VB.2001.00332

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00332

19. April 2002Deutsch17 min

(URT.2002.6732)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Am 23. März 2000 betraute der Stadtrat

X eine Projektgruppe mit der Ausarbeitung eines Vorprojekts für den städtischen

Internet-Auftritt. Mit der Entwicklung des Online-Konzeptes wurde die Firma B

AG, in Y, betraut. Am 21. Dezember 2000 stimmte der Stadtrat dem

Online-Konzept "eVerwaltungslösung Stadt X" sowie den

Submissionsunterlagen zu und beauftragte die Projektgruppe mit der Durchführung

der Submission. Am 8. März 2001 wurde der Auftrag zur Entwicklung und

Realisierung des städtischen Internet-Auftritts der Firma C AG, in Z, vergeben.

Nachdem die C AG per 30. April 2001 sämtliche Geschäftstätigkeiten eingestellt

hatte, beschloss der Stadtrat X am 17. Mai 2001, seinen Vergabeentscheid vom 8.

März teilweise in Wiedererwägung zu ziehen und die Submission zu wiederholen.

B. Am 15. Juni 2001 wurden verschiedene

Firmen eingeladen, dem Stadtrat X ein Angebot zur Realisierung einer

"eVerwaltungslösung" einzureichen. Gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 7. September 2001 gingen innert Frist 13 Angebote in der Höhe von Fr.

130'892.- bis Fr. 1'046'396.- ein. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2001 vergab der

Stadtrat X den Auftrag der Firma B AG, in Y, welche ein Angebot über Fr.

138'197.- eingereicht hatte.

Erwägungen

II. Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2001 liess

die A AG, Zürich, dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei festzustellen, dass

der Vergabeentscheid vom 4. Oktober 2001 rechtswidrig und willkürlich sei,

und der Entscheid sei dementsprechend aufzuheben. Weiter sei "von der

Beschwerdegegnerin feststellen zu lassen, dass keine Antworten zu Fragen im

Rahmen des Submissionsverfahrens an teilnehmende Firmen verschickt worden

seien". Eventualiter sei der Beschwerdeführerin der entstandene Schaden

von Fr. 15'570.50 zu ersetzen. Ferner wurde beantragt, der Beschwerde sei

aufschiebende Wirkung zu erteilen, und schliesslich wurde um Zusprechung einer

angemessenen Parteientschädigung ersucht. – Der Stadtrat X beantragte am 2./5.

November 2001 Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

und der Beschwerde. Ferner sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten,

"der Stadt den auf Grund dieser Beschwerde und der aufschiebenden Wirkung

entstandenen Schaden mit einer Entschädigung von pauschal Fr. 20'000.- abzugelten.

Sodann wurde ebenfalls um Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung

ersucht. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Am 20. November 2001 wurde der Beschwerde

aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2001

wurde die Beschwerdegegnerin zur ergänzenden Akteneinreichung aufgefordert

sowie ihr und der Mitbeteiligten Frist angesetzt, um zum Akteneinsichtsbegehren

der Beschwerdeführerin vom 14. Dezember 2001 Stellung zu nehmen. Die

ablehnenden Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten

datieren vom 9. Januar 2002. Am 16. Januar 2002 wurde das Akteneinsichtsbegehren

teilweise gutgeheissen.

Mit Replik vom 6. Februar 2002 hielt die

Beschwerdeführerin an ihrem bisherigen Standpunkt fest und erweiterte ihre

Anträge dahin gehend, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Die

Beschwerdegegnerin verzichtete am 19. Februar 2002 auf die Erstattung einer

Duplik.

Die Parteivorbringen werden – soweit

wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die

Beschwerdeführerin rügt eine unzulässige Vorbefassung der Mitbeteiligten

im Sinn von § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV),

habe

die nachmalige Siegerin der Submission doch das der Ausschreibung zugrunde

liegende Online-Konzept verfasst und hätte sie daher vom Verfahren

ausgeschlossen werden müssen.

Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen,

selbst bei einer Gutheissung der Beschwerde lägen noch zwei bessere und

vielversprechendere Angebote vor demjenigen der Beschwerdeführerin. Die Offerte

der Beschwerdeführerin erweise sich inhaltlich und qualitativ als nicht

hervorragend, weshalb sie für die Auftragserfüllung nicht berücksichtigt werden

könne. Die Legitimation der Beschwerdeführerin sei daher fraglich.

3.

a) Grundsätzlich ist es nicht zulässig,

dass ein Unternehmer einen für die Ausschreibung grundlegenden

Leistungsbeschrieb ausarbeitet und sich später selber als Anbieter bewirbt. Ein

solcher Unternehmer ist vorbefasst und darf sich am nachfolgenden

Vergabeverfahren nicht beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen. Ein nicht

berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

indessen nur dann legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische

Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11).

b) Laut der Auswertung der Beschwerdegegnerin

rangiert die Beschwerdeführerin zwar auf dem vierten Platz, so dass ihr ein

Ausscheiden der erstplatzierten Mitbeteiligten auf den ersten Blick keinen

wesentlichen Vorteil verschafft. Es ist indessen irreführend, wenn mit Bezug

auf die Beschwerdeführerin überhaupt von einer Plazierung die Rede ist. Wie

vorgängig in den Ausschreibungsgrundlagen bekanntgegeben, hat die Beschwerdegegnerin

die Angebote zunächst einer Beurteilung anhand von sogenannten Eignungs- bzw.

Ausschlusskriterien unterzogen und die verbleibenden Angebote sodann in einem

zweiten Schritt anhand der Zuschlagskriterien beurteilt. Entgegen dem

Dafürhalten der Beschwerdeführerin ist dieses Vorgehen grundsätzlich nicht zu

beanstanden. Ob es allerdings in seiner konkreten Durchführung der

beschwerdeführerischen Kritik standzuhalten vermag, wird nachfolgend zu prüfen

sein. Bezüglich der Eignungskriterien unterschied die Vergabebehörde zwischen

"Voraussetzungen" und "Musskriterien", wobei erstere zu

100.

%, letztere zu mindestens 90 % erfüllt sein mussten. Nach der

beschwerdegegnerischen Auswertung erfüllten nur gerade drei Angebote die

Eignungskriterien, und es wurden dementsprechend auch nur diese auf den

Schlussrängen 1–3 geführten Angebote überhaupt einer detaillierten Prüfung

bezüglich der Zuschlagskriterien unterzogen. Alle anderen Anbieter scheiterten

entweder an den "Voraussetzungen" oder – wie die Beschwerdeführerin –

an den "Musskriterien" und schieden daher aus. Soweit bezüglich der

ausgeschiedenen Anbieter eine Rangfolge besteht, bezieht sich diese folglich

ausschliesslich auf den Erfüllungsgrad der Eignungskriterien.

c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

zu ihrem Ausschluss bezüglich der "Musskriterien" angeführten Gründe

seien nicht stichhaltig, was sie im Einzelnen näher ausführt. So werde ihr

bezüglich Punkt 4.9 der Angebotsbedingungen (vgl. act. 8/6 auch zum Folgenden)

vorgeworfen, es fehle an einem systematischen Aufbau der Offerte gemäss

Online-Konzept und Angebotsbedingungen. Dieser Vorwurf gehe fehl und sei

mangels Substanziierung auch nicht nachvollziehbar. Bezüglich der Punkte 4.6

und 4.8 werde ihr vorgeworfen, sie habe keine Termine, keinen fixen Zeitplan

und keine Workshare definiert. Mit dem Projektleiter sei aber vorab telefonisch

abgesprochen worden, dass ein grober Zeitplan genüge, da ein Produkt und kein

Projekt angeboten werde bzw. es für die Lieferung eines bestehenden Produkts

wie M eigentlich keines Zeitplans bedürfe. Dennoch finde sich ein solcher

Zeitplan in Kapitel 5.2 der Offerte (act. 5/9 S. 25). Es widerspreche Treu und

Glauben, wenn ein Kriterium aufgegriffen werde, das zwischenzeitlich modifiziert

worden sei. Sodann heisse es zu Punkt 5.1, die Beschwerdeführerin habe keine

Erfüllungsgarantien abgegeben. Dieser Vorwurf sei sachverhaltsfremd, da sich

eine solche Garantie im Kapitel 13.1 der Offerte (act. 5/9 S. 45) finde. Im

Übrigen habe die Beschwerdeführerin bereits über 15 Gemeinden online gebracht

und verfüge derzeit über 40 Kunden. Weiter werde zu Punkt 7.5 angeführt, ihr

Angebot biete keine "Erweiterung in englischer Sprache". Auch dies

werde durch die Offerte widerlegt, wo die Mehrsprachigkeit in Kapitel 2.2 (act.

5/9 S. 6) ausdrücklich garantiert werde. Zu Punkt 7.7 werde ihr vorgeworfen,

sie hätte keinen Projektablauf aufgezeigt. Hierzu könne wiederum auf Kapitel

5.2

der Offerte verwiesen werden. Ferner heisse es zu Punkt 8.3 der Aufbau der

"eVerwaltungslösung" sei nicht grafisch dargestellt. Eine Grafik

finde sich aber in Kapitel 2.3 (act. 5/9 S. 6). Wenn hierzu eine bestimmte

andere Graphik gefordert gewesen wäre, hätte dies auch entsprechend deutlich

verlangt werden müssen. Überdies sei der Offerte eine A4-Seite mit einer

Auswahl bisher realisierter Designs beigelegt worden. Schliesslich werde zu

Punkt 9 bemängelt, dass die erforderliche Stundenzahl nicht für jedes Modul

aufgeführt sei. Auch diesbezüglich könne wiederum auf die nämliche Absprache

mit dem Projektleiter verwiesen werden, wonach die Beschwerdeführerin ein

Produkt und kein Projekt offeriere und daher die Stunden gemäss totalem

Aufwand für die Module ausgewiesen werden sollten. Der letztgenannte Punkt

bedarf einer Richtigstellung: Es wurde nicht das Fehlen von Stundenangaben

pro Modul, sondern das Fehlen von Angaben zu den Stundensätzen bemängelte (vgl.

act. 8/9 Ziff. 9).

Laut Beschwerdeantwort vom 2. November 2001

(act. 7 Schlussbemerkung) verzichtet der Stadtrat bewusst darauf, auf die

einzelnen Vorwürfe der Beschwerdeführerin einzugehen. Stattdessen werde in der

Beschwerdeantwort dargestellt, wie die Submission durchgeführt worden sei.

Sofern das Verwaltungsgericht es als nötig erachte, werde der Stadtrat aber in

einem zweiten Schriftenwechsel zu den einzelnen Vorwürfen detailliert Stellung

nehmen. – Hierzu ist auf die Präsidialverfügung vom 20. November 2001 zu

verweisen, womit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Darin

wurde unter anderem festgehalten, aufgrund einer summarischen Würdigung

erschienen die von der Beschwerdegegnerin nicht substanziell bestrittenen

weiteren Einwände der Beschwerdeführerin zumindest teilweise als begründet, was

dazu führen würde, dass die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin

geforderte Erfüllung von 90 % der "Musskriterien" erreicht hätte. Mit

Präsidialverfügung vom 8. Februar 2002 wurde die Beschwerdegegnerin sodann im

Rahmen des zweiten Schriftenwechsels zur Erstattung ihrer Duplik eingeladen.

Dass die in Verfahrensfragen nicht unerfahrene Beschwerdegegnerin offenbar

ungeachtet der Erwägungen gemäss Präsidialverfügung vom 20. November und trotz

der nochmaligen Gelegenheit zur Stellungnahme ausdrücklich auf eine solche

verzichtete (vgl. act. 18), ist unverständlich.

Die vorstehenden Ausführungen der

Beschwerdeführerin zur angeblichen Erfüllung der "Musskriterien"

werden von der Beschwerdegegnerin nicht substanziiert bestritten. Insbesondere

vermag der pauschale Einwand, die Offerte der Beschwerdeführerin erweise sich

inhaltlich und qualitativ als nicht hervorragend, weshalb sie für die

Auftragserfüllung nicht berücksichtigt werden könne, dem Begründungserfordernis

nicht zu genügen. Demgegenüber erweisen sich die Vorbringen der

Beschwerdeführerin weitgehend als überzeugend. Selbst wenn insbesondere

bezüglich der Punkte 4.8 (Workshare) und 9 (Stundenansätze) durchaus Fragen

offen bleiben, lässt sich damit jedenfalls noch kein 10 % übersteigender Abzug

bei den "Musskriterien" rechtfertigen (vgl. act. 8/9 Ziff. 2). Mithin

erweist sich die Berufung auf die angeblich ungenügende Eignung der

Beschwerdeführerin als unbegründet und ist letztere daher zu Unrecht vom

weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Nachdem unter den gegebenen Umständen

auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass das preislich günstige Angebot der

Beschwerdeführerin (Fr. 136'320.- im Vergleich zu den Angeboten der zweit- und

drittplatzierten Anbieterinnen von Fr. 168'400.- und 174'690.-; act 4 und 5/4)

bei einer Beurteilung anhand der Zuschlagskriterien eine realistische

Gewinnchance hat, ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin

folglich zu bejahen.

4.

a) Vergaberegeln bezwecken die

Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem

alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Bedeutung ist, dass für

alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter

bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in irgendeiner

Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Vergabe

in einer für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber

den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher

Hinsicht profitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl

100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum Folgenden).

Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbieter nicht mehr gewährleistet.

Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projektverfassung oder der

Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich deshalb in

der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem

Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB)

vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter

im konkreten Fall tatsächlich einen Vorteil verschafft, sondern es genügt

bereits der objektiv begründete Anschein eines möglichen Vorteils (Eidg.

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. September

1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen).

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener

der Ausstandspflicht verwandt. Fachleute und Unternehmen, die bei einer

öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund

dieses Umstands gestützt auf § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) bei der Vorbereitung der Submission in den Ausstand zu

treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fairness und dem

Gleichbehandlungsprinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste Anbieter,

sich als Submittent am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Positiv-submissionsrechtlich befasst sich

Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement

[GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestimmung wurde mit dem

gleichlautenden § 18 Abs. 4 SubmV in das kantonale Submissionsrecht

überführt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wettbewerb

ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse

an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge einzuholen oder anzunehmen,

welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung

verwendet werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Planer oder

Unternehmer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet

haben, vom nachfolgenden Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind

(VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068 und VB.2000.00206; Peter Gauch/ Hubert

Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen

1999, 3.A., Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden;

vgl. auch die Bemerkungen von Stefan Scherler, Baurecht 2/00,

S. 52 f.). Derartige Anbieter verfügen über einen projektbezogenen

Wissensvorsprung, der die Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und

infolgedessen einen funktionierenden Wettbewerb gefährdet. Dasselbe gilt

für Unternehmen, welche die vorbefassten Planer oder Unternehmer beherrschen

oder von diesen beherrscht werden. Das gilt im vorliegenden Fall selbst wenn

man davon ausgehen würde, dass der Grundsatz, wonach sich vorbefasste Anbieter

nicht an der nachfolgenden Submission beteiligen dürfen, nicht ausnahmslos

gelten sollte (vgl. VGr, 10. April 2002, VB.2001.00219; VGr AG, AGVE 1998,

S. 350 = ZBl 100/1999, S. 387; Gauch/Stöckli, Ziff. 8.3,

S. 16). Denn vorliegend fehlt es ohnehin an der in der Lehre und

Rechtsprechung diskutierten Ausnahmesituation, in welcher mangels Anbieter in

einem Sektor, Anbieter die bereits im Rahmen der Ausschreibung Beiträge

geleistet haben, unter bestimmten Voraussetzungen beigezogen werden können.

b) Vorliegend hat die Mitbeteiligte das

Online-Konzept, d.h. die wesentlichste Grundlage der vorliegenden Vergabe,

erstellt (vgl. act. 8/2 Ziff. 4). Sie hatte damit die Möglichkeit, die

Randbedingungen der Vergabe in einer für sie als Anbieterin günstigen Weise zu

beeinflussen. Zudem konnte sie sich mit den Problemstellungen und den

Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin bedeutend intensiver und schon viel früher

auseinandersetzen als der Rest der Anbieter. Entgegen den Feststellungen im

Sitzungsprotokoll des Stadtrats vom 4. Oktober 2001 (act. 8/10 Ziff. 2 S. 3)

verfügte die Mitbeteiligte unter diesen Umständen nicht mehr bloss über

"wenig Wettbewerbsvorteil und Informationsvorsprung". Im Übrigen wäre

auch ein geringer Vorteil nicht ohne weiteres vernachlässigbar. Vorliegend

hätte die streitige Vorbefassung klarerweise bereits einer Teilnahme der Mitbeteiligten

am ersten Durchgang der Vergabe entgegengestanden. Dass die Mitbeteiligte

damals auf Platz vier "ausgeschieden" ist, vermag ihre Vorbefassung

für den zweiten Durchgang nicht zu heilen. Gegenüber den bereits im ersten

Durchgang beteiligten Teilnehmern hat sich allenfalls der zeitliche Vorsprung

relativiert. Der aus der intensiveren Auseinandersetzung mit der Aufgabe

resultierende Wissensvorsprung blieb dagegen auch für den zweiten Durchgang

gewahrt. Ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt sie daraus tatsächlich

einen Nutzen ziehen konnte, ist nicht entscheidend, da bereits der Anschein

eines möglichen Vorteils zum Ausschluss führen muss. Die Beschwerdegegnerin

wendet weiter ein, für die erneute Submission sei das Online-Konzept in

verschiedenen Bereichen überarbeitet und den Bedürfnissen sowie dem aktuellen

Wissensstand der Beschwerdegegnerin angepasst worden. Dies habe zu weiteren

Anpassungen der Submissionsgrundlagen geführt. Diese Aussage deckt sich nicht

ganz mit den Erwägungen zum Stadtratsbeschluss vom 4. Oktober 2001 (act.

8/10 Ziff. 2), wonach das Online-Konzept in wenigen "Bereichen

überarbeitet und optimiert (wurde). ... Im Übrigen wurde die Submission im

gleichen Umfang wie beim ersten Durchlauf durchgeführt". Da es die

Beschwerdegegnerin in der Folge unterlässt, das Ausmass der Anpassungen näher

auszuführen und dieses auch aus den eingereichten Unterlagen nicht zu ersehen

ist, vermag ihr Einwand letztlich nicht zu überzeugen. Überzeugender sind

dagegen die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach das von der

Mitbeteiligten im zweiten Durchgang abgegebene Online-Konzept weitgehend mit

demjenigen der Gemeinde W vom 27. Juli 2000 übereinstimme. Letzteres stamme

ebenfalls von der Mitbeteiligten (vgl. hierzu act. 8/2 Ziff. 4) und habe vorliegend

offenbar in beiden Durchgängen als Vorlage gedient; so sei denn auch auf Seite

25.

des Konzepts immer noch von der Gemeinde W anstatt von der

Beschwerdegegnerin die Rede. Angesichts der nach wie vor verblüffenden

Übereinstimmung mit dem W Konzept dürfe bezweifelt werden, dass das zweite

Konzept gegenüber dem ersten wesentlich überarbeitet worden sei. Nachdem auch

diese Ausführungen nicht substanziiert betritten wurden, ist mit der

Beschwerdeführerin davon auszugehen, dass mit den allfälligen Änderungen

jedenfalls keine neue Ausgangslage für die zweite Runde geschaffen wurde.

c) Zusammenfassend entstand vorliegend

zumindest der Anschein, dass die Mitbeteiligte aus ihrer Vorbefassung

vergaberechtlich unzulässige Vorteile hat ziehen können und dass möglicherweise

vergabefremde Interessen in das Verfahren eingeflossen sein könnten. Da nach

dem Gesagten bereits der Anschein eines möglichen Vorteils genügt, kann es

letztlich offen bleiben, ob und inwieweit die Mitbeteiligte aus ihrer

Vorbefassung tatsächlich einen Vorteil gezogen hat. Demnach hätte sich die

Mitbeteiligte nicht als Submittentin am Verfahren beteiligen dürfen oder aber

nach den Regeln über die Ausstandspflicht bereits von der Ausarbeitung des

Online-Konzepts Abstand nehmen müssen. Diese Überlegungen führen zur Aufhebung

des Zuschlags vom 4. Oktober 2001.

Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob

das Angebot der Mitbeteiligten auch aus einem anderen Grund auszuschliessen

gewesen wäre. Den Vorbringen der Beschwerdeführerin zur angeblichen

Unvollständigkeit jenes Angebots ist daher nicht weiter nachzugehen.

Entsprechendes gilt auch für das "Feststellungsbegehren" der

Beschwerdeführerin betreffend die Beantwortung von Fragen durch die

Vergabebehörde im Sinn von § 19 Abs. 2 SubmV. Gegenstand eines

Feststellungsbegehrens/bzw. -entscheids bilden das Bestehen, Nichtbestehen oder

der Umfang von Rechten und Pflichten (vgl. Kölz/Bosshart/

Röhl, § 19 N. 58). Der Antrag der Beschwerdeführerin zielt dagegen lediglich

auf eine "Feststellung" im Rahmen der Sachverhaltsabklärung und kann

daher von vornherein nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens/bzw.

-entscheids sein. Unter dem Titel der Sachverhaltsermittlung besteht sodann

kein entsprechender Abklärungsbedarf, da der fragliche Aspekt vorliegend nicht

entscheidrelevant ist.

5.

Nachdem die Beschwerdeführerin in ihrer

Beschwerde vom 15. Oktober 2001 lediglich die Aufhebung des Zuschlags beantragt

hatte, weitete sie ihr Begehren in der Replik vom 6. Februar 2002 dahingehend

aus, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Sie begründet dies mit

folgenden "wichtigen Erkenntnissen", welche angeblich erst aus den

Akten der Beschwerdegegnerin hätten entnommen werden können: Da die

Mitbeteiligte wegen Vorbefasstheit ausscheide, die Eignung der Beschwerdeführerin

zu Unrecht verneint bzw. diese bei korrekter Beurteilung die höchste Punktzahl

hätte erreichen können und ihr Angebot im Übrigen das wirtschaftlich

günstigste sei, komme nurmehr der Zuschlag an die Beschwerdeführerin in Frage.

– Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin sind diese

"Erkenntnisse" nicht neu, sondern bildeten bereits Gegenstand ihrer Beschwerde.

Neu ist einzig der Schluss, den sie aus den aufgeführten Punkten zieht. Die

Ausweitung des Rechtsbegehrens erweist sich daher als verspätet. Dem Begehren

wäre im Übrigen ohnehin nicht stattzugeben, da eine Beurteilung des

beschwerdeführerischen Angebots anhand der Zuschlagskriterien bisher nicht

stattgefunden hat und somit auch nicht feststeht, ob es sich dabei tatsächlich

um das wirtschaftlich günstigste Angebot handelt.

Folglich wird die Vorinstanz die Angebote

unter Ausschluss desjenigen der Mitbeteiligten neu zu beurteilen haben.

Demgemäss ist die Beschwerde im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und der

Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4. Oktober 2001 aufzuheben.

Bei diesem Verfahrensausgangs erübrigt es

sich zwar, zum Eventualbegehren der Beschwerdeführerin um Schadenersatz

Stellung zu nehmen. Immerhin ist anzumerken, dass ein entsprechendes Begehren

ohnehin nicht in diesem Verfahren, sondern im Verfahren gemäss Haftungsgesetz,

d.h. im Zivilprozess, geltend zu machen wäre. Auch das Schadenersatzbegehren

der Beschwerdegegnerin und allenfalls ein solches der Mitbeteiligten können

nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein. Wäre diesen Verfahrensbeteiligten widerrechtlich

Schaden zugefügt worden, hätten sie diesen auf dem ordentlichen Zivilweg

geltend zu machen.

6.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

In teilweiser Gutheissung der

Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4.

Oktober 2001 aufgehoben und werden die Akten zur neuen Entscheidung im Sinne

der Erwägungen an den Stadtrat X zurückgewiesen.

2.

...