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Entscheid

VB.2001.00194

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00194

7. Februar 2002Deutsch24 min

(URT.2002.6642)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Verfügung

der Baudirektion vom 21. Juni 1996 wurde B die Konzes­sion verliehen, dem

Grundwasservorkommen in seinem Grundstück Kat.Nr. 1 in der Ge­meinde X mit der

Quellfassung "S" Wasser zu entnehmen und die­ses in den

Wohnliegenschaften Kat.Nrn. 3 und 4 zu Trink- und Brauchzwecken und zur Speisung

eines Laufbrunnens zu ver­wenden. Zugleich wurde er verpflichtet, Grund­was­serschutzzonen

um seine Quellfassung "S" auszuscheiden. Auf Ersuchen von B, gestützt

auf einen hydrologischen Bericht und nach Vorprüfung durch das kantonale Amt

für Abfall, Wasser, Energie und Luft setzte der Gemein­derat X am 19. Dezember

2000 den Schutzzonenplan samt zugehörigem Reglement fest. Dadurch wurden Teile

des landwirtschaftlich genutzten Grundstücks Kat.Nrn. 2 von A den Zonen II

(engere Schutzzone, ca. 100 m2) und III (weitere Schutzzone, ca. 1'200 m2)

zugewiesen.

Erwägungen

II. Mit Rekurs vom 17. Januar 2001 beantragte

A dem Bezirksrat Y die Aufhebung der beiden sein Grundstück betreffenden

Festlegungen. Der Bezirksrat wies den Rekurs zu­sammen mit zwei weiteren

Rechtsmitteln anderer betroffener Grundeigentü­mer am 3. Mai 2001 ab. Die

Rekurskosten auferlegte er zu einem Drittel A.

III. Dagegen gelangte A am 6. Juni 2001 an

den Regierungsrat, mit dem An­trag, die fragliche Schutzzone auf seinem

Grundstück Kat.Nr. 2 ersatzlos aufzuheben; allenfalls sei die Schutzzone zu

verkleinern oder das Schutzzonenreglement insbesondere bezüglich der Zone S III

so zu überarbeiten, dass der Anbau von Erdbeeren in der Zone S III zulässig

sei.

Mit Schreiben vom 13. Juni 2001 überwies die

Baudirektion gestützt auf § 5 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) den Rekurs dem Verwaltungsgericht zur Behandlung als

Beschwerde.

Der Bezirksrat Y beantragte am 25. Juni 2001

Abweisung der Beschwerde unter Verzicht auf weitere Ausführungen.

In seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2001 wies

der Gemeinderat X da­rauf hin, dass A ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag

auf Änderung von Art. 5 lit. k des Schutzzonenreglements eingereicht habe,

welches Gesuch der Gemeinderat in befürwortenden Sinn dem AWEL (als dem

verwaltungsintern zuständigen Amt der als Genehmigungsbehörde wirkenden

Baudirektion) unterbreitet habe. Anschliessend reichte der Gemeinderat dem

Verwaltungsgericht das (in der Stellungnahme vom 2. Juli 2001 noch nicht

erwähnte) Antwortschreiben des AWEL vom 28. Juni 2001 nach.

Der im Beschwerdeverfahren beigeladene B

beantragte am 15. August 2001 Abweisung der Beschwerde.

IV. Aufgrund einer Beratung vom 3. Oktober

2001.

fasste die Kammer gleichentags folgenden Beschluss:

1.

Der Wasserversorgungsgenossenschaft

X läuft eine Frist von 30 Tagen um dem Verwaltungsgericht einen Bericht zur

folgenden Frage einzureichen:

"Liegt die Quellfassung

"S" aus der Sicht der Wasserversor­gungsgenossenschaft X im

öffentlichen Interesse, obwohl die daraus belieferten Haushalte auch an die

öffentliche Wasserversorgung angeschlossen sind?"

2.

Die nämliche Frist läuft dem AWEL,

um zur gleichen Frage aus seiner Sicht Stellung zu nehmen.

3.

Die nämliche Frist läuft der

Fachstelle Obst (c/o Landwirtschaftliche Information, Berufsbildung und

Beratung, LIB), um dem Verwaltungsgericht einen Amtsbericht zu folgenden Fragen

einzureichen:

1.

Ist die

vom Beschwerdeführer angestrebte Nutzung des in der Schutz­zone III liegenden

Teils seines Grundstücks Kat.Nr. 2 (Anbau von Erdbeerkulturen) abgesehen von

der vorgesehenen Tropfbe­wässerung mit Flüssigdüngung mit den Bestimmungen in

Art. 5 des Schutzzonenreglements, insbesondere mit jenen in lit. h und

lit. k, vereinbar ?

2.

Hinsichtlich

der vorgesehenen Flüssigdüngung, die gegen Art. 5 lit. k des Reglements

verstösst: Besteht bei dieser Art der Düngung eine Gefahr für das aus der

Quellfassung "S" gewonnene Wasser ?

Wenn

Nein: Kann diese Art der Düngung dem Beschwerdeführer nur aufgrund einer

Reglementsänderung gestattet werden, oder ge­nügt hierfür eine

Ausnahmebewilligung oder eine Vollzugserleichterung im Sinn von Art. 10 Abs. 1

des Reglements ?

3.

Liesse

sich die vom Beschwerdeführer angestrebte Nutzung des fraglichen

Grundstückteils (Anbau von Erdbeerkulturen) mit vertretbarem Aufwand auch unter

Anwendung einer anderen Art der Düngung, die mit den Bestimmungen des

Reglements vereinbar wäre, verwirklichen ?

4.

Falls

die vom Beschwerdeführer angestrebte Nutzung des fraglichen Grundstückteils

(Anbau von Erdbeerkulturen) nicht nur bezüglich der vorgesehenen Art der

Düngung, sondern auch in anderer Hinsicht gegen Bestimmungen des Reglements

verstösst (vgl. Frage 1): Besteht auch in solcher Hinsicht eine Gefahr für das

aus der Quellfassung "S" gewonnene Wasser ?

Die Fachstelle Obst ist ermächtigt, für die Beurteilung der

vorstehenden

(od­er einzelner) Fragen eine Stellungnahme des AWEL einzuholen; dessen

allfällige Stellungnahme ist bei der Erstellung des Berichtes einzubeziehen.

Die Fachstelle Obst erstattete am 29. Oktober

2001.

ihren Bericht zu Ziff. 3 Fragen 1-4, wobei sie darauf hinwies, dass die

Zusatzfrage zur Frage 2 direkt durch das AWEL beantwortet werde. Letzteres

erstattete seinen Bericht zu Ziff. 1 des Beschlusses sowie zu Ziff. 3

Zusatzfrage zur Frage 2 am 30. Oktober 2001. Die

Wasserversorgungsgenossenschaft X teilte dem Gericht am 1. November 2001 mit,

sie könne zur gestellten Frage nicht Stellung nehmen, weil für sie zurzeit

nicht absehbar sei, wie sich die Zukunft entwickle. Die drei Berichte wurden

den Verfahrensbeteiligten am 10. Dezember 2001 zur Stellungnahme unterbreitet.

Der Beschwerdeführer äus­serte sich mit Eingabe vom 17. Dezember 2001. Der

Gemeinderat X sowie der Mitbeteiligte liessen nichts von sich hören.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Gemäss § 19c Abs. 2 in

Verbindung mit § 41 VRG beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen

Rekursentscheide des Bezirksrats über "Anordnungen". Unter letzteren

sind verwaltungsrechtliche Akte individuell-konkreter Art (Verfügungen) oder ge­nerell-konkreter

Natur (Allgemeinverfügungen) zu verstehen, nicht jedoch generell-ab­strak­te

Erlasse. Gegen kommunale Erlasse steht zwar im Sinn einer abstrakten Normenkon­trolle

ein Rechtsmittel zur Verfügung; da jedoch dagegen die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht wie erwähnt entfällt, ist hierfür als (zweite)

Rechtsmittelinstanz gestützt auf § 19c Abs. 2 VRG der Regierungsrat

zuständig (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 8, § 41 N. 8).

Gegen den Rekursentscheid des Bezirksrats Y

vom 3. Mai 2001 hat der Beschwerde­führer Rekurs an den Regierungsrat erhoben,

dies entsprechend der im Rekursentscheid enthaltenen Rechtsmittelbelehrung,

welche davon ausgeht, es handle sich beim streit­be­trof­fenen Schutzzonenplan

um einen generell-abstrakten Erlass. Die Baudirektion (im Auftrag des

Regierungsrates) hat den Rekurs dem Verwaltungsgericht überwiesen, weil es sich

beim Schutzzonenplan samt Reglement um eine Allgemeinverfügung handle. Der

Auffassung des Regierungsrats, dass nicht er, sondern das Verwaltungsgericht

zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig sei, ist jedenfalls im

Ergebnis zuzustimmen:

Genau genommen

handelt es sich beim streitbetroffenen Schutzzonenplan samt Reg­­­lement um

einen Raumplan zum Zweck des Gewässerschutzes. Ihrer Rechtsnatur nach sind

Raumpläne Zwischengebilde zwischen Rechtssatz und Verfügung, deren Festsetzung

und Anfechtbarkeit sich zumeist nach eigenen, von der Grundordnung abweichenden

Regeln be­stimmt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 23, § 50 N. 66). Würde sich der

streitbetroffene Plan unmittelbar auf das Bundesgesetz über die Raumplanung vom

22.

Juni 1979 (RPG) und/oder das Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975

(PBG) stützen, wäre er mit Rekurs bei der Baurekurskommission statt beim

Bezirksrat anfechtbar gewesen, und ein dies­bezüglicher Re­kursentscheid

unterstünde ohne weiteres der Beschwerde an das Verwal­tungsgericht (§ 329

PBG in der Fassung vom 8. Juni 1997; dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 92

ff. und § 41 N. 12 ff.). Weil sich der streitige Akt unmittelbar auf die

Gewässerschutzgesetzgebung stützt (dazu E. 2), hat über den dagegen erhobenen

Rekurs richtigerwei­se - entsprechend der allgemeinen Ordnung des

Rechtsmittelweges nach § 19 VRG in Verbindung mit § 152 des Gemeindegesetzes

vom 6. Juni 1926 (GemeindeG) - der Bezirks­rat entschieden, dessen Ent­scheid

gemäss § 41 VRG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden

kann. Sachlich stellt denn auch der Schutzzonenplan samt zugehörigem Reglement

einen Son­­dernutzungsplan mit verfügungsgleichem Inhalt dar, weshalb er

durchaus mit einer All­ge­­meinverfügung vergleichbar ist. Schliesslich ergibt

sich die Zuständigkeit des Verwaltungs­­gerichts auch aus der bezüglich

Denkmal- und Hei­mat­schutzmassnahmen entwickelten Praxis, wonach besondere

kommunale und kantonale Schutzmassnahmen im Hinblick auf die Schwierigkeit

ihrer Qualifizierung unabhängig da­von mit Beschwerde beim Verwaltungs­­­gericht

anfechtbar sind, ob sie in der Rechtsform der Verfügung oder einer Verordnung

getroffen worden sind (RB 1985 Nr. 15, 1986 Nr. 14).

Im Übrigen ergäbe sich die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts, würde sie nicht schon aus der Auslegung des kantonalen

Rechts folgen, kraft Bundesrecht aus Art. 98a des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. Dezember 1943/4. Oktober 1991, weil gegen die Fest­­­setzung von

Grundwasserschutzzonen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bun­desgericht

offen steht (BGE 120 Ib 224 E. 1 und 121 II 39 E. 2a/b).

b) Weil auch die übrigen

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 24.

Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) haben die Kantone

für die im öffentlichen Interesse lie­genden Grundwasserfassungen und

-anreicherungsanlagen Schutzzonen auszuscheiden. Die Grundwasserschutzzonen

bilden zusammen mit den Gewässerschutzbereichen (Art. 19) und den

Grundwasserschutzarealen (Art. 21) das im Bundesrecht vorgesehene planerische

Instrumentarium für den qualitativen Gewässerschutz (Art. 6-28), welches in

Art. 29-32 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR

814.

) näher konkretisiert wird.

Im Kanton Zürich wird die bundesrechtliche

Pflicht zur Ausscheidung von Grundwasserschutzzonen in § 35 ff. des

Einführungsgesetzes zum Gewässerschutzgesetz vom 8. Dezember 1974 (EG

GSchG; LS 711.1) geregelt. Danach haben die Eigentümer von Grundwasser- und

Quellfassungen die für die Zonenausscheidung erfor­der­lichen Grundlagen zu

beschaffen. Auf Antrag der Fassungseigentümer setzt der Ge­mein­derat die

erforder­lichen Grundwasserschutzzonen fest und erlässt die zugehörigen

Schutzvorschriften (§ 35 Abs. 1 EG GSchG). Die Pläne der

Grundwasserschutzzonen und die Schutzvorschriften sind der Baudirektion für

"bestehende Fassungen" bis spätestens 1. Januar 1976, für "neue

Fassungen" gleichzeitig mit dem Konzessionsgesuch zur Genehmi­gung

einzureichen (§ 35 Abs. 2 EG GSchG). Die Baudirektion kann von der Pflicht zur

Aus­schei­dung von Schutzzonen befreien, wenn am Schutz der betreffenden

Fassungen keine öffentlichen Interessen bestehen (§ 35 Abs. 3 EG GSchG). Der

Gemeinderat ordnet die erforderlichen Schutzmass­­nahmen nach Massgabe der

bundesrechtlichen Vorschriften sowie der örtlichen Bedürf­nisse im Einzelfall

an (§ 36 Abs. 2 EG GSchG). Die Grundwasserschutzzonen sind in einen

Fassungsbereich (Zone S1), eine engere Zone (S2) und eine weitere Zone (S3) zu

un­terteilen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 EG GSchG; Ziff. 121 ff. des Anhangs 4 GSchV).

In der weiteren Schutzzone sind die nach der Bundesgesetzgebung in Zone A zu

beachtenden Schutzmassnahmen und nötigenfalls weitere Schutzvorkehren zu

treffen (§ 36 Abs. 1 Satz 2 EG GSchG; vgl. Ziff. 124 des Anhangs 4 GschV).

Entscheidungshilfen

der Verwaltung bilden die 1977 erlassene und 1982 teilrevidier­­- te Wegleitung

des Bundesamts für Umweltschutz (heute Bundesamt für Umwelt, Wald und

Landschaft, BUWAL) zur Ausscheidung von Gewässerschutzbereichen,

Grundwasserschutz­zonen und Grundwasserschutzarealen, die 1998 verfassten

Erläuterungen des BUWAL zum Entwurf zur Gewässerschutzverordnung sowie die vom

AWEL im Jahr 2000 verfasste Anleitung zur Aus­arbeitung von

Schutzzonenreglementen mit Textpositionenkatalog.

Das vom Gemeinderat X am 19. Dezember 2000

festgesetzte Schutzzonenreglement für die Quellfassung "S" entspricht

diesen bundes- und kantonal­­rechtlichen Vorgaben. Es enthält in Art. 5

Nutzungsbeschränkungen für die Zone S III, in Art. 6 zusätzliche Beschränkungen

für die Zone S II und in Art. 7 nochmals zusätzliche Beschränkungen für die

Zone S I (Fassungsbereich).

3.

Mit der Festsetzung der Schutzzonen sind

für den Beschwerdeführer Einschränkun­gen der Nutzung seines Grundeigentums

verbunden, welche sowohl die Eigentumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999, BV) wie auch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) berühren

(zum Verhältnis beider Grundrechte vgl. Ulrich Häfelin/ Wal­ter Haller, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht, 5. A., Zürich 2001, N. 603 f.) . Solche Einschränkungen sind

nach Art. 36 BV nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grund­­­lage

beruhen (Abs. 1), durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von

Grundrechten Dritter gerechtfertigt sind (Abs. 2) sowie dem Grundsatz der

Verhältnismäs­sig­keit genügen (Abs. 3).

a) Es ist unbestritten, dass Art. 20 Abs. 1

GSchG in Verbindung mit § 36 EG GSchG eine genügende gesetzliche Grundlage für

die Festsetzung der streitbetroffenen Grundwasserschutzzone bilden. Näher zu

prüfen ist das Vorliegen eines öffentlichen Inte­res­ses. Ein öffentliches

Interesse an der sich aus dem Schutzonenreglement ergebenden Ein­­schränkung

der Grundstücknutzung setzt dabei voraus, dass an der fraglichen Quellfassung

ein öffentliches Interesse besteht. Dies ergibt sich bereits aus Art. 20 Abs. 1

GSchG.

b) Der Bezirksrat hat unter Bezugnahme auf

die Wegleitung BUWAL (S. 21) erwogen, der Pflicht zur Errichtung von

Schutzzonen unterstünden alle Eigentümer von öffentlichen Grund- und

Quellfassungen sowie von dem öffentlichen Wohle dienenden privaten Grund- und

Quellwassserfassungen, welche der Gewinnung von Trinkwasser dienten; entgegen

der Auffassung des Rekurrenten sei daher nicht der Umstand, dass es vorliegend

um eine private Quellfassung gehe, sondern die Art der Wassernutzung – der

Gebrauch von Trink­­wasser – ausschlaggebend.

In Amtsbericht des AWEL wird ein öffentliches

Interesse mit der gleichen Argumen­tation bejaht; das AWEL verweist in diesem

Zusammenhang auf die Erläuterungen BUWAL (Glossar), wonach Grundwasserfassungen

im öffentlichen Interesse liegen, wenn das zum Gebrauch abgegebene Wasser nach

der Lebensmittelgesetzgebung den Anforderungen an Trinkwasser genügen muss,

sowie auf die Wegleitung BUWAL (S. 22), wo in diesem Zusammenhang auf Art. 24

und 260 der damals geltenden Lebensmittelverordnung 26. Mai 1936 hingewiesen

wird (heute Art. 17 Abs. 2 und Art. 276 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 275 Abs.

1.

der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995, LMV, SR 817.02). Nach der im

Amtsbericht des AWEL dargelegten Auffassung ist im vorliegenden Fall davon

auszugehen, dass das Wasser der beiden angeschlossenen Liegenschaften sowie des

an­geschlossenen Laufbrunnens den Anforderungen der Lebensmittelverordnung

entsprechen müsse.

Die vom BUWAL und vom AWEL vertretene sowie

vom Bezirksrat übernommene Auffassung, wonach unter "dem öffentlichen

Wohle dienenden privaten Grund- und Quell­wasserfassungen" solche zu

verstehen sind, die nach der Lebensmittelgesetzgebung den An­forderungen an

Trinkwasser genügen müssen, vermag nicht zu überzeugen. Das BUWAL beruft sich

zur näheren Begründung auf die Botschaft des Bundesrats zum

Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (BBl 1970 II 442 ff.), wonach es sich

rechtfertige, auch private Fassungen und Quellen dem Gewässerschutzgesetz zu

unterstellen, weil deren Verunreinigung und Gefährdung in vielen Fällen nicht

nur private Rechte des Grund­eigentümers oder Quellenrechtsinhabers verletze,

sondern auch öffentliche Interessen beeinträchtige (Wegleitung BUWAL, S. 21 in

Verbindung mit S. 1). Aus dieser an sich zutreffenden Überlegung lässt sich

jedoch noch nicht ableiten, dass das öffentliche Wohl hinsichtlich sämtlicher

privater Fassungen zu bejahen ist, welche Trinkwasser abgeben. Ein solcher

Schluss lässt sich auch nicht ohne Weiteres aus der bundesrätlichen Botschaft

ziehen; darin wird ausgeführt, dass Schutzzonen nur für die

"wichtigeren" Grundwasserfassungen erforderlich seien (BBl 1970 II

462).

Die dargelegte Auffassung der Verwaltung kann

sich denn auch nicht auf Lehre und Rechtsprechung stützen. Danach sind bei der

Beurteilung des öffentlichen Interesses an einer Quellfassung im Zusammenhang

mit der Frage einer Schutzzonenfestlegung neben dem Verwendungszweck des

genutzten Wassers (Trink- und Brauchwasser) auch die Grös­se und Art des

Benützerkreises zu berücksichtigen (Arnold Brunner, Grundwasserschutzzonen nach

eidgenössischem und zugerischem Recht unter Einschluss der Entschädigungsfrage,

Diss. Zürich 1996, S. 48 ff.; BGr, 28. Oktober 1994, ZBl 96/1995, S. 369 E.

5a). Brunner weist zu Recht darauf hin, die alleinige Berücksichtigung des

Verwendungszwecks führe zum unhaltbaren Ergebnis, dass Grundwasserschutzzonen

ungeachtet aller übrigen Umstände um jede Fassung auszuscheiden wären, deren

Wasser Dritten zu Trinkwasserzwecken abgegeben werde (S. 50 f.; derselbe,

Grundwasserschutz – zum Vollzug im Kanton Zug, URP 1998, S. 560 ff., Eine

Entgegnung zum Artikel "La protection des eaux souterraines – Aspects de

la pratique administrative du canton du Valais" von Luc Jansen, in URP

1998, S. 422 ff.). Selbst die Verwaltungspraxis im Kanton Zürich stellt nicht

allein auf dieses Kriterium ab, sondern berücksichtigt die Grösse des

Benutzerkreises immerhin insofern, als das öffentliche Interesse an privaten

Fassungen verneint wird, die lediglich einen Haushalt mit Trinkwasser

alimentieren (Jaya Rita Bose, Der Schutz des Grundwassers vor nachteiligen

Einwirkungen, nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1995,

S. 22; unter Hinweis darauf, dass nach diesem Kriterium in der

Gewässerschutzkarte rund 1'100 Fassungen als schutzwürdig bezeichnet seien; im

gleichen Sinn auch Amtsbericht des AWEL, S. 2).

c) Zur Frage, welcher Art und Grösse der

Benutzerkreis sein muss, um ein öffentliches Interesse an der Quellfassung zu

bejahen, bestehen in Lehre allerdings unterschiedliche Auffassungen. Bose (S.

23) stimmt der erwähnten zürcherischen Praxis zu, wonach ein öffentliches

Interesse bei privaten Fassungen bereits bejaht wird, wenn sie mehr als einen

Hauhalt alimentieren; aus der Sicht eines möglichst flächendeckenden

Grundwasserschutzes sowie im Hinblick auf die dezentrale Wasserversorgung und

die erforderliche Not­was­serversorgung sei es zu begrüssen, wenn auch über

kleinere Quellen Schutzzonen ge­legt würden; das öffentliche Interesse an einer

privaten Fassung sei jedenfalls auch dann anzuerkennen, wenn sie nur wenigen

Eigentümern oder der öffentlichen Wasserversorgung nur in Spitzenzeiten diene.

Brunner (S. 52) hält dafür, private Fassungen lägen im öffentlichen Interesse

wenn sie die gleiche Funktion wie öffentliche Trinkwasserversorgungen er­füllten;

er bejaht dies namentlich bei grösseren Gruppenversorgungen sowie bei

Einzelversorgungen für kollektive Haushalte wie etwa Gastwirtschaftsbetriebe,

Heime, Kantinen, Sa­na­tor­ien und dergleichen.

Die Rechtsprechung hat ein öffentliches

Interesse in folgenden Fällen bejaht:

das Bundesgericht

hinsichtlich einer Grundwasserfassung in Wetzikon, welche rund 15 % des Trinkwasserbedarfs

der Gemeinde Wetzikon deckt (BGr, 28. Oktober 1994, ZBl 96/1995, S. 369 E. 5a);

der Bundesrat

hinsichtlich mehrerer Quellen der Wasserversorgung der Stadt Bern (BR, 7.

September 1983, VPB 47/1983, Nr. 36, S. 177);

das aargauische

Verwaltungsgericht hinsichtlich einer der Bally Schuhfabriken AG

konzessionierten Grundwasserfassung mit einer Schüttung von 400 l/min zugunsten

der Trinkwasserversorgung der Gemeinde Dintikon (VGr AG, 6. November 1978, AGVE

1978, S. 215 E. 2);

das zürcherische

Verwaltungsgericht hinsichtlich einer Quellfassung der Gemeinde Langnau a.A.

zugunsten der Wasserversorgung der Ge­meinde Hausen a.A. mit einer mittleren

Schüttung von 19 l/min, was für die Versorgung von rund 90 Personen ausreicht

(VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00320);

der zürcherische

Regierungsrat hinsichtlich eines öffentlichen Laufbrunnens mit einer Schüttung

von lediglich 5 l/min, im Hinblick darauf, dass er Wandernden und

Spaziergängern in einem Naherholungsgebiet als Trinkwasserspender diene (RRB

Nr. 346/1980).

Wie diese Entscheide zeigen, sollte in der

Regel ‑ besondere Umstände vorbehal-ten ‑ ein öffentliches

Interesse nur hinsichtlich Fassungen bejaht werden, welche mehrere

Haushaltungen mit Trinkwasser versorgen. Wie gross der tatsächliche oder

potenzielle Benutzerkreis für die Bejahung eines öffentlichen Interesses sein

muss, braucht hier indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Im

vorliegenden Fall beliefert die streitbetroffene Quellfassung "S"

lediglich zwei Haushalte sowie einen Laufbrunnen, wobei die beiden Haus­haltungen

auch an die öffentliche Wasserversorgung der Wasserversorgungsgenossen­schaft X

angeschlossen ist. Angesichts des letztgenannten Umstandes ist – unter dem hier

in Frage stehenden Gesichtswinkel des Benutzerkreises – ein öffentliches

Interesse an der Quellfassung zu verneinen. Daran vermögen die Ausführungen des

Mitbeteiligen und Konzessionsinhabers nichts zu ändern. Dieser bringt vor, das

aus der privaten Quellfassung be­zogene Wasser reiche in der Regel für die

Versorgung der beiden Haushalte aus; so sei es auch in Jahren 1947, 1949 und

1977.

mit extremer Trockenheit gewesen; lediglich im Som­mer 1997 habe sich

wegen erforderlicher Reparaturarbeiten ein Engpass ergeben; der Anschluss an

die öffentliche Wasserversorgung sei angesichts des kleinen Fassungsvermögen im

Hinblick auf die Versorgungssicherheit der Mieter erfolgt.

d) Das AWEL weist in seinem Amtsbericht

darauf hin, dass B mit der Konzessions­verfügung der Baudirektion vom 21. Juni

1996.

angesichts der seit dem letzten Jahrhundert bestehenden und ununterbrochen

genutzten Quellfassung die Konzession gestützt auf § 19 Abs. 1 lit. b der

Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992

(KonzessionsV; LS 724.211) als unbefristetes (ehehaftes) Recht verliehen worden

sei. Angesichts dieser Art der Konzessionsverleihung an den Mitbeteiligten

fragt es sich, ob der Beschwerdeführer trotz fehlenden öffentlichen Interesses

an der konzessionierten Quellfassung Massnahmen zu deren Schutz grundsätzlich gleichwohl

hinzunehmen habe, weil mit dem Verzicht auf solche Massnahmen in Rechte des

Konzessionärs eingegriffen werde, die diesem nicht neu verliehen werden,

sondern als vorbestehende Rechte zu gelten haben. Es geht mithin um die Frage,

ob dem Mitbeteiligen als Kon­zessionär ein durch die Eigentumsgarantie

geschütztes wohlerworbenes Recht zustehe, des­sen Schutz nach Art. 36 Abs. 2 BV

Massnahmen rechtfertigt, welche den Beschwerdeführer bei der Nutzung seines

Grundeigentums einschränken.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass

Ziffer 6 Satz 1 der massgebenden Bedingungen in der Konzessionsverfügung vom

21.

Juni 1996, wonach der Inhaber des Grundwasserrechts zur Ausscheidung von

Schutzzonen um die Quellfassung "S" verpflich­tet ist,

missverständlich formuliert ist. Diese Verpflichtung trifft das Ge­meinwesen,

während der Konzessionär lediglich verpflichtet ist, die für die Zonenausschei­dung

erforderlichen Grundlagen beizubringen (Art. 20 Abs. 2 lit. a GSchG; § 35

Abs. 1 Satz 1 EG GSchG), wie das im vorliegenden Fall in Ziffer 6 Satz 2

der massgebenden Kon­zessions­be­dingungen vorgesehen ist. Von der

Interessenlage her bewirkt denn auch die Ausscheidung von Schutzzonen für den

Konzessionär, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, keine Einschrän­kung

seines Rechts, sondern ermöglicht ihm dessen nutzbringende Ausübung, indem sie

den Bezug von Trinkwasser gewährleistet, welches den Anforderungen der

Lebensmittel­gesetzgebung entspricht. Weil die Quellfassung "S" im

19.

Jahrhundert erstellt und seit jeher zur Trink- und

Brauchwasserversorgung genutzt wurde, beinhaltet die dem Mitbeteiligen am 21.

Juni 1996 erteilte Konzession ein wohlerworbenes Recht, was auch darin zum

Ausdruck kommt, dass ihm diese Konzession gestützt auf § 19 Abs. 1 lit. b

KonzessionsV verliehen worden ist. Das verliehene Recht steht daher unter dem

Schutz der Eigentumsgarantie (Ulrich/Häfelin/Georg Müller, Grundriss des

Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 2010; Max Imboden/René

Rhi­now/Beat Krähenmann, Schweizerische Ver­waltungsrechtsprechung, Basel/Frank­furt

a.M., Band II, 6. A., 1986 bzw. Ergänzungsband 1990, je Nr. 119 B IV und Nr.

122.

B IV). Ins Gewicht fällt dabei, dass das verliehene Recht gemäss Ziffer I

der Konzessionsverfügung nicht nur die Wasserentnahme als solche beinhaltet,

sondern die Entnahme "zu Trink- und Brauchwasserzwecken", welchem

Zweck die streitbetroffenen Schutzmassnahmen dienen sollen.

Es fragt sich allerdings, ob der Annahme

eines wohlerworbenes Rechts im dargeleg­ten Umfang Ziffer 1 der massgebenden

Konzessionsbedingungen entgegenstehe, wonach die "Rechte Dritter"

vorbehalten bleiben. Das ist zu bezweifeln. Die Formulierung in Ziffer 1 der

massgebenden Bedingungen orientiert sich offensichtlich noch an der früheren

Regelung des Rechtsschutzes gemäss dem Wasserbaugesetz vom 15. Dezember 1901 in

der Fassung vom 2. Juli 1967 (mit dem neuen Titel Wassergesetz; WasserG; vgl.

ZG 5, 257; OS 42, 738). Gemäss § 26 in Verbindung mit § 46 WasserG in

Verbindung mit § 82 lit. d VRG (in der Fassung vom 2. Juli 1967) hatte das

Verwaltungsgericht im Klageverfahren festzustellen, ob der Konzessionserteilung

"Rechte Dritter" entgegenstünden. Der verwal­tungsgerichtliche

Entscheid über diese sogenannten privatrechtliche Einsprachen bilde­te alsdann

die Grundlage für die Behandlung der sogenannten öffentlichrechtlichen Ein­spra­­chen

durch den Regierungsrat, unter anderem "wegen Verletzung öffentlicher und

privater Interessen" gemäss § 27 WasserG. Mit der privatrechtlichen

Einsprache konnten benachbarte Grundeigentümer namentlich nicht geltend machen,

die Erteilung eines Wasserrechts und dessen Ausübung hätten zur Folge, dass

ihre Liegenschaft mit wertvermindernden öffentlichrechtlichen

Eigentumsbeschränkungen belastet werde, wie sie gewässserschutzrechtlich im

Zusammenhang mit der Verleihung von Grundwasserrechten geboten sind (vgl. RB

1983.

Nr. 16; Kölz/Bosshart/Röhl, § 82 N. 11; Kurt Sintzel, Die

Sondernutzungsrechte an öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch im Kanton Zürich,

Zürich 1962, S. 58 Anm. 25 in Verbindung mit S. 141 ff.). Aus Ziffer 1 der

massgebenden Bedingungen für die hier streitbetroffene Konzession kann daher

nicht abgeleitet werden, das wohlerwor­bene Recht des Konzessionärs bilde von

vornherein keine Grundlage, den Beschwerdeführer in der Nutzung seines

Eigentums durch den Erlass von Schutzzonen zugunsten der Quell­­fassung

einzuschränken.

Die Tragweite von Ziffer 1 der massgebenden

Bedingungen muss aber hier aus den nachstehenden Gründen nicht abschliessend

beurteilt werden. Den durch das wohlerworbene Recht geschützten Interessen des

Konzessionsinhabers an der Ausscheidung von Schutz­­zonen stehen die ebenfalls

durch die Eigentumsgarantie sowie die Wirtschaftsfreiheit geschützten

Interessen des Beschwerdeführers gegenüber, sein Grundeigentum ohne

Einschränkungen, die nicht durch ein öffentliches Interesse gedeckt sind,

nutzen zu können. Insofern betrifft Art. 36 Abs. 2 BV mit der Bezugnahme auf

"den Schutz von Grundrechten Dritter" Fälle einer sogenannten

Grundrechtskollision. Die Anwendung dieser Verfassungsbestimmung erfordert

daher eine Abwägung grundrechtlich geschützter Rechtsposi­tionen beider

Grundsrechtsträger im Sinne der "Herstellung praktischer Konkordanz"

(Hä­felin/Haller, N. 319 und 377), was sich weitgehend mit der Prüfung der

Verhältnismäs­sigkeit im engeren Sinn (Verhältnis zwischen Eingriffszweck und

Eingriffswirkung; vgl. Häfelin/Müller, Rz. 514 ff.) deckt. Dabei kommt weder

dem Interesse des Konzessionärs an der Ausübung des wohlerworbenen Rechts noch

jenem des Beschwerdeführers an der un­geschmälerten Nutzung seines

Grundeigentums von vornherein der Vorrang zu. Im Rah­men dieser

Interessenabwägung hat der Beschwerdeführer Schutzmassnahmen auf seinem

Grundstück hinzunehmen, die ihn bei der Nutzung seines Grundstücks und seiner

landwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nicht schwerwiegend einschränken,

anderseits jedoch für die Nutzung des Quellwassers als Trinkwasser geboten

sind. Dabei fällt in Betracht, dass das Grundstück Kat.Nr. 2 des

Beschwerdeführers in der Landwirtschaftszone liegt, dass in der Schutzzone III,

der ca. 1'200 m2 zugewiesen werden, eine landwirtschaftliche Nutzung wei­testgehend

möglich bleibt und dass in der Schutzzone II, welcher lediglich ca. 100 m2

zugewiesen werden, eine landwirtschaftliche Bewerbung ebenfalls – allerdings

unter den zusätzlichen Einschränkungen von Art. 6 lit. h des

Schutzzonenreglements – zulässig ist (vgl. diesbezüglich auch E. 5b S. 5 des

angefochtenen Rekursentscheids). Der vom Beschwer­deführer angestrebten

Bewirtschaftungsart (Erdbeerkulturen unter Plastikfolien mit Tropfbewässerung)

steht zwar in der Schutzzone III Art. 5 lit. k des Schutzzonenreglements

entgegen. Diese Bestimmung ist aber unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismäs­sigkeit

(im Sinn der Erforderlichkeit) aufzuheben bzw. anzupassen (nachfolgend E. 4).

Es ergibt sich demnach, dass der Beschwerdeführer die durch die

Schutzonenausscheidung bewirkten Einschränkungen unter dem Gesichtswinkel von

Art. 36 Abs. 2 BV und dem Vorbehalt der Erforderlichkeit (Art. 36 Abs. 3 BV)

hinzunehmen hat.

4.

Dem Beschwerdeführer geht es laut seiner

Beschwerdebegründung in ers­ter Linie darum, auf dem von der Schutzzone

betroffenen Land Erdbeeren anbauen zu können; bei diesem Erwerbszweig handle es

sich um ein wichtiges Standbein seines Betriebs; da er aus Fruchtfolgegründen

nur alle fünf bis sechs Jahre am gleichen Standort anpflanzen könne, sei er auf

die fragliche Parzelle angewiesen; die nun festgelegte Schutzzone verunmögliche

jedoch dort diese Bewirtschaftungsart.

Wie sich aus dem Amtsbericht der Fachstelle

Obst ergibt, steht dem Anliegen des Beschwerdeführers in der Schutzzone III

einzig das in Art. 5 lit. k des Schutzzonenreglements statuierte Verbot, dem

Bewässerungswasser Düngemittel beizumischen, ent­gegen (Antwort zu

Frage 1). Sodann besteht bei der fraglichen Art der Düngung keine Gefahr

für das aus der Quellfassung gewonnene Wasser bzw. keine höhere Gefahr als bei

Ausbringen des Düngers mittels der zulässigen herkömmlichen Kulturtechnik (Antwort

zu Frage 2). Schliesslich führt die Fachstelle aus, weil die herkömmliche

Kulturtechnik nicht unter die im Schutzreglement vorgesehenen Einschränkungen

falle, könnte der Beschwerde­führer zwar auf diese ausweichen; die vom

Beschwerdeführer bevorzugte Anbautechnik sei jedoch – wie näher ausgeführt wird

– die zur Zeit umweltschonendste Methode im Frei­land­bau (Antwort auf Frage

3). Aufgrund dieser fachkundigen Feststellungen erweist sich das Verbot, dem

Bewässerungswasser Düngemittel beizufügen, als für die Erreichung des Schutz­zwecks

nicht erforderlich und damit als unverhältnismässiger Eingriff für den Beschwer­deführer.

5.

Es fragt sich, ob dem durch eine

Abänderung des Reglements oder durch Erteilung einer Ausnahmebewilligung

Rechnung zu tragen sei. Während die erstgenannte Lösung auf eine teilweise

Gutheissung der Beschwerde hinausläuft, würde die zweitgenannte Lösung zu einer

Abweisung der Beschwerde – allerdings "im Sinn der Erwägungen" –

führen, da die Erteilung einer Ausnahmebewilligung prozessual betrachtet nicht

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.

Dazu führt das

AWEL in seinem Bericht aus, dem Anliegen des Beschwer­deführers könne durch

eine Ausnahmebewilligung entsprochen werden; es habe sein Einver­ständnis zur

Erteilung einer Ausnahmebewilligung bereits aufgrund eines Entwurfs der

Fachstelle Obst signalisiert; dieses Vorgehen sei einer Reglementsänderung

vorzuziehen, denn eine solche würde Kosten verursachen und einen neuen

Gemeinderatsbeschluss bedingen. Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer in

seiner Stellungnahme zum Amtsbericht des AWEL zu Recht ein, aufgrund der

fachkundigen Feststellung, dass es sich bei der vorgesehenen Düngungsart um die

zurzeit umweltschonendste Anbautechnik im Freilandbau hand­le, erscheine eine

Reglementsänderung gegenüber einer blos­sen Ausnahmebewilligung als die

sachgerechtere Lösung. Dem ist zuzustimmen. In teilweiser Gutheissung der

Beschwerde sind daher, soweit den Beschwerdeführer betreffend, Disp.

Ziff. II des Rekursentscheids vom 3. Mai 2001 sowie Disp. Ziff. 1 des Beschlusses

des Beschwerdegegners vom 19. De­zem­ber 2000 aufzuheben. Die Sache ist

zur Überarbeitung des Reglements im Sinn der Er­wägungen an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

...

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden, soweit

den Beschwerdeführer betref­fend, Disp. Ziff. II des Rekursentscheids des

Bezirksrats Y vom 3. Mai 2001 sowie Disp. Ziff. 1 des Beschlusses des

Beschwerdegegners vom 19. Dezember 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur

Überarbeitung des Schutzzonenreglements im Sinn der Erwägungen an den

Beschwerdegegner zurückgewiesen.

...