Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00262

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Geschäftsnummer:

VB.2001.00262

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 18.04.2002

Spruchkörper:

2. Abteilung/2. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Ausländerrecht

Betreff:

Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)

Anhörung des Sohns nach Art. 12 UNO-KRK (E. 2);

Aktenführungspflicht der Behörden (E. 3);

Nach rund elfjähriger Trennung von der Mutter besteht die vorrangige familiäre Beziehung des fast volljährigen Sohns zur Grossmutter (E. 5).

Stichworte:

AKTENVERLUST

AUFENTHALTSBEWILLIGUNG

BEWEISLOSIGKEIT

ELTERNTEIL

FAMILIENNACHZUG

KINDERRECHTEKONVENTION

LEHRABSCHLUSS

RECHTLICHES GEHÖR

ÜBERPRÜFUNG

VERFAHRENSRECHT

VERFAHRENSVORSCHRIFT

ZUSAMMENLEBEN

Rechtsnormen:

Art. 17 lit. II ANAG

Art. 29 lit. II BV

Art. 12 KRK

§ 13 lit. II VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I. Die ausländische Staatsangehörige L.

reiste 1974 in die Schweiz ein. Sie hält sich seither hier auf und ist im

Besitz einer Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Am 25. November

1982 gebar sie in Zürich den Sohn M. Mit Urteil vom 2. April 1985 stellte das

Bezirksgericht Zürich fest, dass der in der Schweiz niedergelassene N., Staatsangehöriger

von O., Vater dieses Kinds ist. Die ersten sechs Jahre verbrachte M. bei seiner

Mutter in Zürich. Ende Februar 1989 verliess er die Schweiz und lebt seitdem

bei seinen Grosseltern bzw. bei seiner Grossmutter in P.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit

wies das Gesuch von L. vom 28. März 2000 um Einreisebewilligung für ihren Sohn

mit der Begründung ab, die Voraussetzungen für dessen Zulassung im Rahmen der

Bestimmungen über den Familiennachzug seien nicht erfüllt. M. sei seit seinem

siebten Lebensjahr in P. aufgewachsen und habe dort sämtliche Schulen besucht.

Seine Mutter, welche bereits seit 1974 in der Schweiz lebe, könne keine enge

Beziehung zu ihrem Sohn nachweisen

Erwägungen

II. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der

Regierungsrat am 13. Juni 2001 ab.

III. Mit Beschwerde vom 29. August 2001 liess

L. dem Verwaltungsgericht beantragen, ihr sei gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März

1931.

(ANAG) der Nachzug ihres Sohns M. zu bewilligen. Ausserdem verlangte sie

eine Parteientschädigung.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit

liess sich nicht vernehmen. Im Auftrag des Regierungsrats beantragte die

Staatskanzlei Abweisung der Beschwerde und teilte dem Verwaltungsgericht

gleichzeitig mit, dass die Akten des Rekursverfahrens in Verstoss geraten

seien.

Mit

Präsidialverfügung vom 21. September 2001 wurden die Parteien und die Vor­instanz

aufgefordert, alle sich in ihrem Besitz befindlichen Akten oder Kopien

derselben einzureichen. Am 24. September bzw. 23. Oktober 2001 reichten der

Vertreter der Beschwerdeführerin und die Staatskanzlei die noch in ihrem Besitz

befindlichen Akten(kopien) ein.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2002

wurde dem Sohn M. die Gelegenheit gegeben, sich zum Familiennachzug zu äussern.

Mit Eingabe vom 9. April 2002 liess sich dieser vernehmen.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Im Einklang mit den zutreffenden Erwägungen

des Regierungsrats, auf die gemäss § 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) verwiesen werden

kann, ist davon auszugehen, dass ein Anspruch auf Familiennachzug für den Sohn

gestützt auf Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) grundsätzlich möglich ist.

Dagegen ist ein solcher gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 ausgeschlossen, weil der

nachzuziehende Sohn bereits am 25. November 2000 volljährig wurde und für auf

die EMRK abgestützten Ansprüche auf die Verhältnisse im Urteilszeitpunkt

abzustellen ist. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht kraft § 43

Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege

vom 16. Dezember 1943 auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die Beschwerdeführerin verlangte die

Anhörung ihres Sohns gestützt auf Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte

des Kindes vom 20. November 1989 (UNO-Kinder­rechte-Konvention; UNO-KRK).

a) Art. 12 UNO-KRK ist eine unmittelbar

anwendbare Verfahrensvorschrift (BGE 124 II 361 E. 3c). Sie

verlangt, dass dem Kind das Recht zugestanden wird, seine eigene Meinung in Angelegenheiten,

die es berühren, frei zu äussern (Abs. 1). In Gerichts- oder

Verwaltungsverfahren, von denen es betroffen ist, soll ihm Gelegenheit gegeben

werden, entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete

Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu

werden (Abs. 2). Die Anhörung hat in angemessener Weise zu erfolgen und kann

somit je nach den Umständen auch schriftlich oder über einen Vertreter

stattfinden. Eine mündliche bzw. persönliche Anhörung des Kindes ist nicht

zwingend.

b) Auch wenn – wie der Regierungsrat angenommen hat – davon

ausgegangen werden kann, dass das Kind das von den Eltern oder einem Elternteil

gestellte Gesuch um Familiennachzug in der Regel befürwortet, verankert Art. 12

UNO-KRK das formelle Recht des Kinds, angehört zu werden. Entsprechend dem

fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren, das weitgehend ein schriftliches

ist, genügt es zu diesem Zweck, wenn das Kind seine Meinung in schriftlicher

Form – sei es eigenhändig oder über einen Vertreter – äus­sern kann.

Nachdem im vorliegenden Fall der nachzuziehende Sohn der

Beschwerdeführerin in den vorinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit erhalten

hatte, sich zum geplanten Fa­miliennachzug zu äussern, gewährte das Verwaltungsgericht

ihm die Möglichkeit zur Stel­lungnahme. Damit erweisen sich die Anforderungen

von Art. 12 UNO-KRK als erfüllt.

3.

a) Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden ist

das Gegenstück des aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

fliessenden Akteneinsichts- und Beweisführungsrechts. Danach hat eine Behörde

alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört, und

ihren Entscheid ausschliesslich gestützt auf diese Unterlagen zu treffen und zu

begründen (BGE 124 V 389 E. 3a). Wird der

Aktenführungspflicht nicht nachgelebt, so stellt dies eine Verletzung

des rechtlichen Gehörs dar, welche sich in dem Sinn auswirkt, dass allfällige

aus der Beweislosigkeit resultierende Nachteile als nicht vom Privaten

verschuldet gelten können und von diesem nicht zu tragen sind (BGE 124 V

372.

E. 3b).

Die Aktenführungspflicht bildet wesentliche

Voraussetzung für die Wahrnehmung des Äusserungsrechts der betroffenen privaten

Person und gestattet – auch den Rechtsmittelinstanzen –, Anordnungen auf ihre

Rationalität und die Nachvollziehbarkeit ihrer Begründung zu überprüfen (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 60).

b) Vorliegend wurden die Akten zwar korrekt

geführt, sie sind allerdings beim Regierungsrat in Verstoss geraten. Ohne Akten

kann das Verwaltungsgericht nicht überprüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz

gesetzesgemäss ausgefallen ist. Da der Beschwerdeführerin aus dem Fehlen der

Akten kein Nachteil erwachsen darf, wäre die Sache zur erneuten Untersuchung an

das Migrationsamt zurückzuweisen; denn auch das Fehlen der Akten hat nicht die

Erteilung der Niederlassungsbewilligung an den Sohn zur Folge. Die Durchsicht

der dem Verwaltungsgericht auf Aufforderung hin von den Parteien bzw. deren

Vertreter eingereichten Akten(kopien) hat indes ergeben, dass diejenigen

Aktenstücke, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid abgestellt hat, dem

Verwaltungsgericht vorliegen. Somit kann der Regierungsratsbeschluss auf seine

Rechtmässigkeit überprüft werden und die Sache ist materiell zu behandeln.

Ob der mögliche Rechtsanspruch aus Art. 17

Abs. 2 ANAG aufgrund der konkreten Umstände verwirklicht ist, ist Gegenstand

der nachfolgenden materiellen Erwägungen (vgl. BGE 122 II 289 E. 1d

S. 294).

4.

a) Zweck des Familiennachzugs ist es, das familiäre Zusammenleben zu

ermöglichen. Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG

verdeutlicht, dass das Zusammenleben der Gesamtfamilie rechtlich abgesichert

werden soll; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern

zusammenleben werden. Die Nachzugsregelung ist daher auf den Fall

zugeschnitten, da die eheliche Beziehung der gemeinsamen Eltern intakt ist.

Waren die Eltern jedoch gar nie miteinander verheiratet oder sind voneinander

getrennt oder geschieden, und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der

andere aber im Ausland (oder an einem anderen Ort in der Schweiz) auf, kann es

gar nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Situationen

entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf

Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass

das Kind zum in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre

Beziehung unterhält. Dabei kommt es nicht nur auf die bisherigen Verhältnisse

an, sondern es können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände

wesentlich werden. Namentlich kann nicht entscheidend sein, in welchem Land das

Kind bisher seinen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht

prak­tisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, bei wem das Kind

bisher gelebt hat, beziehungsweise wem bei einer erfolgten Scheidung das

Sorgerecht zugesprochen worden ist; sollte sich das Kindesinteresse in der

Zwischenzeit geändert haben, wäre für eine Anpassung der familiären

Verhältnisse in der Regel der privatrechtliche Weg zu beschreiten. Vorbehalten

bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten

- zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu

sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen - oder für eine wesentliche

Verlagerung der Beziehungsintensitäten be­stehen (BGE 125 II 585 E. 2a

S. 586 f., mit Hinweisen).

b) Es kommt nicht selten vor, dass Kinder von

Ausländern, die ohne ihre Familie in die Schweiz übersiedelt sind, im

Herkunftsland nicht oder nicht hauptsächlich vom andern Elternteil weiter

betreut und aufgezogen werden, sondern dass stattdessen andere Angehö­rige der

mütterlichen oder väterlichen Verwandtschaft diese Versorgungs- und Erziehungs­aufgaben

wahrnehmen. Wird die Elternrolle von anderen Personen als den Eltern übernom­men,

verlagern sich regelmässig auch die Beziehungsintensitäten. Die Frage nach der

vor­rangigen Beziehung stellt sich daher nicht zwangsläufig nur hinsichtlich

des hier ansässi­gen und des mit den Kindern im Ausland verbliebenen anderen

Elternteils. Gegeneinander abzuwägen sind vielmehr die Beziehungen, die das

Kind einerseits mit dem nachzugsbe­rechtigten Elternteil und andererseits mit

der oder den Personen verbindet, welche im Aus­land die Elternrolle übernehmen,

seien dies nun einer oder mehrere Angehörige der Ver­wandtschaft oder gar ein

ganzer Verwandtschaftsverband (BGE 125 II 585 E. 2c

S. 588 f.; BGE 124 II 361 E. 3a S. 366). Letztlich geht es

um die Frage, wo das nachzuziehende Kind seine vorrangigen familiären Bindungen

hat. Der Kindesnachzug ist nur dann zu be­willigen, wenn die Würdigung der

gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nach­zuziehende Kind zum hier lebenden

Elternteil in engerer Beziehung steht (BGE 125 II 633 E. 3a S. 640, RB 1998

Nr. 54).

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht nach der

gesetzlichen Ordnung die familiäre Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin

und ihrem Sohn derjenigen zwischen Grossmutter und Enkel nicht vor.

c) Im Bereich des Familiennachzugs bei

nachträglicher Umgestaltung der Betreuungsverhältnisse verfolgt das

Bundesgericht grundsätzlich eine strenge Praxis. Es anerkennt andererseits aber

auch, dass es gute Gründe geben kann, die Familiengemeinschaft in der Schweiz

erst nach Jahren herzustellen; solche Gründe müssten sich jedoch aus den Um­ständen

des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587, mit Hinweisen).

Ernsthaft könne sich die Frage des nachträglichen Familiennachzugs darum in der

Regel nur bei Kin­dern stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von

anderen Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut

worden seien, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre

alt seien und wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier

lebenden Elternteils in der Schweiz angemessen integrieren könnten. Ebenfalls

zu beachten seien schliesslich die Umstände der Gesuchstellung (BGr,

29.

Oktober 1998,2A.92/1998).

5.

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die

vorrangige familiäre Beziehung zu ihr bestehe, weil der nachzuziehende Sohn bis

zu seinem siebten Lebensjahr mit ihr zusammen (in der Schweiz) gelebt habe.

Erst als es der Beschwerdeführerin wegen ihrer Berufstätigkeit nicht mehr

möglich gewesen sei, in ausreichendem Mass für ihren Sohn zu sorgen, habe sie

ihn nach P. zu ihren Eltern verbracht, wo er – nach dem Tod des Grossvaters im

Jahr 1990 bei der Grossmutter – aufgewachsen sei. Zwischen Mutter und Kind

hätte ein enger Kontakt bestanden. Nebst regelmässigen telefonischen Kontakten

habe die Beschwerdeführerin ihren Sohn mehrmals jährlich in P. besucht,

desgleichen sei es wiederholt zu Besuchsaufenthalten des Sohns bei der

Beschwerdeführerin in der Schweiz gekommen. Die Beziehung zur Mutter sei

zumindest gleichwertig zu derjenigen zur Grossmutter gewesen. Die mittlerweile

80-jährige Grossmutter habe ernste gesundheitliche Probleme, welche ihr die

weitere Betreuung des Sohns der Beschwerdeführerin nicht mehr erlaubten. Es sei

länger mit dem Nachzugsgesuch zugewartet worden, als es der Gesundheitszustand

der Grossmutter an sich erlaubt hätte, einzig damit der Sohn die in P. begonnene

Ausbildung noch abschliessen könne. Das Zuwarten mit der Gesuchseinreichung sei

damit einzig aus Gründen des Kindeswohls erfolgt.

b) Zutreffend hat die Vorinstanz ausgeführt, dass und weshalb

der nachzuziehende Sohn die vorrangige familiäre Beziehung zu seiner in P.

lebenden Grossmutter hatte, wo er seit seinem siebten Lebensjahr lebte und von

der er nach dem Tod des Grossvaters ausschliesslich betreut wurde. Ebenfalls

richtig hat die Vorinstanz festgestellt, dass keine aus­serordentlichen

Umstände dafür geltend gemacht werden könnten, dass die in der Schweiz lebende

Beschwerdeführerin, die ihr Nachzugsgesuch erst am 28. März 2000 stellte, als

ihr Sohn 17 Jahre und vier Monate alt war, zu der Familienzusammenführung nicht

früher in der Lage gewesen wäre.

Die Beschwerdeführerin hat ihren damals im siebten Altersjahr

stehenden Sohn zu den Grosseltern in die Heimat verbracht und die nächsten elf

Jahre von ihrem Sohn getrennt gelebt. Er verlebte somit einen

wesentlichen und prägenden Teil seiner Jugend getrennt von seiner Mutter. Während

dieser Zeit war die Grossmutter die vorrangige Bezugsperson des Sohns. Daran

vermochten auch der telefonische Kontakt und die gegenseitigen

Besuchsaufenthalte nichts zu ändern. Dass eine vorübergehende Trennung der

Beschwerdeführerin von ihrem Sohn wegen ihrer beruflichen Situation notwendig

gewesen war, wird vom Verwaltungsgericht durchaus anerkannt; nur hätte die

Beschwerdeführerin, wenn ihr an einem familiären Zusammenleben gelegen wäre,

ihre Lebensumstände so einrichten müssen, dass sie ihren Sohn nach einer

bestimmten Zeit wieder hätte zu sich nehmen können. Durch den langen

Zeitablauf, während dessen der Sohn von der Mutter getrennt lebte, hat sich die

vorrangige Beziehung eindeutig auf die Grossmutter verlagert. Die

Beschwerdeführerin hat denn auch ihren Sohn trotz der gesundheitlichen Probleme

ihrer Mutter bei dieser belassen, damit er seine Lehre abschliessen könne.

Offensichtlich war es der Grossmutter möglich, ihren Enkel weiterhin im Rahmen

seiner altersgerechten Bedürfnisse zu betreuen. Die Beschwerdeführerin wollte,

dass ihr Sohn sich in der Schweiz zunächst weiterbildete, um sich dann eine

Arbeit zu suchen. Nach Möglichkeit sollte er einen Lehrabschluss aus der Heimat

mitbringen. Aufgrund der vorliegenden Umstände erscheint es, dass das

Zusammenleben in der Familie hinter der Berufsausbildung des Sohns zurückstehen

musste. Es entspricht jedoch nicht dem Sinn und Zweck des Familiennachzugs von

Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, seinem Kind bessere

Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz zu ermöglichen.

Nach dem Gesagten liegen keine ganz besonderen Umstände vor,

welche trotz fehlender vorrangiger familiärer Beziehungen des hauptsächlich bei

seiner Grossmutter aufge­wachsenen, im Zeitpunkt des Gesuchs fast 17 ½-jährigen

Knaben zu seiner in der Schweiz lebenden Mutter einen Nachzug zu dieser gebieten

würden. Die Voraussetzungen für den anbegehrten Familiennachzug sind nicht

gegeben.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...