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Entscheid

VB.2001.00238

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00238

23. Januar 2002Deutsch12 min

(URT.2002.6598)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. M., geboren 1977, Staatsangehöriger von

X., reiste im Jahr 1994 als Jugendlicher zu seiner in der Schweiz lebenden

Mutter. Er erhielt die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des

fremdenpolizeilichen Er­messens zum Verbleib bei seiner Mutter (Art. 38 Verordnung

über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986). Die

Bewilligung war letztmals verlängert worden bis zum 28. Februar 2000. Am 21.

Januar 2000 heiratete M. die 1978 ge­borene N., welche ursprünglich aus X.

stammt und das Schwei­zer Bürgerrecht besitzt. Mit der Heirat nahm M. den

Familiennamen der Ehefrau an. Am 30. Januar 2001 wurde den Eheleuten eine

Tochter ge­boren.

M. war am 6. Juni 1998 verhaftet worden. Mit

Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 1999 wurde er der mehrfachen

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge­setz für schuldig gesprochen und mit

zwei Jahren Gefängnis be­straft; zudem verfügte das Gericht eine

Landesverweisung für die Dauer von fünf Jahren. Auf Berufung hin bestätigte das

Obergericht am 24. März 2000 den Schuldspruch und die Strafe, hob jedoch die

Landes­verweisung auf. In den Erwägungen befand das Obergericht, die vom Bezirksgericht

aus­gesprochene Strafe erscheine als zu mild. Da das Urteil von der Staatsanwaltschaft

nicht angefochten worden sei, sei es indessen zu bestätigen. Von der Lan­­desver­wei­sung

sah das Obergericht ab, weil es befand, M. lebe seit sechs Jahren in der

Schweiz, er sei mit einer Schweizerin verheiratet und seine Mutter und

Schwester lebten auch hier. Er sei hier jedenfalls "teilweise bereits

verwurzelt". Am 17. Au­gust 2000 wies die Direktion für Soziales und

Sicherheit ein Gesuch von M. um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab.

Erwägungen

II. Der Regierungsrat wies am 13. Juni 2001

einen dagegen eingereichten Rekurs ab.

III. Gegen den Beschluss des Regierungsrats

liess M. durch seinen Anwalt am 20. Juli 2001 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht einreichen und beantragen, es sei ihm die

Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und Entschädigungsfol­ge zu

Las­ten der beschwerdebeklagten Direktion für Soziales und Sicherheit.

Diese verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.

Im Auftrag des Regierungsrats bean­­tragte die Staatskanzlei die Abweisung der

Beschwerde.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­lizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43

Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts-

und Niederlassungsbewil­­ligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen

bundesrechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).

b) Der Beschwerdeführer ist mit einer

Schweizerbürgerin verheiratet und hat demzu­folge gestützt auf Art. 7

Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

vom 26. März 1931 (ANAG) einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Ein Rechtsanspruch ergibt sich auch

aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom

4.

November 1950 (EMRK), in­dem der Schutz des Familienlebens demjenigen

Ausländer einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

einräumt, dessen Ehegatte oder Kinder ein fes­tes Anwesenheitsrecht in der

Schweiz haben. Dies gilt aber nur, sofern die familiäre Be­ziehung auch

tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 385 E. 1c S. 389, mit

Hinweisen). Aus den Akten kann davon ausgegangen werden, dass die Ehe des

Beschwerdeführers intakt ist. Art. 8 EMRK vermittelt mithin einen

grundsätzlichen Anspruch.

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Selbst wenn im Rahmen der Eintretensfrage

die Möglichkeit eines Anspruchs grundsätzlich bejaht wird, ist in

materiellrechtlicher Hinsicht zu prüfen, ob im konkreten Fall die

Voraussetzungen zur Verwirklichung des Anspruchs gegeben sind (BGE 122 II 298

E. 1d S. 294).

Die Kompetenz, über die Opportunität einer

Ausweisung beziehungsweise einer Ver­längerung einer Aufenthaltsbewilligung zu

entscheiden und von ihr abzusehen, wiewohl die Voraussetzungen erfüllt wären,

steht der kantonalen Fremdenpolizei und der kan­tonalen Regierung als

vorgesetzter politischer Behörde zu (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2

sowie Art. 19 Abs. 1 ANAG). Die kantonale richterliche Behörde hat

demgegenüber die Aufgabe zu überprüfen, ob der Entscheid der Verwaltungsbehörde

Recht verletzt, insbesondere ob die Verwaltungsbehörde im Rahmen der Verhältnismässigkeitskontrolle

alle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erheblichen Umstände

berücksichtigt und in vertretbarer Weise gewichtet hat. Im Hinblick auf diese

institutionell-funktionellen Schranken, an die sich das Gericht zu halten hat,

ist insbesondere zu beachten, dass die Entscheidungsbefugnis primär der

politischen Behörde zusteht und dass die Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes

notwendigerweise Elemente enthält, welche sich einer strikten Nachprüfung

entziehen (vgl. BGE 125 II 521 E. 2a).

a) Der bundesrechtliche Anspruch auf

Erteilung oder Verlängerung der Aufenthalts­bewilligung erlischt, wenn ein

Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 ANAG). Ein solcher ist unter

anderem dann gegeben, wenn die ausländische Person wegen eines Verbrechens oder

Vergehens gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 lit. a

ANAG). Selbst dann soll die Ausweisung aber nur verfügt werden, wenn sie nach

den gesamten Umständen ver­hältnismässig erscheint (Art. 11 Abs. 3

ANAG). Bei der Interessenabwägung ist insbesonde­re auf die Schwere des

Verschuldens der ausländischen Person, auf die Dauer ihrer Anwe­senheit in der

Schweiz sowie auf die ihr und ihrer Familie für den Fall der Aus­weisung

drohenden Nachteile abzustellen (Art. 16 Abs. 3 der

Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG).

b) Keinen weitergehenden Anspruch zu

verschaffen vermag Art. 8 EMRK (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131

mit Hinweisen). Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das

Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist

und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die

nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche

Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von

strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und

Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention ver­langt also eine umfassende

Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Ver­­weigerung

(vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3b und c S. 4 f.; BGE 120 Ib 22

E. 4a S. 25; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6).

Mitzuberücksichtigen ist dabei insbesondere auch die Zumutbarkeit für nahe

Familienangehörige, dem Ausländer ins Ausland zu folgen. Diese ist allerdings

um so weni­ger zu gewichten, je unerwünschter der Aufenthalt der ausländischen

Person aufgrund ih­res Verhaltens in der Schweiz ist (BGE 116 Ib 353 E. 3d

S. 358; BGE 120 Ib 6 E. 4c S. 15). Die Frage der

Zumutbarkeit beurteilt sich dabei nicht aufgrund der persönlichen Wün­sche der

Betroffenen, sondern unter objektiver Beurteilung ihrer persönlichen Verhält­nis­se

und Umstände (BGE 110 Ib 201 E. 2a ff. S. 205 ff.; BGE 116 Ib 353

E. 3b und d S. 357 f.). Eine allfällige Unzumutbarkeit der

Ausreise ist mit abzuwägen, führt aber nicht für sich allein zur Unzulässigkeit

einer Bewillligungsverweigerung (BGE 116 Ib 353 E. 3f S. 359 f.;

BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131; BGE 122 II 1 E. 2 S. 6).

Dabei ist die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung

eher zulässig als die Auswei­sung, weil der ausländischen Person nur im letzten

Fall das Betreten der Schweiz vollstän­dig untersagt wird (vgl. BGE 120

Ib 6 E. 4a S. 13).

c) Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere

des Verschuldens und die fremden­­polizeiliche Interessenabwägung bilden die

vom Strafrichter verhängten Strafen. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt

die Grenze, von der an in der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden,

bei zwei Jahren Freiheitsstrafe, wenn der mit einer Schweizerin ver­heiratete

Ausländer um eine erstmalige Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer Auf­ent­haltsdauer

die Verlängerung seiner Bewilligung beantragt (BGE 120 Ib 6 E. 4b

S. 14). Dieser Straf-Grenzwert gilt auch dann, wenn dem schweizerischen

Ehegatten des Ausländers die Ausreise aus der Schweiz nicht oder nur schwer

zugemutet werden kann, so dass ein dauerndes Zusammenleben der Eheleute

faktisch verhindert wird. Hat der Ausländer in schwerer Weise gegen die

geltende Rechtsordnung verstossen, wovon bei einer Verurteilung zu einer

zweijährigen Gefängnisstrafe oder härteren Bestrafung grundsätzlich auszuge­hen

ist, so wiegt das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung regelmässig

schwerer als sein privates Interesse bzw. das seiner Familienangehörigen, dass

er in der Schweiz bleiben kann; die Erteilung oder Verlängerung einer

Bewilligung kann mithin nur noch bei Vorliegen besonders gewichtiger privater

Interessen in Frage kommen.

Diese vom Bundesgericht errichtete Praxis,

wonach es beim Erreichen oder Überschrei­ten des genannten Straf-Grenzwerts

praktisch nicht darauf ankomme, ob Eheleute zu­künftig zusammenleben können,

muss angesichts der jüngsten Rechtsprechung des Europä­ischen Gerichtshofs für

Menschenrechte (EGMR) verfeinert werden. Der EGMR hat im Ur­teil Nr. 54273/00

vom 2. August 2001 (i.S. Boultif vs. Schweiz) bei der Abwägung der privaten und

der öffentlichen Interessen im Fall von Ehepaaren folgende Kriterien berücksich­tigt:

Die Umstände und Schwere des Vergehens der von der Wegweisung bedrohten aus­ländischen

Person, die Dauer ihres Aufenthalts insgesamt und seit der Tatbegehung, ihr

Verhalten ("conduct") in der letzteren Periode, die

Staatsangehörigkeiten der von der Weg­weisung mitbetroffenen Personen, das

familiäre Umfeld wie die Dauer der Ehe sowie die In­tensität des ehelichen

beziehungsweise familiären Zusammenlebens ("effectiveness of a couple's

familiy life"). Sodann wurde der Umstand berücksichtigt, ob der Ehepartner

im Zeit­punkt, in dem das Familienleben begründet wurde, vom Vergehen oder

Verbrechen des Partners Kenntnis hatte, wie auch, ob Kinder vorhanden sind und

deren Alter. Nicht zuletzt ist der Grad der Schwierigkeiten für den Ehepartner,

die diesen in der Heimat der weggewie­senen Person erwarten können, abzuschätzen

und in die Abwägung einzubeziehen, wobei ein gewisses Mass an Erschwernissen

("certain difficulties") einer Aus- oder Wegweisung nicht

entgegenstehen (Ziff. 48 des Urteils).

Im konkret zu beurteilenden Fall gewichtete

der EGMR, dass der betroffene Ausländer, ein Algerier, sich im Strafvollzug

bewährt, dort eine berufliche Anlehre absol­viert hat­te, nach seiner

Entlassung am Arbeitsplatz geschätzt wurde und die Möglichkeit gehabt hät­te,

die Anstellung zu behalten. Auf Grund des Umstands, dass er zwar wegen ei­nes

Raub­­­de­likts zu zwei Jahren Gefängnisstrafe verurteilt worden sei, sich nach

der Tatbe­ge­hung aber während sechs Jahren wohl verhalten habe, erscheine die

Einschätzung der schwei­­­zerischen Behörden, er stelle nach wie vor eine

Gefährdung für die Öf­fentlichkeit dar, als übertrieben. Zwar sei das

Verschulden schwer ("serious") gewesen, aber die Befürch­­­tung, er

stelle immer noch eine öffentliche Gefahr dar, sei durch das seither bewiesene

Wohlverhalten gemildert. Ausschlaggebend war schliesslich die Würdigung des

EGMR, dass der Ehefrau – einer Schweizerin, welche zwar die französische Spra­che

spreche und ver­stehe, nicht aber die arabische, und die im Übrigen keine

näheren Bezie­hungen zu Al­ge­ri­en habe – der Aufenthalt in der Heimat des

Ehemanns nicht zugemutet werden könne. End­lich lag dem Urteil die Gegebenheit

zu Grunde, dass die Heirat erfolgt war, bevor der Ehe­mann straffällig wurde.

Ein Zusammenleben der Eheleute in einem Dritt­land war nicht ge­sichert.

Gestützt auf diese Umstände stellte nach der Ansicht des EGMR die Ver­wei­ge­rung

der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die schweizerischen Be­hörden

ein bedeutendes Hindernis, das Familienleben aufrecht zu erhalten, dar ("a

serious im­pedi­ment to establish family life"). Angesichts der

vergleichsweise beschränk­ten Gefahr für die öf­fentliche Ordnung ("a

comparatively limited danger to public order"), war der Ein­griff in die

Garantie des Familienlebens unverhältnismässig und damit eine Verletzung von

Art. 8 EMRK gegeben (Ziff. 51 - 56 des Urteils).

3.

Beim Beschwerdeführer steht ebenfalls eine

Bestrafung im Umfang von zwei Jah­­­ren Freiheitsstrafe zur Beurteilung.

Wesentlich anders stellen sich hingegen die übrigen massgeblichen Umstände dar.

Der Beschwerdeführer wurde am 4. Mai 2001, somit während der Rekurs beim

Regierungsrat anhängig war, bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Abgesehen

davon, dass er heute noch unter Bewährung steht und ein Wohlverhalten in sei­nem

eigenen Interesse ist, kann nicht davon gesprochen werden, dass er sich seit

der Begehung der Verbrechen während langer Zeit bewährt und ein stabiles Umfeld

geschaffen habe. Sodann heiratete er in einem Zeitpunkt, als er durch das

Bezirksgericht bereits zu einer Freiheitsstrafe und Landesverweisung verurteilt

und die Berufung an das Obergericht anhängig war. Die gemeinsame Tochter wurde

gezeugt in einem Zeitpunkt, als der Beschwer­deführer rechtskräftig vom

Obergericht verurteilt war; sie kam während des Strafvollzugs zur Welt.

Folglich konnte weder der Beschwerdeführer noch seine Ehefrau damit rechnen,

ihr Familienleben in der Schweiz zu verbringen. Beide mussten wissen, dass der

Beschwer­deführer mit einer Wegweisung rechnen musste. Im Übrigen lässt sich

der Verdacht nicht un­terdrücken, dass der Eheschluss und die Gründung einer

Familie gerade auch im Hinblick auf die unsichere Aufenthaltsberechtigung des

Beschwerdeführers gewählt worden wa­ren. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der vom

EGMR zu beurteilen war, kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer

habe im beruflichen Bereich besonders Fuss gefasst; diese Beurteilung ist

zulässig, auch wenn die in der Beschwerde aufgeführten Schwierigkei­­ten,

angesichts von mehreren Verhaftungen stabile berufliche Bindungen einzugehen,

berücksichtigt werden. Sodann liegen die Verhältnisse auch mit Bezug auf die

Zumutbarkeit für die Ehefrau, dem Beschwerdeführer in dessen Heimat zu folgen,

wesentlich anders: Im vorliegenden Fall stammt die Ehefrau ursprünglich

ebenfalls aus X. Zwar ist sie als elf­jäh­riges Mädchen in die Schweiz gekommen

und offenbar hier integriert. Indessen ist sie mit der Kultur und Sprache ihrer

früheren Heimat vertraut, wo auch mehrere Angehörige le­ben, zu denen sie

offenbar regelmässige Kontakte unterhält. Ähn­liches gilt für den Beschwer­deführer

selbst. Dass für beide ein Wegzug mit Unannehm­­­lichkeiten verbunden ist,

liegt in der Natur der Sache und bedeutet nicht eine Unzumut­barkeit. Ebenso

wenig ist für das Kleinkind ein Umzug im Rahmen der Familie unzumut­bar. Damit

verhindert der angefochtene Entscheid das Familienleben des Beschwerdefüh­rers

nicht auf unzumutbare Weise. Der Regierungsrat hat im Übrigen die öffentlichen

und privaten Interessen zutreffend gewürdigt; es kann darauf verwiesen werden

(§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Es ergibt sich, dass die durch

das schwere Verschulden an­gelegte Rechtsfolge nicht durch schwerer wiegende

private Interessen abgewendet wird. Der Entscheid des Regierungsrats bewegt

sich im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens und ist gesetzmässig.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen.

4.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...