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Entscheid

VB.2001.00261

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00261

8. Mai 2002Deutsch14 min

(URT.2002.6758)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 12. Juni 2001 lud die Gemeinde X die

Ingenieurbüros C, in Y, A AG, in X, sowie E und F, in W, zur Einreichung von

Angeboten für die technische Ausführung (Ingenieurleistung) des amtlichen

Quartierplanverfahrens "P" ein. Mit Verfügung vom 7. August 2001

erfolgte die Vergabe an das Ingenieurbüro C.

Erwägungen

II. Mit Beschwerde vom 24. August 2001

beantragte die gemäss Vergabeentscheid zweitplatzierte A AG, die

Planungsarbeiten seien an sie zu vergeben; daneben verlangte sie die

Offenlegung der Bewertung der Zuschlagskriterien sowie Einsicht in die

entsprechenden Unterlagen.

Die Gemeinde X als Beschwerdegegnerin

beantragte am 11. September 2001 Ab­weisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

Mit Replik vom

8.

November 2001 liess die Beschwerdeführerin dem Verwaltungs­gericht

beantragen, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag der Beschwerdeführerin

zu erteilen, eventuell die Sache mit entsprechender Anweisung an die Beschwerde­ge­gnerin

zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer­-

de­gegnerin; zudem beantragte sie die Edition der Offertunterlagen aller drei

Anbieter. Mit Duplik vom 4. Dezember 2001 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren

Anträgen fest.

Bereits mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober

2001.

war entgegen dem Antrag der Gegenpartei der Beschwerdeführerin Einsicht in

die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten gewährt worden, insbesondere

in die Auswertung der Offerten vom 17. Juli 2001 durch das Ing. und

Vermessungsbüro D, in Z, welches von der Be­schwerdeführerin mit der Erstellung

der Ausschreibungsunterlagen beauftragt worden war.

Auf telefonische Anfrage hin, liess die

Beschwerdegegnerin am 24. April 2002 mit­teilen, dass mit dem Vertragsabschluss

bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts zugewartet werde (Prot. S. 6).

Die Parteivorbringen werden – soweit

erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Entscheidungsgründe wiedergegeben.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

a) Vergaberegeln bezwecken

die Gewährleistung eines echten, fairen und transpa­renten Wettbewerbs, in

welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­deutung ist,

dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein

Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer

Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der

Verga­be in einer für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er

gegenüber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in

zeitlicher Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 =

ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum

Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr

gewährleistet. Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projekt­verfassung

oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich

deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter

und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b

IVöB) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich ein solcher Anbieter

im konkreten Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genügt

bereits der objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils (Eidg.

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember

1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die

Vergabebe­hörde zur Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder

Architekten hinzu, ist dieser oder ein Dritter, zu dem er enge rechtliche oder

persönliche Verbindungen unterhält, als Anbieter vom Verfahren auszuschliessen

(vgl. VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068], BEZ 2001 Nr. 24; VGr,

16.

Juni 1999 [VB.1999.00008], BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl

101/2000, S. 265; Michael H. Wiehen, Auftragsverga­be, in: Mark

Pieth/Peter Eigen, Korruption im internationalen Geschäftsverkehr, Neuwied u.a.

1999, S. 500).

Positiv-submissionsrechtlich befasst sich

Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Über­ein­kommens vom 15. April 1994

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Pro­curement Agreement

[GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestim­mung wurde mit dem

gleich lautenden § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni

1997.

(SubmV) in das kantonale Submissionsrecht überführt. Danach ist es den

Vergabestel­len untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise

von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben

könnte, Ratschläge ein­zuholen oder an­zunehmen, welche bei der Ausarbeitung

der Spezifikationen für eine be­stimmte Beschaf­fung verwendet werden können.

Auch daraus lässt sich ableiten, dass Pla­ner oder Unter­neh­­mer, die an die Vorbereitung

der Ausschreibung Beiträge geleistet haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren

grundsätzlich auszuschliessen sind (VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068], BEZ

2001.

Nr. 24 und VGr, 6. April 2001, VB.2000.00206; Peter Gauch/Hubert Stöckli,

Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Frei­burg

1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch die Bemerkungen

von Stefan Scherler, Baurecht 2/00, S. 52 f.). Derartige Anbieter

verfügen über einen projekt­be­zo­genen Wis­sens­vor­sprung, der die

Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und infolgedessen ei­nen funk­tio­nie­renden

Wettbewerb gefährdet. Dasselbe gilt für Unternehmen, welche die vorbefassten

Planer oder Unternehmer beherrschen oder von diesen beherrscht werden.

Unabhängig von der Mitwirkung eines Anbieters

bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens stellt sich die Frage der

Ausstandspflicht, wenn ein Anbieter in einer beson­ders nahen Beziehung zur

Vergabebehörde selber steht. Besteht die enge Beziehung nur zu einem einzelnen

Mitglied der Behörde, so hat das betreffende Mitglied in den Ausstand zu treten

bzw. ist bei Verletzung der Ausstandspflicht der Vergabeentscheid aufzuheben

(VGr BE, 8. September 2000, BVR 2001, 284; Eidg. Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen, 3. September 1999, RDAF 2000 I 181, E. 2b).

Besteht die enge Be­ziehung aber zur Gesamtbehörde, wie dies etwa dann

zutreffen kann, wenn ein (im Nebenamt tätiger) Gemeinderat in der nämlichen

Gemeinde als Anbieter auftritt, so ist der Ge­fahr oder dem Anschein, dass

sachfremde Interessen des entscheidenden Gemeinderats das Verfahren

beeinflussen, nur mit dem Ausstand der ganzen Behörde oder aber dem Aus­schluss

des betreffenden Anbieters beizukommen. Da nach der Rechtsprechung (BGE 97 I

860.

E. 4; VPB 1996 Nr. 2 E. 1.1; kritisch: Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich

1998, Rz. 253) – aber im Rahmen des Submissionsverfahrens wohl auch aus

praktischen Gründen – ein Ausstand der Ge­samtbehörde nicht in Betracht fällt,

kommt in solchen Fällen als taugliche Sanktion wohl nur der Ausschluss des

Anbieters in Frage (vgl. VGr, 6. April 2001, BEZ 2001 Nr. 24, wo der

Zuschlag an einen Anbieter erfolgte, an dem ein Exekutivmitglied der Vergabe­instanz

beteiligt war, der Ausschluss aber wegen der Vorbefassung dieses Anbieters im

Rahmen der früheren Projektierungsarbeit erfolgte).

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der

erfolgreiche Anbieter habe im Vergabeverfahren in mehrfacher Weise unzulässige

Vorteile gehabt. Erstens sei er unter freihändiger Vergabe mit der Planung für

die Einleitung des Quartierplanverfahrens betraut wor­den, was wohl nur dazu

gedient habe, die Schwellenwerte zu unterlaufen. Zweitens habe er sich im

Rahmen der Quartierplaneinleitung einen Wissensvorsprung gegenüber den

Mitbewerbern verschaffen können, was insbesondere von Bedeutung sei, als das

Angebot mit Kostendach hätte eingereicht werden müssen. Schliesslich habe er

auch als Mitglied der Quartierplankommission und Gemeindeingenieur der

Beschwerdegegnerin über ein Vor­wissen über das Quartierplangebiet und die

bereits vorhandenen Erschliessungsanlagen und deren Zustand verfügt, was ihm

eine zuverlässigere Abschätzung des zukünftigen Planungsaufwands ermöglicht und

damit die Bezifferung des Kostendachs erleichtert habe. Jedenfalls sei aufgrund

dieser Umstände und der persönlichen und beruflichen Verflechtungen des

erfolgreichen Anbieters mit der Vergabebehörde der Anschein eines möglichen Vor­teils

entstanden.

c) Selbst wenn die gesonderte Vergabe der

Ingenieurleistungen für das Einleitungsverfahren eine im Sinn von § 5 SubmV

unzulässige Aufteilung der Quartierplanung darstellen würde, führt dies für

sich allein nicht zu unzulässigen Vorteilen des mit dem Einleitungsverfahren

betrauten Anbieters. Ab­gesehen davon dürfte die gesonderte Vergabe dieser

Ingenieurleistungen keine unzulässige Aufteilung des Auftrags darstellen.

Mehrere Leistungen müssen im Hinblick auf die Anwen­dung der Schwellen­werte

nur zusammengerechnet werden, soweit zwischen ihnen ein rechtlicher oder enger

sach­licher Zusammenhang besteht. Einleitungs- und Festsetzungsverfahren

betreffen zwar das nämliche Gebiet und dienen beide im Rahmen des

Quartierplanverfahrens der Herbeiführung der Baureife dieses Gebiets. Sie

stellen jedoch deutlich von einander abgegrenzte Verfahrensschritte dar, was

sich schon darin zeigt, dass die Einleitung zwingend durch das Gemeinwesen erfolgt,

während die Ausarbeitung des Quartierplans gemäss § 160a des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975/1. September 1991 (PBG) den Grundeigentümern überlassen

werden kann. Aus dieser Sicht ist die Beauf­tragung des Gemeindeingenieurs mit

den Planungsarbeiten für das Einleitungsverfahren zweckmässig und

submissionsrechtlich unbedenklich.

d) Der Grundsatz, wonach vorbefasste Bieter

vom Vergabeverfahren auszu­schlies­sen sind, zielt auf solche Bewerber, die

ihren Wissensvorsprung gerade dem Umstand verdanken, dass sie an der

Vorbereitung der laufenden Ausschreibung beteiligt waren. Er gilt dann absolut,

wenn sie an der Vorbereitung nicht bloss beteiligt, sondern mit der ganzen

Vorbereitung oder gar mit dem Ausschreiben selbst betraut waren (Gauch/Stöckli,

S. 15), was hier nicht zutrifft. Wie die Beschwerdegegnerin unwidersprochen ausgeführt

hat, war der erfolgreiche Bieter mit der Vorbereitung dieser Ausschreibung

nicht unmittelbar beauf­tragt, sondern wurde diese von der Beschwerdegegnerin

mit fachlicher Unterstützung des Ingenieur- und Vermessungsbüros D durchgeführt

(vgl. Beschwerdeant­wort S. 2).

Hingegen war der erfolgreiche Anbieter als

Gemeindeingenieur und insbesondere als Verfasser der Grundlagen für die

Quartierplaneinleitung, nämlich des Plans des Beizugsgebiets, des Technischen

Berichts und des Grundstücks- und Eigentümerverzeichnisses, an der Vorbereitung

der Ausschreibung in ähnlicher Weise beteiligt, wie dies bei einem Bauvorhaben

durch das Verfassen einer Studie oder eines Vorprojekts zutreffen kann (vgl.

VGr AG, 16. Juli 1998, Baurecht 4/98 Nr. 341). Er konnte sich damit einen deutlichen

Wissensvorsprung vor seinen beiden Mitbewerbern verschaffen.

Eine solche Vorbefassung durch Studien,

Vorprojekte und dergleichen im Vorfeld der Vergabe führt nicht zwingend zum

Ausschluss des Anbieters. Sie wird von einem Teil der Rechtsprechung und der

Lehre ausnahmsweise als zulässig erachtet, wenn die ausgeschriebene Leistung

nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn ein Unternehmen nur in

untergeordneter Weise an der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt gewesen

ist. Nach dieser Auffassung besteht gleichsam die Vermutung einer rechtlich bedeutsamen

Vorbefassung, welche die Vergabebehörde durch geeignete Vorkehren jedoch

umstossen kann (Scherler, S. 53, auch zum Folgenden): Erstens müssen in der

Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die in der (früheren)

Planung beigezogenen Unternehmer unter Angabe von Art und Weise ihrer

Mitwirkung genannt werden; zweitens muss sichergestellt sein, dass der Inhalt

der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht auf die besonderen

Fähigkeiten des vorbefassten Anbieters zugeschnitten ist; drittens ist durch

geeignete Ausgleichsmechanismen (Einsicht in die entsprechenden Unterlagen,

Auskunftserteilung, ausreichende Eingabefristen etc.) den übrigen Bewerbern Ge­legenheit

zu geben, einen allfälligen Wissensrückstand zu kompensieren (VGr AG, 16. Juli

1998, Baurecht 4/98 Nr. 341; Gauch/Stöckli, Ziff. 8.3, S. 16).

Bereits der Umstand, dass der Mitbeteiligte

die Quartierplaneinleitung planerisch betreut hat, dürfte nicht mehr als

untergeordnete Beteiligung an der Vorbereitung der Vergabe durchgehen. Zudem

hat die Beschwerdegegnerin, soweit sich aufgrund der Akten ergibt, nichts

vorgekehrt, um die unter solchen Umständen gebotene Transparenz herzustellen

und für alle Bewerber gleiche Wettbewerbschancen zu gewährleisten. Wird bei einem

Einladungsverfahren ein Unternehmer zur Offertstellung eingeladen, der im

Vorfeld der Submission an deren Vorbereitung beteiligt war, so erheischt es das

Gebot der Transparenz, dass den weiteren Eingeladenen dieser Umstand zur

Kenntnis gebracht wird; nur so können diese Anbieter auf einen allfälligen

Wissensvorsprung des Konkurrenten aus der Vorbereitung der Submission in

geeigneter Weise reagieren, indem sie beispielsweise Einsicht in weitere

Unterlagen oder die Erteilung zusätzlicher Auskünfte verlangen. Eine solche

Bekanntgabe ist hier, soweit aus den Akten ersichtlich, nicht erfolgt, und

selbst in den Ausschreibungsunterlagen wird der mit dem Einleitungsverfahren

betraute Ingenieur nicht genannt, sondern erscheint dessen Name lediglich auf

den dem Einleitungsbeschluss zugrunde liegenden Dokumenten. Dieser Mangel an

Transparenz und damit zusammenhän­gend das entsprechende Fehlen von

Ausgleichsmechanismen wiegt hier umso schwerer, als die Beschwerdegegnerin der

Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Ermittlung des für die Bewertung der

Offerten massgeblichen "mittleren Stundenansatzes" eine "krasse

Fehleinschätzung der zu erwartenden Problembearbeitung" vorwirft; dass

diese Einschät­zung nicht aufgrund der Ausschreibungsunterlagen, aber auch

nicht aufgrund des Ein­leitungsbeschlusses bzw. der diesem zugrunde liegenden

Dokumente wie Plan des Beizugs­gebietes und Technischer Bericht korrekt

vorgenommen werden konnte, liegt auf der Hand.

Fehlt es damit an der Transparenz und der

Gewährleistung gleicher Wettbewerbs-chancen, wie sie bei Einladung eines im

Vorfeld der Ausschreibung beteiligten Bieters in besonderer Weise geboten sind,

so ist dieser Bieter, das heisst der Mitbeteiligte, vom Verfahren

auszuschliessen. Die an diesen erfolgte Vergabe erweist sich damit als

rechtswidrig.

e) Der Mitbeteiligte ist Gemeindeingenieur

der Beschwerdegegnerin und Mitglied der Planungskommission. Nachdem sich die

Vergabe bereits aus einem anderen Grund als rechtswidrig erweist, kann offen

bleiben, ob der Gemeindeingenieur in einer derart nahen Beziehung zur

Vergabebehörde steht, dass er auch aus diesem Grund von der Vergabe auszuschliessen

ist. Mindestens aber trägt dieser Umstand dazu bei, den Vorwurf der mangeln­den

Transparenz und damit des Anscheins der Vorbefasstheit zu verstärken.

Anzumerken ist, dass sich für das von der

Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen, nämlich die Einleitung des

Quartierplanverfahrens dem Gemeindeingenieur und die Durchführung des

Submissionsverfahrens einem anderen Ingenieurbüro zu übertragen, keine zwin­­genden

praktischen Gründe erkennen lassen. Wenn es wie erwähnt als zulässig erscheint,

mit der Einleitung von Quartierplanverfahren aufgrund einer regelkonformen Ausschreibung

generell den Gemeindeingenieur zu beauftragen, so ergibt sich zwanglos, ihn

auch mit der Durchführung des Vergabeverfahrens für die weiteren

Planungsarbeiten zu be­trauen, womit er als Bieter von vornherein nicht mehr in

Frage kommt. Andererseits kön­nen seine Dienste wieder beansprucht werden, wenn

es um Abrechnung und Leistungskontrolle geht; auch insofern ist nämlich auf

eine konsequente personelle und organisatorische Trennung zu achten (vgl. Peter

Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren,

Baurecht 4/99, S. 136 Anm. 43). Es dürfte auch nicht ausgeschlossen sein, im

Rahmen einer regelkonformen Submission die Funktion des Gemein­de­­ingenieurs

so zu umschreiben, dass dazu auch die im Zusammenhang mit der Aufstellung von kleineren

Quartierplänen anfallenden Ingenieurarbeiten gehören.

3.

Da der Vertrag mit dem Mitbeteiligten bis

heute nicht abgeschlossen wurde, ist der Vergabeentscheid des Gemeinderats X

vom 7. August 2001 aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, im

Falle eines Ausschlusses des Mitbeteiligten müsse die Vergabe gemäss § 9 Abs. 2

SubmV wiederholt werden. Es trifft zwar zu, dass nach dieser Bestimmung im

Einladungsverfahren wenn möglich mindestens drei Ange­bote eingeholt werden

müssen. Dieser Anforderungen ist hier jedoch nachgelebt worden, der

nachträgliche Ausschluss eines Anbieters vermag daran nichts zu ändern. Nachdem

die Beschwerdeführerin bei der Auswertung der Offerten mit geringem

Punkteabstand zum Mit­­beteiligten und deutlich vor dem dritten Anbieter auf

Platz 2 rangiert worden ist, kommt nach dem Ausschluss des Mitbeteiligten nur

der Zuschlag an die Beschwerdeführerin in Betracht. Da dem Gericht jedoch nicht

bekannt ist, ob mit dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende

vertragliche Regelungen zu verbinden sind, ist übungs­gemäss der Zuschlag nicht

unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen, sondern ist die Sache mit

einer entsprechenden Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Selbstverständlich dürfen mit dem Zuschlag aber keine Auflagen verbunden

werden, die von der Sache her nicht gerechtfertigt sind oder dem von der

Vergabestelle bevorzugten Anbieter unter gleichen Voraussetzungen nicht

auferlegt würden.

4.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

angefochtene Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an den Gemeinderat X

zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

...