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Entscheid

VB.2001.00215

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00215

23. November 2001Deutsch14 min

(URT.2001.6485)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Beschluss vom 11. Juni 2001 vergab der

Gemeinderat X die Arbeiten für die Heizung im neuen Werkgebäude an die C AG in

Y, worüber die Anbieter mit Anzeige vom 15. Juni 2001 orientiert wurden.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid liess die A

AG, in Z, am 29. Juni 2001 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und

beantragen:

"1. Es sei der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen;

2.

Es sei der Submissionsentscheid für

die ausgeschriebenen Arbeiten (Heizungsarbeiten [BKP 24]) aufzuheben und die

Sache an die Vorinstanz/Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Anweisung,

diese Arbeiten an die Beschwerdeführerin zu vergeben;

3.

Eventualiter sei die

Rechtswidrigkeit des angefochtenen Submissionsentscheids festzustellen und die

Beschwerdegegnerin mit mindestens CHF 10'000.- durch die Beschwerdegegnerin zu

entschädigen;

alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 17. Juli

2001.

Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Entzug der aufschiebenden

Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 3. August 2001

wurde das Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

Mit Replik vom 27. September 2001 wies die

Beschwerdeführerin, welche die preislich günstigste Offerte eingereicht hatte,

darauf hin, dass sie mit Ausnahme der Position "Qualität Firma und

Personal, Referenzobjekte" bei sämtlichen Bewertungskriterien die

höchstmögliche Punktzahl, insgesamt 92, erreicht habe. Die Mitbeteiligte,

welche den Zuschlag erhalten habe, sei auf 93 Punkte gekommen. Dabei sei ihr im

Kriterium "Anzahl Lehr­linge, Personal" wie der Beschwerdeführerin

die höchst mögliche Punktzahl zugestanden worden, obwohl sie nur zwei und nicht

wie die Beschwerdeführerin drei Lehrlinge be­schäftige. Sodann seien der

Beschwerdeführerin beim Kriterium "Qualität Firma und Personal,

Referenzobjekte" nur 2 Punkte angerechnet worden, was unter anderem mit

dem Fehlen einer Referenzliste begründet worden sei; eine solche habe aber auch

die Mitbeteiligte nicht eingereicht, welche in diesem Kriterium aber gleichwohl

mit 10 Punkten die Ma­ximalzahl erreicht habe. Unter diesem Kriterium sei der

Beschwerdeführerin auch entgegengehalten worden, dass sie von D geleitet werde,

dessen frühere E AG unter Konkursverwaltung stehe; das sei jedoch unbehelflich,

da die seit 1987 im Handelsregister eingetragene Beschwerdeführerin weder

rechtlich noch finanziell mit jener Firma verbunden sei. Ebenso unbegründet

seien die Vorwürfe fragwürdiger Kalku­lation sowie der Nichteinhaltung des

Gesamtarbeitsvertrags. Schliesslich beantragte die Beschwerdeführerin eine

Entschädigung von mindestens Fr. 6'542.-, wozu sie eine detaillierte

Schadensberechnung einreichte.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 10.

Oktober 2001 erneut Abweisung der Beschwerde, wobei sie darauf hinwies, dass

der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten noch nicht erfolgt sei. Bezüglich

der Referenzliste räumte sie ein, eine solche sei auch von der Mitbeteiligten

nicht eingereicht worden, doch seien deren Referenzen aufgrund einer kurz zuvor

durchgeführten Submission bekannt gewesen. Ob die nachträglich erfolgten Ab­klärungen

bezüglich der Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags zu berücksichtigen seien,

habe das Verwaltungsgericht zu beurteilen. Bei der Anzahl der Lehrlinge sei die

gleiche Rangierung der beiden Anbieter gerechtfertigt.

Gemäss telefonischer Abklärung bei der

Beschwerdegegnerin war bis zum 23. November 2001 der Vertrag mit der

Mitbeteiligten nicht abgeschlossen worden.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können un­mittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 E. 1 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 1; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren

finden die Art. 15 ff. der Interkan­tonalen Ver­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes vom 22. September 1996 über den Beitritt

des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungs­wesen (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin stellt neben dem

Antrag auf eine Parteientschädigung das Begehren, es sei ihr ein Schadenersatz

von mindestens Fr. 6'542.- für ihre Aufwendungen im Zu­sam­menhang mit dem

Vergabeverfahren zuzusprechen. Auf dieses Begehren ist nicht ein­zutre­ten.

Gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB stellt die Beschwerdeinstanz, wenn sich

die Be­schwerde gegen einen Vergabeentscheid als begründet erweist und der

Vertrag bereits ab­geschlossen ist, lediglich fest, dass der angefochtene

Entscheid rechtswidrig ist. Gestützt auf das Fest­stel­­lungsurteil kann ein

obsiegender Beschwerdeführer anschliessend von der Vergabe­be­hörde

Schadenersatz nach Massgabe von § 6 IVöB-BeitrittsG, d.h. Aufwendun­gen im

Zu­sammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren verlangen. Dieses

Begehren ist nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern

in einem separa­ten Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000

Nr. 25 E. 3, mit Hinweisen).

3.

Gemäss § 31 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) erfolgt der Zuschlag

- sofern nicht ausnahmswei­se das alleinige Kriterium des niedrigsten

Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt - auf das

wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungsverhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die

fol­genden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine,

Wirtschaftlichkeit, Be­triebs­kosten, Kundendienst, Ökologie, Zweck­mässigkeit,

technischer Wert, Ästhetik, Kre­a­tivität, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.

Strittig ist die Bewertung der einzelnen

Zuschlagskriterien und damit die Frage, wel­­ches Angebot das wirtschaftlich

günstigste sei. Der Vergabebehörde steht bei diesem Ur­­teil ein erheblicher

Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a

= ZBl 101/2000, S. 271, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht,

nicht ein (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]). Zu prüfen

ist dagegen eine allfällige Über­schrei­tung oder ein Miss­brauch des Ermessens

(Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 2

lit. c VRG). Insbesondere entbindet der einer Vergabebehörde bei

der Gewichtung der Zuschlagskriterien zuste­hende erhebliche

Beurteilungsspielraum diese nicht davon, ihren Entscheid auf eine objektive und

sachlich nachvollziehbare Grundlage zu stellen (vgl. VGr, 7. Juli 1999,

BEZ 1999 Nr. 26 E. 6b = ZBl 101/2000, S. 271).

4.

Die

Beschwerdegegnerin hat in den Aus­schreibungsunterlagen in dieser Reihenfolge

die Kriterien Gesamtkosten, Qualität/Referenzen, Kapazität und Einhaltung der

Termine sowie Anzahl der Lehrlinge festgelegt, ohne dass neben der Reihenfolge

der Nennung eine Gewichtung bekanntgegeben wurde. Erst in ihrer Sitzung vom 5.

Juni 2001 nahm die Baukommission eine solche Gewichtung vor, und zwar des Ge­samtpreises

mit 70 und der übrigen drei Kriterien mit je 10 von insgesamt 100 Punk­ten. Die

Kriterien als solche und das ihnen beigemessene Gewicht werden von der

Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt.

5.

Beim Preis hat die Beschwerdeführerin mit

einer bereinigten Angebotssumme von Fr. 81'594.50 den 1. Rang erzielt vor der

Mitbeteiligten mit Fr. 89'788.65. Aufgrund dieser Preisdifferenz von rund 10%

erreichte die Mitbeteiligte in diesem Kriterium nur 63 Punkte, während die

Beschwerdeführerin aufgrund ihres preislich günstigsten Angebots die

Maximalzahl von 70 Punkten erzielte, was nicht bemängelt wird. Beim Kriterium

Kapa­zität und Einhaltung der Termine wurden beide Angebote unangefochten mit

je 10 Punkten bewertet.

6.

Ebenfalls je 10 Punkte wurden beim

Kriterium Anzahl der Lehrlinge vergeben. Dies wird von der Beschwerdeführerin

gerügt, die bei annähernd gleicher Anzahl von Arbeitnehmenden einen Lehrling

mehr beschäftigt als die Mitbeteiligte. Wie die Beschwerdegegnerin selber

ausführt, hat sie bei diesem Kriterium richtigerweise nicht bloss darauf

abgestellt, ob ein Anbieter überhaupt Lehrlinge ausbildet, sondern auf die Zahl

der Lehrlinge in Ausbildung. Anzumerken ist, dass es dabei nicht auf die

absolute Zahl der Lehrlinge ankommen kann, sondern auf das Verhältnis in Bezug

auf die Gesamtzahl der Beschäftigten, da andernfalls grosse gegenüber kleineren

Firmen bevorzugt würden.

Die Beschwerdeführerin beschäftigt bei einer

Gesamtzahl von 12 Arbeitnehmenden drei, die Mitbeteiligte mit insgesamt 14

Beschäftigten zwei Lehrlinge. Damit weist die Be­schwerdeführerin

verhältnismässig deutlich mehr Lehrlinge auf als die Mitbeteiligte. Wenn die

Beschwerdeführerin damit bereits die Maximalzahl von 10 Punkten erreicht hat,

muss dies zwangsläufig zu einer tieferen Punktezahl bei der Mitbeteiligten

führen, woraus insgesamt eine mindestens gleich hohe, eher aber höhere

Punktezahl für die Beschwerdeführerin resultiert. Allerdings ist in diesem

Zusammenhang anzumerken, dass zwar § 31 Abs. 1 SubmV die

Lehrlingsausbildung als Zuschlagskrite­rium vorsieht, jedoch die Zulässigkeit

dieses Krite­riums um­strit­ten ist (Beantwor­tung der Dringlichen

Interpellation KR-Nr. 115/ 1996 sowie der Anfragen KR-Nrn. 189/1999

und 211/1999; letztere mit RRB Nr. 1595 vom 25. August 1999; vgl.

VGr, 3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 37 E. 5). Dem braucht hier

jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil sich die Vergabe aus anderen

Gründen als fehlerhaft erweist.

7.

Gemäss Ziffer 800.400 der

Angebotsunterlagen wurde die Beilage einer Referenzliste "zwingend"

vorgeschrieben. Die Mitbeteiligte hat dies unbestrittenermassen unterlassen,

während die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei sich sicher, eine solche

eingereicht zu haben. Nachdem in der Offerte der Beschwerdeführerin auf eine

solche Referenzliste als Beilage hingewiesen wurde, liegt mindestens ein

deutliches Indiz dafür vor, dass die Liste eingereicht worden ist.

Gemäss § 26 Abs. 1 lit. d SubmV können

Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen werden wegen Verletzung

wesentlicher Formvorschriften, insbesondere wegen Unvollständigkeit des

Angebots; allerdings dürfen nur wesentliche Mängel zu einem Ausschluss führen

(RB 1999 Nr. 61). Solche liegen hier nicht vor. Bezüglich der Mitbeteiligten

ist unwidersprochen geltend gemacht worden, die Referenzen seien der

Beschwerdegegnerin aus einem früheren Vergabeverfahren bekannt. Die

Beschwerdeführerin ihrerseits hat in ihrer Offerte auf eine

"beiliegende" Referenzliste verwiesen, sodass deren allfälliges

Fehlen ohne weiteres als Versehen erkennbar war. In beiden Fällen stellte damit

das Fehlen der in der Ausschreibung ausdrücklich geforderten Referenzliste

keine wesentliche Verletzung einer Formvorschrift dar, und die

Beschwerdegegnerin hat richtigerweise auf einen Ausschluss der beiden

Anbietenden verzichtet.

8.

Die Bestimmungen über das öffentliche

Beschaffungswesen wollen neben der Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter

den Anbietenden und der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel

insbesondere die Gleichbehandlung der Anbietenden und eine unparteiische

Vergabe gewährleisten sowie die Transparenz des Vergabeverfahrens sicherstellen

(Art. 1 Abs. 2 IVöB).

a) Die Pflicht zur Gleichbehandlung, an den

die Beschwerdegegnerin schon von Verfassungs wegen gebunden ist, bedeutet im

Beschaffungswesen, dass keinem der anbietenden Unternehmen Nachteile auferlegt

werden dürfen, die für andere nicht gelten, und dass keiner Anbieterin und

keinem Anbieter Vorteile gewährt werden dürfen, die anderen verwehrt sind

(Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungs­wesens

in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 194). Die Pflicht zur Gleichbehandlung von

Anbieterinnen und Anbietern hat im öffentlichen Beschaffungswesen eine zentrale

Bedeutung. Sie soll die Durchführung eines geordneten und fairen

Vergabeverfahrens sicherstellen.

Um die notwendige Transparenz des Vergabe­verfahrens

(vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die

Festlegung der Zu­schlagskriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen und sind

diese den Interessenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben

(§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Aus der Be­kanntgabe muss ferner

ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den ein­zel­nen Kriterien

beimisst; die Vergabebehörde hat daher die Zuschlagskriterien im Voraus in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung darzulegen oder die relative Bedeutung, die sie den

ein­zel­nen Kriterien beimessen will, ersichtlich zu machen (BGE 125 II 86

E. 7c; RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Schliesslich dient der Transparenz des Verfahrens auch das klare

Auseinanderhalten von Eignungs- und Zuschlagskriterien (vgl. VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00015, E. 6).

b) Gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung

verstösst bereits der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin in einem Fall von

sich aus (und ohne dass die Mitbeteiligte in ihrem Angebot darauf verwiesen

hat) auf früher namhaft gemachte Referenzen abstellte, während sie bei der

anderen Anbieterin, die ausdrücklich eine beiliegende Referenzenliste erwähnte,

das angebliche Fehlen dieser Liste negativ bewertete, ohne dieser Anbieterin Ge­legenheit

zum Nachreichen der Liste zu geben. Dieser unzulässigen verfahrensmässigen

Ungleichbehandlung lässt sich nur dadurch begegnen, dass die Beschwerdegegnerin

in Kenntnis der mittlerweile nachgereichten Referenzliste neu entscheidet. Der

Vergabeentscheid ist deshalb bereits aus diesem formellen Grund aufzuheben und

die Akten sind zu neuer Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

Sodann ist in keiner Weise dokumentiert und

nachvollziehbar, in welchem Verfahren und in welchem Zeitpunkt die Referenzen

über die Mitbeteiligte erhoben wurden. Ferner fehlt jeder Hinweis darauf, woher

die nicht näher belegten Informationen über die finanzielle Lage von D, eines

leitenden Mitarbeiters der Beschwerdeführerin, stammen und inwiefern der

Konkurs der Firma E AG, deren Mitinhaber D früher anscheinend war, Rückschlüsse

auf die wirtschaftliche Lage der ihn heute beschäftigenden Beschwerdeführerin

erlaubt. Damit fehlt es an der für die Nachvollziehbarkeit des

Vergabeentscheids erforderlichen Transparenz; mit dem Hinweis der

Beschwerdegegnerin auf das ihr zustehende Ermessen ist gegen diesen

Verfahrensmangel nicht aufzukommen. Entgegen der Auffassung der

Beschwerdegegnerin ist es auch nicht Sache des Verwaltungsgerichts, diesen

Mangel im Beschwerdeverfahren zu beheben. Gerade wegen des grossen

Ermessensspielraums der Vergabebehörde kommt den Grundsätzen der

Gleichbehandlung und der Transparenz im erstinstanzlichen Verfahren eine

besondere Bedeutung zu. Die Rechtmässigkeit des Vergabeentscheids ist

grundsätzlich aufgrund des im Zeitpunkt des Vergabeentscheids bekannten

Sachverhalts zu prüfen; die nachträglich angestellten Erkundigungen der

Beschwerdegegnerin betreffend angebliche Verletzun­gen des

Gesamtarbeitsvertrags sind deshalb unbeachtlich und brauchen vom

Verwaltungsgericht nicht näher abgeklärt zu werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N.

16.

f.).

Was schliesslich die der Beschwerdeführerin

vorgeworfenen "fragwürdigen Kalkulationen" betrifft, so ist ein

Angebot, dessen Preis unter Kalkulation eines Verlustes zu­stande gekommen ist,

nicht von vornherein unzulässig (RB 1999 Nr. 55 = ZBl 100/1999, S. 372 =

BEZ 1999 Nr. 13). Davon scheint auch die Beschwerdegegnerin ausgegangen zu

sein, die wegen ihrer diesbezüglichen Bedenken das Angebot der

Beschwerdeführerin nicht als unzulässig gewürdigt hat. Statt dessen hat sie eine

tiefere Gewichtung beim Kriterium Qualität/Referenzen vorgenommen, was im

Zusammenhang mit ihren Vorbringen bezüglich der finanziellen Situation von D

nur so verstanden werden kann, dass sie Zweifel an der finanziellen

Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin hat. Liessen sich derartige Zweifel

erhärten, wäre diesem Umstand gegebenenfalls mit einem Ausschluss man­gels

Eignung Rechnung zu tragen (§ 22 SubmV; vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung

und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 234). Indessen

lässt der Umstand, dass D mit seiner eigenen Firma in Konkurs geraten ist, für

sich allein keine Rückschlüsse auf die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin

zu, die er nach der Darstellung der Beschwerdegegnerin bloss leiten soll. Der

Darstellung der Beschwer­deführerin in der Replik, dass sie und die E AG in

Konkursverwaltung weder rechtlich noch finanziell in irgend einer Weise

verbunden seien, hat die Beschwerde­gegnerin in ihrer Duplik nicht

widersprochen. Wenn sie statt dessen geltend macht, sie hätte entsprechende

Erkundigungen aufgrund der fehlenden Referenzliste nicht einholen können, so

verkennt sie, dass sie – wie dargelegt - unter den vorliegenden Umständen das

Nachreichen dieser Liste hätte verlangen müssen. Damit hätte sich eine

Gewichtung des Kriterium Qualität/Referenzen vermeiden lassen, die bezüglich

der Beschwerdeführerin auf blossen Mutmassungen beruht. Die Beschwerdegegnerin

wird im zweiten Rechtsgang Gelegenheit haben, aufgrund der Referenzliste der

Beschwerdeführerin und von allfälligen eigenen, dokumentierten und damit

nachvollziehbaren Abklärungen das Angebot der Beschwerdeführerin sowohl nach

Eignungs- als auch Zuschlagskriterien neu zu bewerten.

9.

Somit ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der

angefochtene Beschluss des Gemeinderats X vom 11. Juni 2001 aufzuheben. Die

Akten sind zur weiteren Untersuchung und neuer Vergabe an den Gemeinderat X

zurückzuweisen. Auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin ist wie

erwähnt nicht einzutreten.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Beschluss des

Gemeinderats X vom 11. Juni 2001 aufgehoben; die Akten werden

zu weiterer Untersuchung und neuer Vergabe der Arbeiten für die Heizung im

neuen Werkgebäude an den Gemeinderat zurückgewiesen. Im Übrigen wird auf

die Beschwerde nicht eingetreten.

2.

...