VB.2001.00203

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00203

21. November 2001Deutsch10 min

(URT.2001.6490)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A., Staatsangehöriger der Bundesrepublik

Jugoslawien (Serbien), weilte in den Jahren 1989 bis 1992 als Saisonarbeiter in

der Schweiz. 1992 wurde seine Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung

umgewandelt. 1993 reiste seine Ehefrau in die Schweiz und erhielt die

(Jahres-)Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann.

Am 17. Mai 1999 stellte A. das Gesuch um

Bewilligung des Nachzugs seiner beiden Kinder B., geboren am 17. September

1981, und C., geboren 1983. Die Direktion für Soziales und Sicherheit des

Kantons Zürich wies die Gesuche am 23. Juli 1999 ab. Gegen diesen Entscheid

reichte A. innerhalb der Rekursfrist ein Wiedererwägungsgesuch ein, welches

eventuell als Rekurs an den Regierungsrat weiterzuleiten sei. Nachdem die Direktion

auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten war, überwies sie die Eingabe

an den Regierungsrat.

Erwägungen

II. Der Regierungsrat teilte dem Rekurrenten

mit, dass das Geschäft als Rekurs behandelt werde. Am 10. Dezember 1999,

während laufenden Rekursverfahrens, wurde A. die Niederlassungsbewilligung

erteilt. Nachdem der Regierungsrat bei den Parteien des Verfahrens zusätzliche

Abklärungen getroffen hatte, entschied er am 16. Mai 2001, dass der Sohn C. in

die Niederlassungsbewilligung seines Vaters einzubeziehen sei. Mit Bezug auf

die Tochter B. wies er den Rekurs ab.

III. Am 21. Juni 2001 reichte A. Beschwerde

an das Verwaltungsgericht ein, welchem er den Antrag stellte, der die

Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung seiner Tochter verweigernde

Entscheid sei aufzuheben.

Während die beschwerdebeklagte Direktion sich

nicht äusserte, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem

Gericht die Abweisung der Beschwerde.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts-

und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person

einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Oktober 1943).

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März

1931.

(ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren grundsätzlich Anspruch auf

Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammenwohnen.

Einen Rechtsanspruch kann auch Art. 8 Abs. 1 der Konvention zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK)

begründen, welche Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das

Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern

diese über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen und die

familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 118 Ib 153

E. 1c S. 157, 119 Ib 81 E. 1c S. 84).

c) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss

geltend, seine Tochter zum Zweck des Zusammenlebens mit den übrigen

Familienmitgliedern nachziehen zu wollen. Es stellt sich die Frage, ob im

massgeblichen Zeitpunkt sein Aufenthaltsrecht gefestigt und die Tochter

minderjährig war. Nur beide Kriterien erfüllt sind, kann ein Rechtsanspruch aus

den genannten Rechtssätzen abgeleitet werden und kann das Verwaltungsgericht

eine materielle Prüfung vornehmen.

Dass ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis

der Tochter von ihren Eltern auf Grund einer körperlichen oder seelischen

Beeinträchtigung gegeben sei, welcher Umstand allenfalls einen

Aufenthaltsanspruch auch nach Erreichen der Volljährigkeit der Tochter zu

begründen vermöchte, ist den Akten nicht zu entnehmen. Auf die entsprechende

Frage im Rahmen des Rekurses beim Regierungsrat hatte der Beschwerdeführer

lediglich zwei Arztzeugnisse eingereicht, welche undatiert sind und beiden

Kindern mit annähernd gleichlautendem Text eine depressive Erkrankung seit

einem Jahr bescheinigen. Als Grund wird in beiden Fällen angegeben, der Vater

lebe getrennt von der übrigen Familie. Der Beschwerdeführer hatte die Zeugnisse

nicht erläutert. In seinem Wiedererwägungsgesuch bzw. Rekurs an den

Regierungsrat vom 11. August 1999 war von einer Erkrankung keine Rede. In der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht wird auf das eingereichte Arztzeugnis hingewiesen

und ausgeführt, die Tochter sei "wegen der Ungewissheit über die Zukunft

psychisch erkrankt". Obwohl volljährig, sei sie sehr mit der Familie

verbunden; eine Trennung wäre für alle Seiten schmerzhaft. Auf Grund der

Umstände muss davon ausgegangen werden, dass die Erkrankung der Tochter erst

aufgebracht wurde, als der Sachbearbeiter des Regierungsrats seine Untersuchung

auf dieses Thema gelenkt hatte. Dass die ärztliche Stellungnahme erst als

Folge dieses Hinweises verfasst wurde, muss auch daraus geschlossen werden,

dass praktisch gleichlautende Zeugnisse mit Bezug auf beide Kinder abgefasst

wurden, dass das Datum des ärztlichen Befunds in beiden Fällen unbestimmt ist

und dass die Begründung - der Vater der Kinder lebe getrennt von der übrigen

Familie - die Umstände, dass beide Eltern zusammen im Ausland leben,

verfälscht oder ungenau zum Ausdruck bringt. Der Regierungsrat hat zu Recht ein

besonderes Betreuungs- oder Pflegebedürfnis der Tochter verneint. Das Gericht

schliesst sich dieser Aktenwürdigung an und stellt fest, dass eine besondere

gesundheitliche Beeinträchtigung oder Behinderung der Tochter, die eine

Abhängigkeit von ihren Eltern bewirkte, nicht behauptet worden ist. Auch wenn

das ärztliche Zeugnis zum Nennwert genommen würde, lässt dieses keinen Schluss

darauf zu, dass die erwachsene Tochter in besonderem Mass auf die Unterstützung

durch ihre Eltern angewiesen wäre.

Dies führt dazu, dass am Erfordernis der

Minderjährigkeit der Tochter als Voraussetzung für einen Rechtsanspruch

festgehalten werden muss.

d) aa) Im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs vom

17.

Mai 1999 war die Tochter 17 ½-jährig. Der Beschwerdeführer erhielt die

Niederlassungsbewilligung am 10. Dezember 1999, als die Tochter seit rund zwei

Monaten volljährig war. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG können

nur minderjährige (und unverheiratete) Kinder in die Niederlassungsbewilligung

der Eltern einbezogen werden. Ein Rechtsanspruch auf dieser Gesetzesgrundlage

ist damit ausgeschlossen.

bb) Ob die in Art. 8 EMRK verbriefte Garantie

der Achtung des Familienlebens einer fremdenpolizeilichen Massnahme

entgegenstehen kann, bemisst sich nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichts auf Grund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Beurteilung der

Streitfrage (BGE 120 Ib 263). Heute hat die Tochter des Beschwerdeführers bereits

das 20. Altersjahr vollendet. Selbst wenn man, wie der Beschwerdeführer

verlangt, die lange Verfahrensdauer bei der Rekursbehörde nicht zu seinen

Ungunsten annähme, muss er sich entgegenhalten lassen, dass er um den Nachzug

seiner Tochter erst ersuchte, als diese bereits 17 ½ Jahre alt war. Noch in

jenem Zeitpunkt verfügte der Beschwerdeführer indessen nicht über ein

gefestigtes Aufenthaltsrecht, was nach ständiger Praxis zu Art. 8 EMRK

Voraussetzung für den Kindernachzug ist (BGE 119 Ib 93 ff., 126 II 342).

cc) Das von der Rechtsprechung des

Bundesgerichts aufgestellte Erfordernis des gefestigten Aufenthalts bedeutet,

dass die den Nachzug verlangenden Eltern ihrerseits entweder über die

Niederlassungsbewilligung oder die Aufenthaltsbewilligung auf Grund eines

Rechtsanspruchs verfügen. Dieses Erfordernis ist verschiedentlich kritisiert

worden mit dem Argument, dass mit dem Erschwernis des gefestigten Aufenthalts -

im Sinn einer unbefristeten Aufenthaltsberechtigung auf Grund eines

Rechtsanspruchs - die Garantie der Achtung des Privat- und Familienlebens

gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK vereitelt werde (vgl. Peter Uebersax in: Bernhard

Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St.

Gallen 2001, S. 28 - 31; Mark Villiger, Handbuch der EMRK, 2. A., Zürich 1999,

S. 372, Rz. 578). Es wird vorgeschlagen, dass ein langjähriger Aufenthalt auf

Grund wiederholter Verlängerungen der Jahresaufenthaltsbewilligung für das

Nachzugsrecht von Familienangehörigen gleich zu behandeln sei wie eine

gefestigte Aufenthaltsberechtigung; etwa in Analogie zur Praxis, nach welcher

nach zehnjährigem Aufenthalt in der Regel die Niederlassung gewährt wird

(Uebersax, S. 31).

Der Beschwerdeführer vermag auf einen

annähernd zehnjährigen Aufenthalt im Rahmen der Jahresaufenthaltsbewilligung zu

verweisen; berücksichtigte man die vorangegangenen Jahre als Saisonarbeiter,

würde die Grenze von zehn Jahren sogar überschritten. Indessen braucht die

Frage einer Praxisänderung nicht weiter verfolgt zu werden, weil das

Nachzugsgesuch aus anderem Grund abzuweisen ist:

dd) Im Bereich des Familiennachzugs bei

nachträglicher Umgestaltung der Betreuungsverhältnisse verfolgt das

Bundesgericht grundsätzlich eine strenge Praxis. Der in der

Familienzusammenführung bestehende Zweck des Familiennachzugs wird insbesondere

auch dann nicht erreicht, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Ausländer

jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und es erst kurz vor Vollendung des

18.

Altersjahrs zu sich holt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung

liegt in solchen Fällen der Verdacht nahe, dass nicht das familiäre

Zusammenleben angestrebt werde, sondern die möglichst einfache Erlangung einer

fremdenpolizeilichen Bewilligung. Das Bundesgericht sieht darin einen

Rechtsmissbrauch, anerkennt andererseits aber auch, dass es gute Gründe geben

kann, die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen;

solche Gründe müssten sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben

(BGE 125 II 585 E. 2a S. 587 mit Hinweisen). Ernsthaft könne sich die

Frage des nachträglichen Familiennachzugs darum in der Regel nur bei Kindern

stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von anderen

Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut worden, zum

Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre alt seien und

wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier lebenden

Elternteils in der Schweiz angemessen integrieren könnten.

Die gemeinsame Tochter des Beschwerdeführers

und seiner Ehefrau stand nur vier Monate vor Vollendung ihres 18. Altersjahrs,

als das Nachzugsgesuch gestellt wurde. Sie lebte - zusammen mit ihrem jüngeren

Bruder - bereits fünfeinhalb Jahre ohne ihre Eltern in ihrer Heimat; der Vater

hatte die Familie als Saisonarbeiter schon rund fünf Jahre früher verlassen.

Die Tochter hat in ihrer Heimat ihre Schulausbildung abgeschlossen und ist dort

integriert. Dadurch, dass das Gesuch kurz vor ihrer Volljährigkeit gestellt

wurde, muss der Schluss gezogen werden, dass mit diesem nicht in erster Linie

das familiäre Zusammenleben, sondern das berufliche Fortkommen in der Schweiz

beabsichtigt war. Ginge es in erster Linie um das Zusammenleben als Familie,

ist nicht einzusehen, warum die Eltern nicht beabsichtigt hatten, ihre Tochter

früher zu sich zu holen. Im Sinn der angeführten Rechtsprechung erscheint das

unmittelbar vor der Volljährigkeit gestellte Gesuch als rechtsmissbräuchlich.

Diese Einschätzung drängt sich auf unbesehen davon, ob der Aufenthalt des

Beschwerdeführers einen Nachzug grundsätzlich ermöglicht hätte oder nicht.

e) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den

Niederlassungs- und Konsularvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 16.

Februar 1888 (SR 0.142.118.181). Nach der Praxis der Behörden sind bilaterale

Verträge der Schweiz mit dem Ausland, welche vor dem ersten Weltkrieg

abgeschlossen wurden, nicht mehr verbindlich. Zudem regelt diese im vorletzten

Jahrhundert abgeschlossene Vereinbarung - wie auch ähnliche Niederlassungsverträge

mit anderen Staaten aus dieser Zeit - nicht, ob den Angehörigen der Vertragsstaaten

ein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung zusteht (vgl. Peter Kottusch, Die

Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, ZBl 1986, S. 521; Uebersax, S.

35); insbesondere sprechen sie sich nicht zum Nachzugsrecht von

Familienangehörigen aus (Philip Grant, La protection de la vie familiale et de

la vie privée en droit des étrangers, Basel 2000, S. 206 f.). Da die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers selbst nicht in Frage steht,

erübrigt es sich auch, der Frage nachzugehen, inwieweit die vor über 100 Jahren

mit Serbien geschlossene Vereinbarung überhaupt Gültigkeit für die heutigen

Staaten des ehemaligen Jugoslawien entfaltet.

2.

Zusammengefasst kann festgehalten werden,

dass ein Rechtsanspruch des Beschwerdeführers auf Nachzug der Tochter aus dem

nationalen Recht von vornherein ausgeschlossen ist. Einem Anspruch aus Art. 8

Abs. 1 EMRK steht der Umstand entgegen, dass im massgeblichen Zeitpunkt der für

den Anspruch erforderliche gefestigte Aufenthalt des Beschwerdeführers nicht

gegeben war. Selbst wenn man diesen annähme, müsste ein Rechtsanspruch wegen

rechtsmissbräuchlicher Anrufung von Anfang an als nicht bestehend gewürdigt werden.

Endlich vermag der bilaterale Vertrag zwischen der Schweiz und Serbien aus dem

Jahr 1888 für den Kindernachzug keinen Anspruch zu begründen. Da die Vorprüfung

ergeben hat, dass kein Rechtsanspruch gegeben ist, kann das Verwaltungsgericht

auf die Beschwerde nicht eintreten (vgl. E. 1a und b).

3.

...

4.

...

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...