. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann aus Gründen der Rechts­­si­cherheit die

Beseitigung baurechtswidriger, nicht bewilligungsfähiger Bauteile nach Ablauf

einer Frist von 30 Jahren seit der Erstellung grundsätzlich nicht mehr

verlangt werden (BGE 107 Ia 121); diese Verwirkungsfrist für die

Anordnung von Wiederherstellungsmass­nahmen greift vorliegend damit nicht ein.

Auch Gründe des Vertrauensschutzes stehen dem Beseitigungsanspruch nicht

entgegen. Ob der baurechtswidrige Zustand der Baukommission W von den Nachbarn

des Beschwerdeführers zugetragen wurde und aus welchen Motiven, ist irrelevant.

Den zuständigen Behörden kann auch nicht vorgeworfen werden, sie hätten die

Bauten im Wissen um deren Widerrechtlichkeit geduldet und damit eine Vertrau­ensposition

geschaffen. Das – behauptete – Wissen des Lebensmittelinspektorates

und der Abteilung Wirtschaftswesen der Finanzdirektion kann den Baube­willigungsbehörden

von vornherein nicht zugerechnet werden. Die Anbauten sind auch kaum einsehbar.

Es bestehen keine Hinweise dafür, dass die Rechtswidrigkeit der streitigen

Anbauten anlässlich von Inspektionsreisen per Schiff vom See her erkannt wurde.

Die Aus­sage des AWEL, angesichts der Länge des Seeufers könnten längst nicht

alle Missstände erkannt werden und es gehe bei diesen Inspektionen besonders

darum, illegale Bauten und Anlagen im See­gebiet festzustellen, ist

glaubhaft. Es liegt beim Beschwerdeführer von vorn­herein keine Ver­trauensposition

vor, welche dem Wiederherstellungsbefehl entgegenstehen könnte.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die

streitigen Anbauten nicht bewilligungsfähig sind. Die Abweichungen vom

gesetzmässigen Zustand sind erheblich und der angeordneten Wiederherstellung

des rechtmässigen Zustandes durch Entfernung der Bauten steht auch unter dem

Aspekt des Vertrauensschutzes nichts entgegen. Die Beschwerde ist

vollumfänglich abzuweisen.

...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...