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Entscheid

VB.2001.00348

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00348

20. März 2002Deutsch12 min

(URT.2002.6661)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. machte im Januar 1999 über ein Inserat

im Internet Bekanntschaft mit dem ausländischen Staatsangehörigen B. Nachdem

sie während einer Zeitspanne von ungefähr vier Monaten täglich schriftlich und

jeweils am Wochenende über das Internet kommuniziert hatten, reiste A. im Mai

1999 in die Heimat von B., um diesen persönlich kennen zu lernen; aus der Bekanntschaft

entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft.

Mit Verfügung vom 5. November 1999

lehnte die Direktion für Soziales und Si­cher­­heit (Fremdenpolizei, heute:

Migrationsamt) das für B. gestellte Gesuch um Bewilligung der Einreise zum

Verbleib beim Lebenspartner ab. Die Verfügung erwuchs in Rechts­kraft. Am

28. Februar 2000 erneuerte A. das Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an seinen Partner. Mit Schreiben vom 6. März 2000

wies die Fremdenpolizei A. darauf hin, dass B., da er sich mit einem

Besuchervisum in der Schweiz aufhalte, zuerst ausreisen müsse, damit die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung überhaupt geprüft würde. Den dagegen

erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 19. Juli 2000 ab, soweit er nicht

gegenstandslos sei. Mit Entscheid vom 31. Januar 2001 trat das

Verwaltungsgericht auf eine Beschwerde nicht ein. Ebenso trat das Bundesgericht

am 10. Mai 2001 auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein.

Am 28. Februar 2000 stellte A. ein neues

Gesuch um Aufenthalts­bewilligung für seinen Lebenspartner, welches die

Direktion für Soziales und Sicherheit am 4. Dezember 2000 abwies.

Erwägungen

II. Den am 6. Dezember 2000 gegen diese

Verfügung erhobenen Rekurs wies der Re­gierungsrat am 26. September 2001 ab.

III. Mit Beschwerde vom 29. Oktober 2001

liessen A. und B. dem Verwaltungsgericht Folgendes beantragen:

"1. Der Entscheid des

Regierungsrates vom 26. September 2001 sei aufzuheben;

2.

Das Migrationsamt des Kantons

Zürich sei anzuweisen, dem Beschwer­­deführer 2 die Aufenthaltsbewilligung

zwecks Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, zu erteilen

und einen entsprechenden positiven Antrag beim Bundesamt für Ausländerfragen zu

stellen;

3.

Es sei festzustellen, dass die

Einreise des Beschwerdeführers 2 vom 22. Oktober 2000 rechtmässig erfolgt ist;

4.

Es sei das Migrationsamt des

Kantons Zürich anzuweisen, dem Beschwerdeführer 2 im Rahmen einer vorsorglichen

Massnahme dem Visumsgesuch bei der schweizerischen Vertretung in X.

stattzugeben; dem Beschwerdeführer 2 den Aufenthalt in der Schweiz wäh­rend des

Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides zu gestatten;

5.

Den Beschwerdeführern sei für

sämtliche bisherigen Rechtsmittelinstanzen sowie für das vorliegende

Beschwerdeverfahren eine angemes­sene Entschädigung zu bezahlen;

6.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates."

Die Staatskanzlei beantragte im Auftrag des

Regierungsrats, es sei sowohl auf die Beschwerde in der Hauptsache als auch auf

das Begehren um vorsorgliche Massnahmen nicht einzutreten. Die Direktion für

Soziales und Sicherheit liess sich nicht vernehmen.

Mit Verfügung

vom 5. Dezember 2001 trat der Präsident der zweiten Abteilung des

Verwaltungsgerichts auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen hinsichtlich des

Visums nicht ein und wies dasjenige betreffend den vorläufigen Aufenthalt in

der Schweiz ab.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem

Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an

das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall

bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewil­ligungen, auf

deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat

(Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).

Einen bundesrechtlichen Anspruch auf Erteilung einer

fremdenpolizeilichen Bewilligung hat ein Ausländer dann, wenn ihm ein solcher

gestützt auf eine Sondernorm des Lan­des- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt

wird (BGE 124 II 361 E. 1a S. 364 mit Hinweisen). In allen anderen

Fällen entscheiden die zuständigen Behörden über die Bewilligung des

Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem

Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt

und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG]).

b) Die Beschwerdeführer berufen

sich auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit und die Garantie des

Privatlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

vom 4. November 1950 (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) in Verbindung mit dem Diskriminierungsverbot von

Art. 8 Abs. 2 BV und leiten daraus einen Anspruch des

Beschwerdeführers 2 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei seinem Lebenspartner, dem Beschwerdeführer 1, ab.

Ob dem Beschwerdeführer 2 ein Rechtsanspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltsbe­willigung zusteht, ist im Rahmen der Eintretensfrage zu

prüfen. Erst wenn dies zu bejahen ist, kann der Entscheid der Vorinstanz

beurteilt werden. Ist hingegen das Verwaltungsgericht mangels bundes- oder

völkerrechtlichen Anspruchs auf die Aufenthaltsbewilligung zur Beurteilung der

Beschwerde nicht zuständig, hat es beim Entscheid der Vorinstanz sein Bewenden

und ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt, dessen Gründe zu hinterfragen. Für

die Prüfung eines aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Anspruchs ist auf die

Verhältnisse im Urteilszeitpunkt abzustellen.

2.

Wegen der Unmöglichkeit durch Heirat einen

Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann sich

die um eine Bewilligung ersuchende ausländische Person, welche eine

gefestigte gleichgeschlechtliche Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden

Person mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht unterhält, auf

den Schutz des Privatlebens berufen (BGE 126 II 425 E. 4c). Bei

der erstmaligen Erteilung ei­ner Aufenthaltsbewilligung liegt ein Eingriff in

das Privatleben nur dann vor, wenn eine Be­­­einträchtigung von einer gewissen

Schwere vorliegt, was eine qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie

hinsichtlich des Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK (BGE 122

II 1 E. 1e; 109 Ib 183 E. 2a und b) muss eine

nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen.

Das Bundesgericht nennt folgende Merkmale,

welche für die Annahme einer gefes­tig­ten Beziehung sprechen (BGE 126 II 425

E. 4c/bb):

"Dabei spielt die bisherige

Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine ausschlaggebende Rolle;

daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie

etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsor­gepflichten,

des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den

jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen –

zu belegen."

Im Unterschied zum Schutz des Familienlebens,

wo das Bundesgericht eine Berührung dann bejaht, wenn eine fremdenpolizeiliche

Massnahme die Beziehungen naher Verwandter betrifft, ein Angehöriger ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung

tatsächlich gelebt wird und intakt ist, sind die Eintretensvoraussetzungen beim

Schutz des Privatlebens von gleichgeschlechtlichen Paaren höher anzusetzen,

weil bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft jegliches äusserliche

Prüfungsmerkmal – wie eben die nahe Verwandtschaft oder eine Ehe –

fehlt. Es muss somit allein auf den In­tensitätsgrad der Beziehung abgestellt

werden.

3.

a) Die Beschwerdeführer machen vor

Verwaltungsgericht geltend, dass ihre partnerschaftliche Beziehung gefestigt

und intakt sei. Sie hätten die Zeit ihrer Bekanntschaft, so­­weit es faktisch

und rechtlich irgendwie möglich gewesen sei, gemeinsam verbracht. Vom 24. Mai

1999.

bis 5. August 1999, vom 16. Dezember 1999 bis 25. September 2000, vom

22.

Oktober 2000 bis 13. Dezember 2000 sowie zuletzt vom 2. Mai 2001 bis 31.

Juli 2001 hätten sie gemeinsam in Feldmeilen gelebt. Ausserdem beliefen sich

die gemeinsam in X. verbrachten Urlaube mittlerweile auf drei Monate. Seit bald

drei Jahren pflegten die Beschwerdeführer eine homosexuelle Beziehung. Zwischen

ihnen bestünde ein besonders streng formulierter Partnerschaftsvertrag zur

Übernahme gegenseitiger Fürsorgever­pflich­tungen und der Beschwerdeführer 1

habe ein seinen Lebenspartner begünstigendes Testament errichtet. Sogar der

Regierungsrat habe die Integration in die jeweilige Familie des Partners

bestätigt. Weiter bescheinigten Verwandte, Freunde und Arbeitskollegen, dass

die Beziehung der Beschwerdeführer eine intakte, harmonische und auf Dauer an­gelegte

Partnerschaft sei. Auch die Anstrengungen, welche die Beschwerdeführer

unternähmen, um im gleichen Haushalt leben zu können, zeigten, wie ernsthaft

ihre Beziehung sei. Schliesslich habe der Beschwerdeführer 1 in seinen

Bemühungen, seine Beziehung zum Beschwerdeführer 2 in der Schweiz leben zu

können, bereits Fr. ... Anwaltskosten auf sich genommen.

b) Der Regierungsrat ist von einer aktuell

bestehenden Beziehung der Beschwerdeführer, jedoch nicht von einem

qualifizierten Verhältnis ausgegangen, welches unter den Schutz von Art. 8 EMRK

bzw. Art. 13 BV falle. Die Beziehungsdauer von 28 Monaten, wo­von die

Beschwerdeführer rund 18 Monate zusammen gelebt hätten, hielt er nicht ausreichend,

um einen Rechtsanspruch zu begründen, obwohl er das vom Beschwerdeführer 1

aufgesetzte Testament und den Partnerschaftsvertrag zugunsten der

Beschwerdeführer wer­tete. Letztere seien indes nicht ausreichend, um das

fehlende Kriterium einer längeren Beziehungsdauer zu ersetzen.

c) Die Beziehung der Beschwerdeführer dauerte

bis zum heutigen Entscheid rund 34 Monate. Zusammen verbracht haben sie von

dieser Zeit ungefähr 18 Monate. Dies entspricht etwa der Zeitspanne, die nach

schweizerischem Recht im Rahmen von Besuchsaufenthalten insgesamt zulässig

gewesen wäre, weshalb hier auf die Problematik der "illegalen

Einreise" nicht näher eingegangen werden muss. Nicht bestritten ist die

Akzeptanz des Be­schwerdeführers 2 in der Familie und im Freundeskreis des

Beschwerdeführers 1. Auch die Schwester des Beschwerdeführers 2 hat ihrem Wohlwollen

gegenüber der Beziehung der Be­schwerdeführer Ausdruck gegeben. Die Familien

der Beschwerdeführer kennen sich of­fen­sichtlich von gegenseitigen

Besuchsaufenthalten. Weiter ist die Vorinstanz von einer grund­sätzlichen

Integrationsfähigkeit und -willen des Beschwerdeführers 2 ausgegangen. Ge­mäss

einer bei den Akten liegenden Bestätigung hat der Beschwerdeführer 2 in X. eine

vierjährige Hotelfachausbildung absolviert. Neben seiner Muttersprache

beherrscht er Eng­lisch und besitzt ausgewiesene Grundkenntnisse der deutschen

Sprache. Während seines Auf­enthalts in der Schweiz besuchte er zwei

Deutsch-Sprachkurse und vom Goethe-In­stitut in X. erhielt er nach Ablegung

einer Prüfung das "Zertifikat Deutsch". Im heimatlichen Strafregister

sind keine Strafen verzeichnet und auch in der Schweiz scheint sein Verhalten,

abgesehen von der umstrittenen Einreise im Oktober 2000, nicht zu Klagen Anlass

gegeben zu haben.

Seit dem Verwaltungsgerichtsentscheid vom 31.

Januar 2001 haben die Beschwerdeführer einen Partnerschaftsvertrag

abgeschlossen, welcher unter anderem gegenseitige Un­terhaltspflichten

vorsieht. Der Vertrag ist an die gesetzliche Regelung der Rechte und Pflich­ten

von Ehegatten angelehnt. Zusätzlich hat der Beschwerdeführer 1 den Beschwerdeführer

2.

als Begünstigten seines Guthabens aus der dritten Säule eingesetzt. Er hatte

schon zu einem früheren Zeitpunkt versucht, den Beschwerdeführer 2 bei der

Pensionskasse zu begünstigen, was diese bestätigte; jedoch liess deren

Reglement eine Begünstigung von Konkubinatspartnern offenbar nicht zu. Das

Testament des Beschwerdeführers 1 lautet ebenfalls zugunsten des

Beschwerdeführers 2 und jener besitzt sowohl eine Generalvollmacht auf alle bei

der Y-Bank liegenden Vermögenswerte des Beschwerdeführers 1 als auch eine

Kreditkarte auf dessen Rechnung.

Die Gesamtwürdigung der vorliegenden Umstände

ergibt, dass angesichts der annä­hernd dreijährigen Beziehungsdauer vor allem

in Verbindung mit der Übernahme umfassen­­der gegenseitiger

Unterhaltsverpflichtungen eine gefestigte Beziehung zwischen den Be­­schwerdeführern

vorliegt, welche in den Schutzbereich des Privatlebens nach Art. 8 EMRK bzw.

Art. 13 BV fällt.

Somit ist auf die Beschwerde einzutreten.

4.

Nach Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff in das

nach Abs. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist

und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die

nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche

Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von

strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rech­te

und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt also eine

umfassende Ab­­­­wägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der

Erteilung einer Aufenthalts­bewilligung und den öffentlichen Interessen an

deren Verweigerung.

Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an den

Beschwerdeführer 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich Art. 4

in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 ANAG, und verfügt somit über eine hinreichende

gesetzliche Grundlage. Art. 8 EMRK ver­bietet nicht, die Einwanderung und den

Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewis­se Bedingungen zu knüpfen; er

vermittelt kein absolutes Recht auf Einreise. Die im vor­­liegenden

Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes

vor Überfremdung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen

Arbeitsmarkt. Es sollen ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der

schwei­­zerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung aufrecht erhalten,

günstige Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und

arbeitenden Ausländer geschaffen sowie die Arbeitsmarktstruktur verbessert und

für eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung gesorgt werden (vgl.

BGE 126 II 425 E. 5). In zahlenmässiger Hinsicht fällt das Kriterium der

Überfremdung hier nicht ins Gewicht. Ein Familiennachzug des Beschwer­­­deführers

2.

ist auszuschliessen. Überhaupt überwiegen die priva­ten Interessen der Be­­schwerdeführer,

ihre Beziehung gemeinsam in der Schweiz leben zu können, gegenüber den

allgemeinen öffentlichen Interessen an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2.

Es liegen keine Anzeichen dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer 2 den

hiesigen Verhältnissen nicht anpassen würde, und aufgrund der finanziellen

Verhältnisse des Beschwer­de­führers 1 sowie seiner Verpflichtung, für seinen

Partner zu sorgen, besteht auch keine Gefahr, dass der Beschwerdeführer 2 der

öffentlichen Hand zur Last fallen würde.

Aufgrund dieser Abwägung verletzt der angefochtene Entscheid

den Anspruch auf Schutz des Privatlebens und ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.

Der Antrag der Beschwerdeführer, es sei

festzustellen, dass die Einreise des Beschwerdeführers 2 vom 22. Oktober 2000

rechtmässig erfolgt sei, ist somit gegenstandslos.

6.

...

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der

Beschluss des Regierungsrats vom 26. September 2001 wird aufgehoben und die

Direktion für Soziales und Sicherheit wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Nr.

2.

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

...