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Entscheid

VB.2001.00359

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00359

24. Mai 2002Deutsch14 min

(URT.2002.6786)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Schreiben vom 5. September 2001

lud die Stadt X drei Unternehmer zur Einreichung von Angeboten für die

Spritzasbest-Sanierung in fünf Geschossen des Stadthau­ses X ein. Mit Beschluss

vom 23. Oktober 2001 vergab der Stadtrat X die Arbeiten an die E AG, in

Zürich. Dieser Beschluss wurde der zweitplatzierten B AG, in Y, am

29. Oktober 2001 eröffnet.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die B AG

am 8. November 2001 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte

den "Widerruf" der Vergabe und Neuentscheid durch die

Beschwerdeinstanz, ev. die Rückweisung an den Stadtrat X. Nachdem die Stadt X

in der Beschwerdeantwort darauf hingewiesen hatte, dass sie die Arbeiten

bereits am 2. November 2001 vergeben habe, änderte die Beschwerdeführerin

mit Replik vom 8. Fe­bruar 2002 ihr Begehren dahingehend ab, es sei

festzustellen, dass die Vergabe der Bauarbeiten für die Asbestsanierung im

Stadthaus X an die E AG rechtswidrig sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde­gegnerin.

Die Stadt X liess die Abweisung der

Beschwerde und Zusprechung einer Parteientschädigung beantragen.

Die Ausführungen der Parteien in ihren

Rechtsschriften werden, soweit rechtserheblich, im Rahmen der nachfolgenden

Entscheidgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

a) Nach

§ 31 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV)

erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium

des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung

kommt – auf das wirtschaftlich günstigste An­gebot. Bei der Bewertung der

Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wo­bei neben dem Preis

insbesondere die fol­genden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität,

Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmäs­sigkeit,

technischer Wert, Ästhetik, Kre­a­tivität, Lehrlingsausbildung, Infrastruk­tur.

Die für eine Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien legt die vergebende Be­hörde im Hinblick auf die

Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwen­dige Transparenz des

Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten,

muss die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen,

und sie sind den In­teressenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu

geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Die Kriterien sind in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen oder es ist zumindest die relative

Bedeutung, die den einzelnen Kriterien zukommt, ersichtlich zu machen (BGE 125

II 86 E. 7c; vgl. VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13

E. 3b).

Die Beschwerdegegnerin ist diesen

Anforderungen nachgekommen und hat in den Submissionsunterlagen unter dem Titel

"Bewertung und Gewichtung der Zuschlagskriterien" Letztere wie folgt

aufgelistet: "Offertsumme" mit einer Maximalpunktzahl von 100,

"Qualität (Arbeitsausführung, Materialwahl)" mit einer

Maximalpunktzahl von 25; die total maximale Punktzahl betrug mithin 125.

b) Der Vergabebehörde steht beim Urteil

darüber, welches Angebot anhand der Zu­schlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999,

BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG])

nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über­schreitung oder ein

Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.

§ 50 Abs. 2 lit. c VRG).

3.

a) Was das Zuschlagskriterium der

"Offertsumme" (preislich günstigstes Angebot) betrifft, so hat die

Beschwerdeführerin mit einer Offertsumme von Fr. 159'272.75 gemäss

Protokoll Offertöffnung bzw. Fr. 177'511.05 gemäss korrigierter

Angebotssumme das tiefste Angebot eingereicht. Das Angebot der Mitbeteiligten E

AG liegt mit Fr. 194'171.75 rund 22% (gegenüber der Eingabesumme) bzw.

9,4% (gegenüber der korrigierten Angebots­summe) über dem Angebot der

Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin führt als Grund für den Zuschlag an

die Mitbeteiligte in ihrer Beschwerdeantwort und in der Duplik zusammengefasst

aus, bei der Prüfung der Offerten durch die Liegenschaften­verwaltung der Stadt

X sei bei der wichtigsten Position der Offerte, der Asbestentfernung (Pos. 300)

eine krasse Differenz festgestellt worden. Während die Mitbeteiligte pro m2

Fr. 90.- eingesetzt habe und damit auf einen Offertpreis für diese

Position von Fr. 103'500.- gekommen sei, habe die Beschwerdeführerin nur

einen m2-Preis von Fr. 32.- eingesetzt, womit sich eine Offertsumme für

diese Position von Fr. 36'800.- ergeben habe. Diese Preisdifferenz habe

damit rund Fr. 70'000.- bzw. 300% betragen. Unter dem Aspekt der Qualität

könne es sich die Beschwerdegegnerin nicht leisten, gerade in der Hauptarbeit

einen Unternehmer ein­zusetzen, der offensichtlich falsch kalkuliert habe, so

dass eine sorgfältige Arbeitsausführung nicht gewährleistet sei. Die

Asbestentfernung hänge wesentlich von der Qualität der Arbeit ab, d.h. wie

sauber abgekratzt und entsorgt werde. Aufgrund dieser krassen Diskrepanz habe

die Liegenschaftenverwaltung am 10. Oktober 2001 mit dem Vertreter der

Beschwerdeführerin telefoniert und dieser mitgeteilt, bezüglich der

Pos. 301 habe der Konkurrent Fr. 90.-/m2 eingesetzt, weshalb etwas

nicht stimmen könne. Herr F von der Beschwer­deführerin habe am gleichen Tag in

einem Rückruf erklärt, es sei ein Fehler passiert, er müsse in jener Position

Fr. 48.-/m2 einsetzen, was zu einer Preiserhöhung auf Fr. 55'200.-

für diese Position führe. Die Beschwerdeführerin habe damit das Angebot berichtigt

und eine Preiskorrektur so vorgenommen, dass sie immer noch im Gesamten unter

der Offerte der Konkurrentin zu liegen komme.

Da es sich bei dieser Korrektur nicht um eine Berichtigung eines sichtbaren

Rechnungs- oder Schreibfehlers, sondern um einen Kalkulationsirrtum gehandelt

habe, sei dieses Korrekturangebot am 10. Oktober 2001 verspätet

eingegangen. Weiter sei das Zuschlagskriterium der Qualität nicht erfüllt. Ein

Kalkulationsfehler in der wichtigsten Vergabeposition bei der Asbestentfernung

weise auf eine unseriöse Offertstellung hin. Der Rückschluss auf die Vertragsleistung

sei zulässig. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen

abgeändert, indem sie ihrem Angebot ein abgeändertes Leistungsverzeich­nis

beifügte. Darin sei insbesondere unter der Pos. 11.113.00 betreffend bauseitig

zu erbrin­gende Leistungen die Rede von der Zurverfügungstellung einer

Bauschuttmulde für asbestfreie Abfälle, währenddem auf S. 3, Pos. 307

"Abfallentsorgung" der Submissionsbedingungen ausdrücklich

festgehalten sei, dass keine Mulden zur Verfügung stünden. Damit sei der

Leistungsinhalt abgeändert worden. Die Nicht-Be­rück­sichtigung des Angebotes

der Beschwerdeführerin bzw. deren Ausschluss sei zu Recht erfolgt.

b) Diesen Ausführungen hält die

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift und in ihrer Replik entgegen,

allein aufgrund eines Preises könne grundsätzlich keine verlässliche Aussage

zur Qualität der offerierten Arbeit gemacht werden. Es treffe zu, dass die

Beschwerdeführerin aufgrund einer Nachkontrolle feststellte, dass ihr bei der

fraglichen Leis­tungsposition "Asbest-Entfernung" (Pos. 300 bzw.

301) ein interner Rechnungs- oder Kalkulationsfehler unterlaufen war. Die

Beschwerdeführerin habe versehentlich vergessen, auch die Kosten für den

Rückbau sämtlicher Schutzabdeckungen einzurechnen. Diesen Rech­nungs- oder

Kalkulationsfehler habe die Beschwerdeführerin telefonisch mitgeteilt, was

weder submissionsrechtlich unzulässig noch verwerflich sei. Die

Beschwerdegegnerin sei rechtlich in keiner Weise verpflichtet gewesen, das

berichtigte Angebot entgegenzuneh­men. Entgegen den Ausführungen der

Beschwerdegegnerin sei die Beschwerdeführerin nicht vom Submissionsverfahren ausgeschlossen

worden. Ein rechtsgültiger Verfahrens­aus­schluss würde die Einhaltung der

ordentlichen Verfügungsform erfordern. Eine derartige Mitteilung, wonach sie

vom Verfahren ausgeschlossen worden sei, habe die Beschwerde­führerin jedoch

nicht erhalten. In materieller Hinsicht würde ein Verfahrensausschluss das

Vorliegen eines Ausschlussgrundes nach § 26 SubmV voraussetzen. Ein

derartiger Grund liege hier nicht vor. Die blosse Abgabe eines falschen

Einheitspreises stelle von vorn­herein keine "falsche Auskunft" im

Sinn von § 26 Abs. 1 lit. b SubmV dar. Die Beschwerdeführerin

habe auch nicht unzulässigerweise den Angebotstext abgeändert, indem sie eigene

spezielle Bedingungen (drittletztes Blatt) in ihre Offerte integrierte.

Schliesslich habe die Beschwerdeführerin auch nicht gegen das Verbot von

Angebotsrunden verstossen. Der offerierte falsche Einheitspreis sei wegen eines

internen Rechnungs- oder Kalkulations­­fehlers der Beschwerdeführerin zustande

gekommen. Diesen Fehler habe die Beschwer­de­führerin jedoch weder zu einer

Nachforderung noch zu minderwertiger Leistung berechtigt. Vielmehr wäre die

Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen, den Auftrag zum offerier­ten Preis

fachgerecht auszuführen und sie wäre hierzu auch bereit gewesen. Die Anfrage

der Liegenschaftenverwaltung X sei submissionsrechtlich insofern unkorrekt gewe­sen,

als sich diese zuerst an die mitbeteiligte E AG gewandt und diese direkt mit

dem Konkurrenzpreis konfrontiert habe und anschliessend an die

Beschwerdeführerin gelangte und auf die grosse Differenz hinwies. Aus dem

Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihren Rechnungsfehler zu berichtigen

versuchte, könne die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Guns­ten ableiten.

Selbst unter Berücksichtigung der nachträglichen Preiserhöhung sei das Angebot

der Beschwerdeführerin preislich immer noch weit unter dem Konkurrenzange­bot

gelegen. Die Beschwerdegegnerin sei nicht verpflichtet gewesen, auf das

nachträglich erhöhte Angebot einzutreten. Die Qualität der offerierten Arbeit

sei in keiner Weise in Frage gestanden.

4.

Mängel einer Offerte können zum Ausschluss

der betreffenden Anbieterin vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch

nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (vgl. VGr, 16.

Juni 1999 = RB 1999 Nrn. 4, 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265 E.

6). § 26 Abs. 1 lit. d SubmV sieht den Ausschluss vor, wenn ein

An­bieter wesentliche Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch

Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des

Angebots oder Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit

wesentlichen Form­fehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften

sind Ausdruck des aus Art. 29 der Bundesverfassung abgeleiteten Verbots

des überspitzten Formalismus (vgl. Eid­genössische Rekurskommission über das

öffentliche Beschaffungswesen, 18. Dezember 1997, Baurecht 4/98

S. 126 Nr. 334; dazu Bemerkung Peter Gauch, Baurecht 4/98, S. 127).

a) Entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin muss einem Anbieter der Ausschluss vom Verfahren nicht mit

einer eigenständigen Verfügung eröffnet werden. Dies gilt nicht nur beim

Ausschluss infolge Nichterfüllen der Eignungskriterien (vgl. RB 2000

Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25), sondern auch beim Ausschluss

infolge Mängel der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden Behörde

frei, im Rahmen des Zuschlages über den Ausschluss zu befinden. In solchen

Fällen impliziert die Zuschlagsverfügung den Ausschluss (vgl. Eidgenössische

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, Entscheid vom 7.

November 1997 in: Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 3; Entscheid

vom 8. Februar 2000 in: Baurecht 4/2000, S. 124 Nr. S30). Dem

nicht berücksichtigten Anbieter entsteht dadurch kein Rechtsnachteil, kann er

doch mit der Anfechtung der Zuschlagsverfü­gung auch geltend machen, er sei zu

Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden.

b) Die Beschwerdeführerin hat der

ausgefüllten Offerte neben einer Referenzliste sowie einer Präsentation der

Firma eine Seite "Spezielle Bedingungen bei Arbeiten mit asbesthaltigen

Stoffen" beigefügt. Es handelt sich dabei vorwiegend um Massnahmen, wel­che

der Unternehmer bei Arbeiten mit asbesthaltigen Stoffen zu berücksichtigen hat,

so die Beachtung einschlägiger Verordnungen und Richtlinien sowie

SUVA-Merkblätter, die Unterweisung der an den Arbeiten beteiligten Personen

über die Gesundheitsrisiken und ent­sprechenden Personen- und

Umweltschutzmassnahmen, das Verbot der Freilegung und Bearbeitung von

asbesthaltigen Stoffen vor Sanierungsbeginn, die Anordnung, dass Unterdruckhaltegeräte

auch ausserhalb der Arbeitszeit eingeschaltet sein müssen, die Garantie der

Einhaltung bestimmter Raumluftqualität, die Information des verantwortlichen

Chauffeurs bei Transport der asbesthaltigen Abfälle usw. Daneben enthält dieses

Beiblatt auch den Hinweis, dass bauseits eine "Bauschuttmulde für

asbestfreie Abfälle" zur Verfügung zu stellen ist. Letzteres steht in

Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, S. 3, Pos. 307

"Abfallentsorgung", wonach keine Mulden zur Verfügung stehen. Dieser

Widerspruch ist aber völlig untergeordneter Natur und hätte auf einfachste

Weise bereinigt werden können. Er rechtfertigt auf keinen Fall den Ausschluss

der Beschwerdeführerin vom Verfahren, weil diese den Angebotstext

unzulässigerweise abgeändert habe.

c) Auch der Kalkulationsirrtum, welcher der

Beschwerdeführerin unterlaufen sei, bzw. die krasse Differenz in der Position

"Asbestentfernung" rechtfertigt keinen Ausschluss der

Beschwerdeführerin vom Verfahren. Vorab ist festzuhalten, dass der Vergleich

einzelner Positionen zwischen den einzelnen Anbietern oft wenig aussagekräftig

ist. Dies zeigt sich sehr schön im vorliegenden Fall, wo die Beschwerdeführerin

wohl hinsichtlich der Position 300 "Asbestentfernung" einen

Offertpreis eingesetzt hatte, welcher nur rund 1/3 jenem der Mitbeteiligten

entsprach, anderseits aber in der Position 101 "Baustelleninstallation"

mit Fr. 50'000.- einen Preis einsetzte, welcher mehr als viermal so hoch

war wie jener des Mitbewerbers (Fr. 12'000.-). Gesamthaft gesehen lag das

Angebot der Beschwerdeführerin rund 22% (Eingabesumme) bzw. 9,4% (korrigierte

Angebotssumme) unter dem Angebot der Mitbeteiligten, was bei der vorliegenden

Arbeitsgattung nicht als aussergewöhn­lich bezeichnet werden kann. Zudem

spricht die Submissionsverordnung kein grundsätzliches Verbot von

Unterangeboten aus (RB 1999 Nr. 55 = BEZ 1999 Nr. 13; auch zum

Folgenden). Nach § 30 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot

erhält, das un­gewöhnlich niedriger ist als andere eingereichte Angebote, beim

Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die

Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann;

unzulässig ist auf jeden Fall ein Ausschluss, ohne dass der Anbieter

Gelegenheit erhalten hat, die Seriosität seines Angebots darzutun. Vorbehalten

ist der Ausschluss von Angeboten, die gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts

verstossen, namentlich beim Versuch eines marktmächtigen Anbieters (oder eines

Zusammenschlusses von Bietern; vgl. § 26 Abs. 1 lit. e SubmV),

die Mitbewerber durch gezieltes Unterbieten ihrer Preise vom Markt zu

verdrängen. Für Letzteres bestehen hier keinerlei Anhaltspunkte. Vorliegend

hätte es mithin genügt, wenn die Beschwerdegegnerin sich bei der

Beschwerdeführerin vergewissert hätte, dass diese die Teilnahmebedingungen

einhält und die Auftragsbedingungen erfüllt. Es bestand kein Grund, aus der

Preisdifferenz zu schliessen, die Beschwerdeführerin werde die Arbeiten,

insbesondere die Asbestentfernung selber, qualitativ nicht einwandfrei

ausführen. Hierzu bestand umso weniger Anlass, als die Beschwerdeführerin auf

Schadstoffsanierungen, insbesondere Asbest, spezialisiert ist und gemäss

Referenzliste schon bei verschiedenen grösseren Vorhaben Asbestsanierungen

vorgenommen hat.

d) Wer im Submissionsverfahren eine Offerte

einreicht, bleibt während einer bestimmten Zeit an dieses Angebot gebunden.

Eine Änderung dieses Angebots ist während dessen Geltungsdauer nur zulässig,

soweit es um die Berichtigung offensichtlicher Fehler wie Rechnungs- oder

Schreibfehler im Sinn von § 27 Abs. 2 SubmV geht. Der

"Kalkulationsirrtum" der Beschwerdeführerin war kein solcher Fehler:

Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 8. November 2001

ausführt, hat sie am 9. Oktober 2001 ihr Angebot auf Fr. 177'511.05

korrigiert. Diese Änderung der Offertsumme gab nur dann Sinn und kann nicht

anders verstanden werden, als dass die Beschwerdeführerin ihr ursprüng­liches

Angebot nicht mehr aufrecht erhalten wollte. Eine Rücknahme des ursprünglichen

Angebots vor Ablauf der Geltungsdauer ist jedoch nicht möglich. Das nachträgliche

neue Angebot ist dagegen verspätet und damit unzulässig. Die Beschwerde ist

daher abzuweisen.

5.

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind

die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

i.V. mit § 70 VRG). Ein Anspruch auf Parteientschädigung steht ihr von

vornherein nicht zu.

b) Die

Vergabebehörde darf den Vertrag mit dem von ihr ausgewählten Anbieter erst dann

abschliessen, wenn sie nicht mehr damit rechnen muss, dass gegen ihren Entscheid

eine Beschwerde eingeht oder einer ein­gegangenen Beschwerde die aufschiebende

Wirkung erteilt wird (Art. 14 Abs. 1 IVöB). Im Sinn einer einfach zu

handhabenden Regel ist es ihr erlaubt, den Vertrag zu schliessen, sobald ihr

vom Verwaltungsgericht eine Frist für die Be­schwerdeantwort angesetzt wird,

ohne dass gleichzeitig eine – allenfalls vorläufige – Anordnung

betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung getroffen wird (RB 1999

Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 1). Diese Regel hat die

Beschwerdegegnerin vorliegend missachtet, indem sie den Vertrag über die

Asbestentfernung bereits am 2. No­vember 2001 und damit weit vor der

Fristansetzung für eine Beschwer­deantwort abschloss. Der allgemeine Hinweis

auf ”gesundheitliche Erwägungen” vermag keine aus­serordentliche Dringlichkeit

zu begründen, die zu einer Durch­­brechung der allgemeinen Regel führen wür­de.

Hat sich somit die Beschwerdegegnerin über verfahrensrechtliche Re­geln

hinweggesetzt, so rechtfertigt es sich ungeachtet ihres Obsiegens nicht, ihr

eine Parteientschädigung zuzuspre­chen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N.34).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...