Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00198

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Geschäftsnummer:

VB.2001.00198

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 13.11.2002

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

Gesamtsanierung eines Schulhaus-/Turnhallen-Gebäudes. Architekturleistungen. 1. Stufe (Präqualifikation) eines selektiven Vergabeverfahrens. Mangelhafte Begründung des Präqualifikationsentscheids; Weigerung zur Herausgabe der Beurteilungsmatrix.

Der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Vergabeverfahren bedarf wie alle anfechtbaren Vergabeentscheide einer Begründung (E. 3a). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene sich über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in Kenntnis der Gründe ein Rechtsmittel ergreifen kann. Die Anforderungen sind höher, wenn der Behörde wie im vorliegenden Fall ein grosser Ermessensspielraum zur Verfügung steht (E. 3c). Die Befolgung eines geeigneten Verfahrens befreit die Behörde nicht davon, die inhaltlichen Gründe für ihren Entscheid bekannt zu geben (E. 3d). Die Vergabeinstanz kann zwar die Begründung des Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen, um damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs zu beheben. Sie darf jedoch einen zweiten Schriftenwechsel nicht zu einer nochmaligen Ergänzung der Begründung verwenden (E. 3f). Gutheissung (E. 3h).

Stichworte:

BEGRÜNDUNG

ERGÄNZUNG

NICHTBERÜCKSICHTIGUNG

PRÄQUALIFIKATION

RECHTLICHES GEHÖR

SELEKTIVES VERFAHREN

SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen:

Art. 9 lit. III BGBM

Art. 13 lit. h IVöB

Art. 16 lit. II IVöB

Art. 18 lit. II IVöB

§ 33 lit. I SubmV

§ 33 lit. II SubmV

§ 50 Abs. III VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 2

Sachverhalt

I. Mit einer Ausschreibung vom 30. März 2001 eröffnete das

Hochbaudepartement der Stadt Zürich die Submission im selektiven Verfahren für

Architekturleistungen bei der

Ge­samtsanierung

des Schulhaus- und Turnhallengebäudes K an der P-stras­se in Zürich. Die Zahl

der einzuladenden Anbietenden wurde in der Ausschreibung mit drei bis fünf

angegeben.

Nachdem 24 Bewerbungen eingegangen waren, bestimmte das Amt

für Hochbauten der Stadt Zürich am 11. Juni 2001 fünf Unternehmungen, die zur

Abgabe eines Angebots ein­­­geladen wur­den. Dieser Entscheid wurde den übrigen

Bewerbern gleichentags ohne nä­he­re Begrün­dung mitgeteilt.

Das Büro B, dessen Bewerbung nicht berücksichtigt worden war,

ersuchte das Amt für Hochbauten mit Fax vom 14. Juni 2001 um unverzügliche Zustellung

einer Kopie der Be­­wertungs­mat­rix, falls eine solche erstellt worden sei,

oder um eine nachvollziehbare Be­gründung der Nichtberücksichtigung und des

angewand­ten Verfahrens. Mit Fax vom 15. Ju­­ni 2001 teilte das Amt dem

Büro B mit, dass die Behörde nicht verpflichtet sei, eine Bewertungsmatrix zu

erstellen, und die Bewerber keinen Anspruch auf Akteneinsicht bzw. Angaben über

andere Anbietende hät­ten. Die Wahl der einzuladenden Bewerber sei auf jene

fünf Büros gefallen, die nach dem Dafürhalten des Amts am besten qualifiziert

seien, die fragliche Gesamtsanierung durchzuführen.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 19. Juni 2001

erhob das Büro B beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid des

Amts für Hochbauten vom 11. Ju­ni 2001. Es beantrag­te sinngemäss, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Kosten des Verfahrens seien dem

Amt aufzuerlegen. Ferner sei die Vergabe aufzuschie­ben, bis das Amt eine

ausreichende Begründung seines Entscheids vorlege und die Kosten des Verfahrens

übernehme.

Am 12. Juli 2001 erstattete das Hochbaudepartement der Stadt

Zürich eine Vernehm­­­las­sung mit dem Antrag, die Beschwerde sei unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Las­ten des Beschwerdeführers abzuweisen.

Gleichzeitig ersuchte es darum, der Beschwer­­de keine aufschiebende Wirkung zu

erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 23. Juli 2001 wurde das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

In seiner Replik vom 3. September 2001 machte der

Beschwerdeführer in erster Linie geltend, dass es ihm aufgrund der

unzureichenden Begründung und der nicht überprüfbaren Unterlagen der

Beschwerdegegnerin nicht möglich sei, ausreichend Stellung zu neh­men. Er

erstattete dennoch eine summarische Stellungnahme, in welcher er sinngemäss an

seinen Anträgen festhielt. Mit einer nochmaligen Eingabe vom 2. Oktober 2001

wies er er­neut darauf hin, dass er mangels transparenter Unterlagen noch keine

abschliessende Replik habe formulieren können, und beantragte die Durchführung

eines zusätzlichen Schriftenwechsels nach dem Eintreffen der Duplik.

Am 22. Oktober 2001 erstattete das Hochbaudepartement die

Duplik, mit welcher es an seinen Anträgen festhielt.

Auf Anfrage teilte das Hochbaudepartement dem Gericht am 7.

November 2002 mit, dass das Vergabeverfahren inzwischen beendet und der Vertrag

mit dem ausgewählten Anbieter am 27. Mai 2002 abgeschlossen worden sei.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in

den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994

(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Der Beschwerdeführer beantragt, nach dem Eingang der Duplik

sei ein zusätzlicher Schriftenwechsel durchzuführen. Ein solcher ist jedoch

nicht erforderlich, da für den Entscheid, wie sich aus den nachstehenden

Erwägungen ergibt, nicht auf neue Vorbringen der Duplik abgestellt wird.

3.

Der Beschwerdeführer beanstandet in erster Linie, dass die

Beschwerdegegnerin ihre Verfügung, gemäss welcher er nicht zum Einreichen eines

Angebots in der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens eingeladen wurde, nicht

nachvollziehbar begründet habe.

a) Der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmer im selektiven

Vergabeverfahren bedarf wie alle anfechtbaren Vergabeentscheide einer

Begründung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122 E. 3; RB 2000 Nr. 59 = BEZ

2000.

Nr. 25 E. 4). Das Vergaberecht ent­hält diesbezüglich allerdings einzelne

Sonderregeln. So ist die Vergabestelle bei der Er­öffnung eines Zuschlags

gemäss Art. 13 lit. h IVöB und § 33 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997

(SubmV) lediglich zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben

verpflichtet (§ 33 Abs. 1 SubmV); erst auf Gesuch eines Anbieters hat sie

diesem die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt zu geben

(§ 33 Abs. 2 SubmV). Wieweit diese Ordnung auf andere im Rahmen eines

Vergabeverfahrens zu treffende Entscheide wie insbesondere die hier strittige

Präqualifikation übertragen werden kann, braucht nicht abschliessend geklärt zu

werden. Auch in diesen Fällen muss jedenfalls gelten, dass die Vergabeinstanzen

die Begründung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort

ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus

dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte,

beheben können (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung

im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen

grundsätzlich nicht zulässig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d).

b) Vorliegend wies die Beschwerdegegnerin den

Beschwerdeführer, der sie nach der Eröffnung des Vergabeentscheids um eine

Begründung gebeten hatte, mit Schreiben vom 15. Juni 2001 lediglich darauf hin,

dass sie nicht verpflichtet sei, eine Bewertungsmatrix zu erstellen und er

keinen Anspruch auf Akteneinsicht besitze. Ferner teilte sie ihm mit, dass die

Wahl auf jene Büros gefallen sei, die nach ihrem Dafürhalten am besten qualifiziert

seien, den strittigen Auftrag auszuführen. Diese Angaben waren offensicht­lich

nicht geeignet, dem Beschwerdeführer die wesentlichen Gründe für seine

Nichtberücksichtigung bekannt zu geben.

Mit der Beschwerdeantwort erläuterte

die Beschwerdegegnerin ihr Vorgehen bei der Prüfung der 24 eingegangenen

Bewerbungen wie folgt: Diese seien seitens der Projekt­lei­tung einer

Vorprüfung unterzogen worden, die nebst der Kontrolle der Vollständigkeit der

Unterlagen eine erste Eignungsprüfung umfasst habe. Deren Ergebnis sei als

Empfehlung an das entscheidende Gremium weitergeleitet worden. Dieses Gremium

“Planerwahl” umfasse stets fünf Personen aus verschiedenen Bereichen des Amts,

wobei die Personen der jeweiligen Bereiche immer wieder wechselten (gemeint ist

wohl: bei der Beurteilung verschiedener Aufträge). Das Gremium sei nicht an die

Empfehlung der Projektleitung ge­bunden.

In der Empfehlung der Projektleitung sei der Beschwerdeführer

mit Bezug auf die Kri­terien fachliche und organisatorische Kompetenz als

geeignet eingestuft worden. Acht Unternehmungen seien jedoch beim einen der

beiden Kriterien als sehr geeignet beurteilt worden. Das Gremium “Planerwahl”

habe sich daher für fünf Unternehmungen aus dieser Gruppe entschieden.

Für die fachliche Einstufung des Beschwerdeführers sei

massgeblich gewesen, dass die von ihm eingereichten Referenzobjekte im

Vergleich zu jenen der ausgewählten Anbie­tenden zwar eine geeignete, aber

keine sehr geeignete architektonische und gestalterische Qualität aufgewiesen

hätten. Mit Bezug auf die organisatorische Kompetenz sei der Beschwerdeführer

ebenfalls als geeignet eingestuft worden; allerdings habe es sich bei seinen

Referenzobjekten nicht um Schulhausbauten gehandelt. Bei diesem Kriterium sei

eine der aus­gewählten Unternehmungen als sehr geeignet eingestuft worden.

c) Die Anforderungen an die Begründung einer Verfügung können

nicht ein für alle Mal einheitlich festgelegt werden. Die Begründung muss auf

jeden Fall so abgefasst sein, dass der Betroffene sich über die Tragweite des

Entscheids Rechenschaft geben und in Kennt­­nis der Gründe ein Rechtsmittel

ergreifen kann. Die Anforderungen sind höher, wenn der Behörde infolge von

Ermessen ein grosser Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht; anderseits

kann bei Akten der Massenverwaltung eine sehr einfache und knappe Begründung

ausreichen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 39 ff.).

Vorliegend steht für den Beschwerdeführer ein Entscheid von

erheblicher Tragwei­te in Frage, bei dessen Beurteilung der Behörde ein grosser

Ermessensspielraum zur Verfügung stand. Anderseits ist zu beachten, dass bei

Präqualifikationen dieser Art regelmäs­sig eine grössere Zahl von Bewerbungen

eingeht – vorliegend waren es 24 –, deren Prüfung auf rationelle Weise durchgeführt

werden muss. Hinzu kommt, dass die Beurteilung

von

architektonischen und gestalterischen Qualitäten naturgemäss nur beschränkt mit

sprach­­­­lichen Mitteln umschrieben werden kann. Insgesamt konnte daher von

der Beschwer­­degegnerin in dieser Sache keine besonders ausführliche

Begründung erwartet werden; aus der Begründung mussten aber die wesentlichen

Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung des Beschwerdeführers von

Bedeutung waren.

d) Die Beschwerdegegnerin legt zur Rechtfertigung der

angefochtenen Präqualifika­­tion vor allem das Verfahren dar, welches sie bei

der Auswahl der Bewerber befolgt hat, und geht offenbar davon aus, dass dieses

die Richtigkeit des Entscheids bereits zu belegen vermöge. Dieser Auffassung

kann nicht gefolgt werden. Das vorgestellte Verfahren erscheint zwar, soweit

sich dies aus der Sicht der Beschwerdeinstanz beurteilen lässt, als

zweckmässig; die Befolgung eines geeigneten Verfahrens befreit die Behörde

jedoch nicht davon, die inhaltlichen Gründe für ihren Entscheid bekannt zu

geben. Etwas anderes lässt sich auch aus der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts zu Planungs- und Gesamtleis­tungswettbewerben nicht

ableiten. Dabei wurde zwar anerkannt, dass in Vergabeverfahren, die auf einem

Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury beruhen, wegen

der dadurch gewährleisteten erhöhten Objektivität und Transparenz geringere Anfor­­derungen

an die Begründungspflicht bestehen als in andern Verfahren (RB 2000

Nr. 60). Vor­liegend wurden jedoch weder die Bewerbungen anonym beurteilt

noch war das von der Beschwerdegegnerin eingesetzte Gremium “Planerwahl” eine

unabhängige Jury im Sinn der genannten Wettbewerbsverfahren. Die Begründung des

angefochtenen Entscheids ist daher nicht an diesen reduzierten Anforderungen zu

messen. Offen bleiben kann dabei, ob die ge­ringeren Anforderungen ausserhalb

von Planungs- und Gesamtleistungswettbewerben überhaupt zur Anwendung kämen. Im

Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auch die Einhaltung der genannten

Verfahrensgarantien keinen völligen Verzicht auf eine inhaltliche Begründung

rechtfertigen würde.

e) Die Beschwerdegegnerin hatte in den Unterlagen zur

Präqualifikation die beiden Kriterien “Referenzen (Fachliche Kompetenz)” und

“Baumanagement (Organisatorische Kom­petenz)” als massgebliche Auswahlkriterien

genannt. Die eingegan­genen Bewerbungen wurden in der Folge für jedes der

Kriterien mit einer der vier Noten “sehr geeignet”, “geeignet”, “ausgeglichen”

oder “ungeeignet” bewertet (vgl. das Proto­koll der Bewertung). Von den 24

Bewerbungen erhielt keine bei beiden Kriterien die Note “sehr geeignet”. Acht

Bewerbungen wurden mit “sehr geeignet”/“geeignet” be­notet, neun Bewerbungen

(darunter jene des Beschwerdeführers) mit “geeignet”/“geei­gnet” und sieben mit

“geeignet”/“aus­geglichen”.

Ausgehend von diesen Benotungen war es an sich sachgerecht,

dass die Beschwerde­­­gegnerin ihre Wahl aus der Gruppe der am höchsten

eingestuften Bewerbungen mit den Noten “sehr geeignet”/“geeignet” traf, zu

welcher der Beschwerdeführer nicht gehörte. Auf diese Ausgangslage kann jedoch

nur abgestellt werden, wenn die Beschwerdegegnerin auch die vorgenommene

Benotung nachvollziehbar zu begründen vermag. Dagegen liesse sich zwar

einwenden, dass der Beschwerdeführer nur dann zwingend zur zweiten Stufe des

Verfahrens hätte zugelassen werden müssen, wenn er als Einziger die Noten “sehr

geeignet”/“sehr geeignet”, also die besten des gesamten Teilnehmerfeldes,

erhalten hätte, was als nicht sehr wahrscheinlich erscheint. Ohne Bekanntgabe

der Gründe seitens der Beschwerdegegnerin kann aber diese Möglichkeit nicht

völlig ausgeschlossen werden, und der Beschwerdeführer hätte überdies auch

dann, wenn er mit den Noten “sehr geeignet”/ “geeignet” bewertet worden wäre,

eine Chance besessen, als einer der fünf Teilnehmer der zweiten Stufe

ausgewählt zu werden. Auf eine inhaltliche Begründung der vorgenommenen

Benotungen kann daher nicht verzichtet werden.

Eine ausreichende Begründung für

die Benotung des Beschwerdeführers hat die Be­schwerdegegnerin jedoch nicht

vorgelegt. Zum Kriterium “fachliche Kompetenz” führt sie in der

Beschwerdeantwort lediglich aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund der drei

einge­reichten Referenzobjekte durchaus als geeignet bezeichnet werden könne,

die Referenz­ob­jek­te aber keine sehr geeignete architektonische und

gestalterische Qualität aufwiesen. Damit wiederholt sie lediglich das Resultat

der Bewertung, das bereits aus der vorgenommenen Benotung herausgelesen werden

kann; die Gründe für diese Beurteilung werden nicht genannt. Entsprechendes

gilt für das Kriterium “organisatorische Kompetenz”. Die Beschwerde­gegnerin

erklärt dazu in der Beschwerdeantwort nur, dass der Beschwerdeführer aufgrund

der drei eingereichten Referenzobjekte (Bausummen zwischen 2,2 und 12 Mil­­­­lionen)

als ge­eignet eingestuft worden sei; es habe sich jedoch bei den Objekten um

kei­ne Schulhausbauten gehandelt. Der Hinweis, dass der Beschwerdeführer keine

Schulhaus­bauten als Referenzobjekte vorgestellt habe, enthält zwar eine

inhaltliche Aussage, die allenfalls eine geringere Benotung rechtfertigen

könnte. Der Beschwerdeführer hat diese Dar­stellung jedoch in der Re­plik

bestritten und darauf hingewiesen, dass er mit den Referenzen zwei

Schulhausbauten, nämlich das Bezirksschulhaus X mit historischer Bausubstanz

und das Ausbildungsgebäude Y, vorgestellt habe. Nach­dem die Beschwerdegegnerin

in der Duplik nicht auf diese Frage ein­gegangen ist und auch keine

diesbezüglichen Unterlagen eingereicht hat, muss von der Richtigkeit der Anga­ben

des Beschwerdeführers ausgegangen werden.

f) In der Duplik führte die Beschwerdegegnerin zur Ergänzung

ihrer Begründung aus, dass aus den vom Beschwerdeführer eingereichten

Referenzen der genaue Inhalt und Umfang seiner Leistungen an den fraglichen

Objekten nicht ersichtlich gewesen sei. Die Be­­hörde habe insbesondere nicht

erkennen können, um welche baulichen Massnahmen es sich dabei gehandelt habe,

ob beispielsweise lediglich eine Fassadenrenovation, ein Innenausbau, eine tief

greifende Sanierung oder Erweiterungen auszuführen gewesen seien, und in

welcher Weise diese Arbeiten vom Beschwerdeführer begleitet worden seien. Die

eingereichten Referenzen seien insofern viel zu wenig aussagekräftig gewesen.

Auf diese Ausführungen der Duplik kann indessen nicht abgestellt

werden. Die Ver­­gabeinstanz kann zwar, wie erwähnt (E. 3a), die Begründung des

Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen, um damit eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs zu beheben. Sie darf jedoch einen

zweiten Schriftenwechsel, der an­ge­ordnet wird, um der beschwerdeführenden

Partei eine Stellungnahme zu den neu vorgebrachten Begründungselementen zu

ermöglichen, nicht zu einer nochmaligen Ergänzung der Begründung verwenden.

Ebenso wie der Beschwerdeführer seine Begründung nach Ab­­lauf der

Beschwerdefrist grundsätzlich nicht mehr erweitern kann (Kölz/Bosshart/Röhl, §

53.

N. 15, § 54 N. 8), sind auch der Vergabestelle neue Vorbringen nach der

Beschwerdeantwort im Prinzip nur noch gestattet, soweit diese durch Ausführungen

der Replik veranlasst sind oder sich auf nachträglich entdeckte erhebliche

Tatsachen beziehen (VGr, 19. Ju­ni 2002, VB.2001.00360, E. 5d). Diese

Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

g) Schliesslich ist noch darauf

hinzuweisen, dass die vorgenommenen Benotungen nicht überprüft werden können,

ohne dass dem Gericht die Bewerbungsunterlagen des Beschwerdeführers und der

ausgewählten Anbieter zur Verfügung stehen. Die Beschwerdegeg­nerin hat diese

Unterlagen nicht eingereicht. Der nachträgliche Beizug derselben ist al­ler­dings

nicht erforderlich, da sie die fehlende Begründung seitens der

Beschwerdegegnerin nicht zu ersetzen vermöchten. Denn es ist nicht Sache des

Verwaltungsgerichts, eine selbstän­dige Bewertung der Bewerbungen anhand der

Unterlagen vorzunehmen; ein solches Vor­gehen käme schon wegen des grossen

Ermessensspielraums, über welchen die Ver­­gabe­behörde verfügt und in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl.

§ 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959/8. Juni 1997 [VRG]; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a = ZBl

101/2000, S. 271), nicht in Frage.

h) Insgesamt ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin weder im

Rahmen des vom Beschwerdeführer vor Ablauf der Beschwerdefrist gestellten Auskunftsbegehrens

noch im Beschwerdeverfahren eine ausreichende Begründung des angefochtenen

Entscheids vorgebracht hat. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Da

inzwischen jedoch das Vergabeverfahren beendet und der Vertrag mit dem

ausgewählten Anbieter abgeschlossen worden ist, ist der angefochtene Entscheid

nicht mehr aufzuheben, sondern lediglich festzustellen, dass er rechtswidrig

war (Art. 9 Abs. 3 Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 1995 [BGBM]; Art. 18

Abs. 2 IVöB).

4.

...

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass

der Präqualifikationsentscheid des Amts für Hochbauten der Stadt Zürich vom 11.

Juni 2001 rechtswidrig ist.

2.

...