VB.2001.00360

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00360

19. Juni 2002Deutsch21 min

(URT.2002.6788)

Anwendbares Recht (E. 1). Legitimation (E. 2). Akteneinsicht: Beschränkte Einsicht in verwaltungsinterne Unterlagen. Herausgabe von Berichten eines beigezogenen Experten zur Klärung von dessen behaupteter Voreingenommenheit? Frage offen gelassen (E. 3). Unzulässige Absprache mit Anbietenden? Frage offen gelassen (E. 4). Ermessen der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Angebote (E. 5a). Bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Qualität" darf die Vergabebehörde grundsätzlich auf Angaben abstellen, die von den Anbietenden für die Präqualifikation eingereicht wurden (E. 5b und c). Nachträgliche Begründung des Vergabeentscheids: Ergänzung einer ungenügenden Begründung grundsätzlich nur mit der Beschwerdeantwort zulässig und nicht erst im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (E. 5d). Unzureichende Begründung des Vergabeentscheids (E. 5e). Preis und Wirtschaftlichkeit bei Dienstleistungsaufträgen: Stundentarife; Zeitaufwand für die Anfahrt (Berücksichtigung der Distanz zum Einsatzort; E. 5f); Mehraufwand durch den Einsatz weniger qualifizierter Sachbearbeiter (E. 5g). Bindung an die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien; Vertrauensschutz (E. 5g). Aufgrund der Neuberechnung erzielt die Beschwerdeführerin das beste Resultat (E. 5h). Gutheissung der Beschwerde (E. 5i). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 6).

Sachverhalt

I. Mit einer Ausschreibung vom 12. April 2001 eröffnete die

Gemeinde X eine Submission im selektiven Verfahren für die Vergabe von

Ingenieurarbeiten im Bereich der Entwässerung (Gemeindeingenieur für

Liegenschaftenentwässerung). Um die Teilnahme bewarben sich 13 Ingenieurbüros,

von denen die Gemeinde fünf zu einem Angebot einlud, darunter die bisherige

Inhaberin des Auftrags, die Firma G, sowie die beiden Büros D und A. Mit Beschluss

vom 25. Oktober 2001 vergab der Gemeinderat X den Auftrag an die Firma D, was

er den nicht berücksichtigten Anbietern in einem Brief vom 29. Oktober 2001

mitteilte.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A am 8.

November 2001 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte

zusammengefasst, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Auftrag

sei ihr zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

Gemeinde. Ferner ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu gewähren.

Der Gemeinderat stellte in seiner Beschwerdeantwort vom 13.

Dezember 2001 den Antrag, es seien die Beschwerde und das Gesuch um

aufschiebende Wirkung abzuweisen. Die mitbeteiligte Firma D reichte innert

Frist keine Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2001 wurde der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung erteilt. Sodann wurde der Beschwerdeführerin am

30.

Januar 2002 die Einsicht in die Beschwerdeakten mit einer Einschränkung

bewilligt.

Mit Replik vom 19. Februar 2002 und Duplik vom 5. April 2002

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in

den nachstehenden Ausführungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994

(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine

realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher

er ein neues Angebot einreichen kann. Andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige

Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gemäss der Begründung des

angefochtenen Entscheids nur das drittbeste Resultat erzielt. Mit den in der

Beschwerde erhobenen Rügen stellt sie jedoch unter anderem diese Bewertung in

Frage, wozu sie ohne weiteres legitimiert ist.

3.

a) Für die Ausarbeitung der Submissionsunterlagen und die

Begleitung der Vergabe zog die Beschwerdegegnerin das Büro K bei. Die Beschwerdeführerin

verlangt die Herausgabe der von diesem Büro erarbeiteten Unterlagen sowie die

Einvernahme von dessen Sachbearbeiter M als Zeuge. Die Gemeinde wendet

dagegen ein, dass sie im Verlauf des Submissionsverfahrens habe feststellen

müssen, dass dieser Sachbearbeiter die Beschwerdeführerin

unverhältnismässig stark bevorzuge. Den Grund dafür sieht sie darin, dass M

Studienkollege eines Mitglieds der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin

gewesen sei. Der Gemeinderat habe daher die Bewertung der Zuschlagskriterien

im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens selber vorgenommen. – Die Beschwerdeführerin

führt in der Replik zu diesen Vorwürfen aus, dass keines ihrer Geschäftsleitungsmitglieder

Studienkollege von M gewesen sei; hingegen sei ihr Projektleiter

Siedlungsentwässerung mit M bekannt. Derartige Kontakte seien in der relativ

kleinen und übersichtlichen Branche üblich. Nachdem die Beschwerdegegnerin

dies nicht bestritten habe, sei davon auszugehen, dass der beigezogene

Ingenieur das Unternehmen der Beschwerdeführerin tatsächlich als gleichwertig

beurteilt habe, was der Beschwerdegegnerin aber offenbar ungelegen gekommen

sei. – Dazu bemerkt die Beschwerdegegnerin in der Duplik, dass der

beigezogene beratende Ingenieur die Beschwerdeführerin nicht als

gleichwertig beurteilt, sondern wiederholt krass bevorzugt habe, so dass seine

Empfehlungen nicht mehr als objektiv hätten qualifiziert werden können.

b) Die Vergabeinstanz kann zur Durchführung einer Submission

externe Fachleute beiziehen, die direkt am Verfahren mitwirken. Ob der Beizug

derartiger Experten erforderlich ist und in welcher Form er erfolgt, steht in

weitem Umfang in ihrem Ermessen. Sie ist auch nicht an die Beurteilung der

Experten gebunden, sondern trifft ihren Entscheid in eigener Verantwortung

(RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 5; zur besonderen

Rechtslage bei der Einsetzung einer unabhängigen Jury gemäss § 11 Abs. 1

lit. k der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV] vgl. RB 2000

Nr. 60; VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3a/cc). Sieht die Behörde

begründete Anhaltspunkte, an der Unvoreingenommenheit eines beigezogenen

Experten zu zweifeln, muss sie auf dessen Mitwirkung verzichten, da in diesem

Fall ein Ausstandsgrund gegen ihn vorliegt (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 =

ZBl 101/2000, S. 265 E. 5).

Die vorliegend strittige Vergabe wies keine Komplexität von

der Art auf, dass der Beizug eines Experten zwingend erforderlich gewesen wäre.

Die Beschwerdegegnerin war daher auch befugt, auf die Mitwirkung des

beigezogenen Experten nachträglich wieder zu verzichten bzw. dessen Unterlagen

in eigener Kompetenz zu werten. Wenn sie zur Auffassung gelangte, dass der

beigezogene Fachmann versucht habe, die Beschwerdeführerin zu bevorteilen,

war sie zu diesem Vorgehen sogar verpflichtet.

Die Frage stellt sich jedoch, ob nicht gleichwohl Anlass

bestünde, die auf diesen Fachmann zurückgehenden Unterlagen offen zu legen.

Zwar sind die Ergebnisse seiner Beratung verwaltungsinterne Unterlagen und

müssen grundsätzlich nur herausgegeben werden, soweit sie zur Begründung des

Vergabeentscheids erforderlich sind (VGr, 12. September 2001, VB.2001.00095,

E. 4b). Entsprechendes gilt für die Einvernahme des Beraters als Zeuge. Wird

jedoch die Mitwirkung eines externen Experten im Lauf des Verfahrens ohne

äussere Notwendigkeit plötzlich abgebrochen, so erscheint es nahe liegend, dass

dieser Sachverhalt einer näheren Prüfung unterzogen wird, um den Verdacht auf

eine willkürliche Missachtung sachlich begründeter Ergebnisse auszuschliessen.

Der von der Beschwerdegegnerin genannte Grund für die vermutete

Voreingenommenheit des beigezogenen Fachmannes, nämlich seine Bekanntschaft zu

einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, erscheint keineswegs als

zwingend, da Bekanntschaften dieser Art, wie die Beschwerdeführerin zu

Recht anführt, unter Fachleuten derselben Branche kaum zu vermeiden sind. Anhaltspunkte

für die von der Beschwerdegegnerin behauptete einseitige Bevorzugung

könnten sich am ehesten aus den vom Berater erstellten Unterlagen bzw. aus

seiner Einvernahme als Zeuge ergeben. Es ist denn auch nicht ersichtlich,

welcher Nachteil der Beschwerdegegnerin aus dem Beizug der betreffenden

Akten erwachsen könnte. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da sie aufgrund

der nachfolgenden Erwägungen für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend

ist.

4.

Die Beschwerdeführerin erblickt einen Anhaltspunkt für

willkürliches Vorgehen der Beschwerdegegnerin darin, dass die drei

preislich günstigsten Anbieterinnen am 14. August 2001 zu einer

"abschliessenden Besprechung" eingeladen worden seien. In der Folge

sei der Zuschlag aber dennoch an die Mitbeteiligte ergangen, welche das zweitteuerste

Angebot gemacht habe. Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Vorgehen damit,

dass zur Besprechung vom 14. August 2001 nur diejenigen Büros eingeladen worden

seien, welche man nicht ausreichend gekannt habe. Das steht freilich in einem

gewissen Widerspruch zu ihrer Angabe, dass man an jenem Treffen die konkrete

Abwicklung des Projekts besprochen habe (Duplik, Ziff. 3), denn diese

Abwicklung hat mit der Bekanntheit der Anbieter nichts zu tun und muss am

ehesten mit denjenigen Bewerbern erörtert werden, welche für den Auftrag in

Aussicht genommen werden. Auch diese Frage kann jedoch aus denselben Gründen

offen bleiben.

5.

a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag

– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten

Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung gelangt – auf das

wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die

folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine,

Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit,

technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden

von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags

festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Um die notwendige

Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, sind die Zuschlagskriterien

den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV), und aus der

Bekanntgabe muss ersichtlich sein, welches Gewicht den einzelnen Kriterien

zukommt. Um die relative Bedeutung der einzelnen Kriterien ersichtlich zu

machen, müssen diese zumindest in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt

gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13

E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372).

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien

steht der Vergabestelle wiederum ein Ermessensspielraum zur Verfügung. In

diesen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht

ein; zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch

des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a).

b) Die Beschwerdegegnerin legte die Zuschlagskriterien im

"Leitfaden Angebot", der als Grundlage für die Ausarbeitung der

Offerten in der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens diente, wie folgt fest:

"1. Preis

(60 %)

2.

Qualität

(40 %)

– vorhandene personelle Ressourcen (inkl. Lehrlinge), Leistungsfähigkeit,

Verfügbarkeit

– Qualifikation Projektleiter und Schlüsselpersonen

– Referenzen / Erfahrung im Bereich Siedlungsentwässerung

– Technische Hilfsmittel, Innovation"

Dementsprechend nahm sie für die Bewertung der Angebote je

eine separate Qualifikation der Kriterien Preis und Qualität vor, die sie

anschliessend zu 60 % bzw. 40 % in die Gesamtwertung einfliessen liess.

c) Die Beschwerdeführerin hält es für unzulässig, dass

bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien die Resultate der Eignungsprüfung

aus der ersten Stufe des selektiven Verfahrens erneut verwendet worden seien.

Bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums Qualität stellte

die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen auf Unterlagen ab, welche die

Anbietenden im Rahmen der Präqualifikation (erste Stufe des selektiven

Verfahrens) eingereicht hatten. Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden:

Es waren dies die einzigen Unterlagen, welche eine Beurteilung der für die

Qualität massgeblichen Unterkriterien wie personelle Ressourcen, Qualifikationen

der massgeblichen Personen, Referenzen, Erfahrung etc. ermöglichten, und den Anbietenden

war aufgrund der Angebotsunterlagen bekannt, dass auf diese Unterlagen abgestellt

wurde. Dementsprechend erhielten sie in der zweiten Stufe des Verfahrens auch

Gelegenheit, auf allfällige Änderungen gegenüber den zur Präqualifikation

gemachten Angaben hinzuweisen.

Ob die Beschwerdegegnerin diese Unterlagen im Hinblick auf

den Zuschlag neu bewertet hat oder die Bewertung aus der ersten Verfahrensstufe

unverändert übernahm, geht aus den Akten nicht hervor. Diese Frage ist jedoch

für das Ergebnis des Verfahrens nicht von Bedeutung. Zu prüfen ist vielmehr, ob

die Beurteilung der Beschwerdegegnerin sich als inhaltlich zutreffend

erweist.

d) Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde beim

Kriterium Qualität in fast allen Unterkriterien (mit der einzigen

Ausnahme des Kriteriums Technische Hilfsmittel) schlechter beurteilt als

dasjenige der Mitbeteiligten. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist

diese Beurteilung nicht haltbar. Als ausgewiesene Ingenieurunternehmung im Bereich

der Siedlungswasserbewirtschaftung und des Gemeindeingenieurwesens mit über 45

Mitarbeitenden, von denen 55 % über einen Hochschulabschluss verfügten, habe

sie sich seit bald 40 Jahren auf dem Markt behauptet. Unverständlich sei

insbesondere, dass sie sogar schlechter bewertet worden sei als die bisherige

Inhaberin des Auftrags, bei welcher es sich um ein lokales Büro mit ca. 5

Mitarbeitern handle.

Zur Begründung ihrer Auffassung verwies die Beschwerdegegnerin

in der Beschwerdeantwort lediglich auf eine tabellarische Zusammenstellung,

welche zu jedem Unterkriterium der Qualität die vergebenen Punkte sowie eine

stichwortartige Erläuterung enthält. Eine ausführlichere Begründung der

Bewertungen gab sie erst mit der Duplik, auf die jedoch nicht abgestellt werden

kann. Zwar gestattet die Rechtsprechung den Vergabeinstanzen, die Begründung

des Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort zu ergänzen und

damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem

ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, zu

beheben (vgl. RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Sie dürfen jedoch einen

zweiten Schriftenwechsel, der angeordnet wird, um der beschwerdeführenden

Partei eine Stellungnahme zu den neu vorgebrachten Begründungselementen zu

ermöglichen, nicht zu einer nochmaligen Ergänzung der Begründung verwenden.

Wie auch ein Beschwerdeführer seine Begründung nach Ablauf der Beschwerdefrist

grundsätzlich nicht mehr erweitern kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 15, § 54

N. 8), sind der Vergabestelle neue Vorbringen nach der Beschwerdeantwort im

Prinzip ebenfalls nur noch gestattet, soweit diese durch Ausführungen der

Replik veranlasst sind oder sich auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen

beziehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 8). Diese Voraussetzungen sind

vorliegend nicht erfüllt.

e) Die knappen in der Tabelle enthaltenen Hinweise vermögen

den Anforderungen an die Begründung eines Vergabeentscheids nur teilweise zu

genügen. So wird nicht deutlich, worauf die geringere Einstufung der Beschwerdeführerin

beim Teilkriterium 1a (vorhandene personelle Ressourcen) zurückzuführen ist.

Zum Teilkriterium 1b (Leistungsfähigkeit) bringt der dort enthaltene Hinweis

"viele Leute mit wenig Erfahrung" ebenfalls wenig Klarheit. Erst in

der Duplik erläutert die Beschwerdegegnerin ihre Bewertung dahin gehend,

dass die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin vor allem über Erfahrung aus

dem Bereich der Planung verfügten, nicht aber im Gemeindeingenieurwesen, wo die

an Ort und Stelle vorzunehmenden Arbeiten, nämlich Beratung, Überwachung von

Unterhaltsmassnahmen, Baukontrollen etc., im Vordergrund stünden.

Beim Teilkriterium 1c (Verfügbarkeit) beanstandet die Beschwerdegegnerin

die Regelung der Stellvertretung vom Büro Z her. Die Beschwerdeführerin

wendet dazu in der Replik ein, dass eine Stellvertretung aus dem Büro in Z

nicht oder nur selten erforderlich sei. Nachdem sie aber als vorgesehenen

Stellvertreter des primären Ansprechpartners einen Mitarbeiter aus ihrer

Filiale Z bezeichnet hat und eine Stellvertretung bei der in Aussicht

genommenen Tätigkeit zweifellos erforderlich ist, lag die von der Beschwerdegegnerin

vorgenommene Bewertung im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens.

Bei der Qualifikation des Projektleiters (Teilkriterium 2a)

wird dem vorgesehenen Fachmann zur Last gelegt, dass er vor allem über

Erfahrung im theoretisch-planerischen Bereich (GEP, ARA, Spezialbauwerke),

jedoch über wenig Erfahrung im praktischen Bereich auf der Stufe Gemeinde

verfüge. Ob dies eine Minderbewertung um zwei Punkte rechtfertigt, mag

diskutabel sein, liegt jedoch ebenfalls noch im Rahmen des der Gemeinde

zustehenden Ermessens.

Die Qualifikation der Schlüsselperson (Teilkriterium 2b) mit

nur 2 von 5 Punkten rechtfertigt die Beschwerdegegnerin damit, dass es sich

dabei um einen jungen Zeichner/ Konstrukteur ohne jede Erfahrung auf der Stufe

Gemeinde handle. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass Tätigkeiten wie

Abnahme, Kontrolle und Einmessen kein erhöhtes Fachwissen voraussetzten und

auch durch einen motivierten jungen Tiefbautechniker vorgenommen werden

könnten. Wenn die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten attestiere, dass

diese ein erfahrenes, gut zusammengestelltes Team aus Zeichnern, Technikern und

jungen Ingenieuren vorsehe, so könne ein entsprechendes Team selbstverständlich

auch durch sie (die Beschwerdeführerin) angeboten werden. – Die

Mitbeteiligte hat aufgrund der Angaben in der Präqualifikation und im Angebotsformular

als Hauptsachbearbeiter drei Fachleute mit entsprechender praktischer

Erfahrung, in einem Fall mit abgeschlossener Ausbildung als Dipl. Bauingenieur

HTL, vorgesehen, was sich auch in den Honorarkosten niederschlägt (alle drei

fallen in die Honorarkategorie C). Demgegenüber nennt die Beschwerdeführerin

in ihrem Angebot als Hauptsachbearbeiter für alle Arbeitsgattungen ihren Mitarbeiter

R, dessen Fachgebiet mit "Leitungsinformationssystem, CAD" angegeben

wird (Honorarkategorie E). Ihr Hinweis, dass auch sie in der Lage sei, ein mit

dem Angebot der Mitbeteiligten vergleichbares Team zusammenzustellen, ist

nicht massgeblich, da sie in ihrem konkreten Angebot tatsächlich eine für die

Bedürfnisse der Beschwerdegegnerin weniger qualifizierte Wahl getroffen

hat (die dafür mit entsprechenden Kostenvorteilen verbunden ist; vgl. hinten,

E. e). Dass die Beschwerdegegnerin diese Personalauswahl mit Blick auf

ihre praktischen Bedürfnisse schlechter bewertete als jene der Mitbeteiligten,

ist nicht zu beanstanden.

Beim Teilkriterium 3 (Referenzen/Erfahrung im Bereich

Siedlungsentwässerung) gestand die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin

lediglich 2 von 5 Punkten zu, wogegen die Mitbeteiligte die volle Punktzahl von

5.

erhielt. Die Beschwerdeführerin, die geltend macht, eines der führenden

Schweizer Ingenieurbüros der Siedlungswasserwirtschaft zu sein, hält dies für

willkürlich. Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Qualifikationen der Beschwerdeführerin

nicht, weist jedoch darauf hin, dass diese vor allem im planerisch-theoretischen,

nicht im praktisch vollziehenden Bereich auf Stufe Gemeinde lägen; auf diesem

Gebiet habe die Beschwerdeführerin erst seit wenigen Jahren punktuell

Erfahrungen gesammelt. Ob diese Unterscheidung die grosse Bewertungsdifferenz

zu begründen vermag, ist nicht ohne weiteres deutlich, kann jedoch offen

bleiben.

Insgesamt erweisen sich damit die von der Beschwerdegegnerin

vorgenommenen Benotungen der Qualität in Anbetracht ihres Ermessensspielraums

zum grösseren Teil als vertretbar. Einzelne Bewertungen können allerdings nicht

abschliessend überprüft werden, weil auf die von der Beschwerdegegnerin

erst mit der Duplik vorgebrachten Angaben nicht abgestellt werden kann. Die

Begründung des Vergabeentscheids erweist sich insofern als unzureichend.

f) Die Beurteilung des Preises ist bei Dienstleistungsaufträgen,

deren Umfang im Voraus nicht genau umschrieben werden kann, regelmässig mit

Schwierigkeiten verbunden. Die in einem Angebot genannten Stundenhonorare sind

nur beschränkt aussagekräftig, da der Zeitaufwand, der für die Bearbeitung

benötigt wird und der sich vor Beginn der Arbeit nicht genau beziffern lässt,

ebenfalls in die Gesamtrechnung einfliesst (vgl. VGr, ZBl 2000, S. 589 E. 4b =

BEZ 1999 Nr. 35). Im Grundsatz war es daher durchaus folgerichtig, wenn die Beschwerdegegnerin

vorliegend nicht allein auf die offerierten Stundentarife abstellte, sondern

auch weitere Kostenfaktoren in die Bewertung einbeziehen wollte.

Unter diesem Titel nahm sie zunächst eine Aufrechnung des

Zeitaufwandes für die voraussichtlichen Fahrten der Anbietenden zum Einsatzort

in der Gemeinde vor. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Zwar dürfen

ortsfremde Anbietende gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6.

Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) bei einer öffentlichen Beschaffung

nicht benachteiligt werden, und Vergabekriterien, die auf die Länge der

Anfahrtswege der Anbieter abstellen, sind daher unter dem Aspekt der Gleichbehandlung

problematisch (vgl. RB 1998 Nr. 70 = BEZ 1999 Nr. 12 = URP 1999

S. 165 = ZBl 101/2000, S. 262 E. 5a; BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999

S. 814 E. 4; Matthias Hauser, Umweltaspekte von Baustellen im Vergaberecht, URP

2002, S. 339, 358 ff.). Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um ein von

der Beschwerdegegnerin aufgestelltes zusätzliches Kriterium, sondern um

eine Folge der Tarifierung, die auf einer separaten Vergütung des Zeitaufwandes

für die Anreise beruht. Die Länge der Anfahrtswege wirkt sich daher unmittelbar

auf die Wirtschaftlichkeit des Angebots aus, was im Rahmen eines Vergabeverfahrens

ohne weiteres berücksichtigt werden darf; die Beachtung dieser wirtschaftlichen

Auswirkungen wurde denn auch in der erwähnten Rechtsprechung nicht abgelehnt

(vgl. BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999 S. 814 E. 4b). Die Anbieter hätten im Übrigen

die Möglichkeit gehabt, den Aufwand für die Fahrten zum Einsatzort zu einem

günstigeren Stundenansatz oder z.B. als Pauschale zu offerieren, um die

Wirtschaftlichkeit ihres Angebots zu verbessern. Ebenso hätte es der

Beschwerdegegnerin frei gestanden, in den Ausschreibungsunterlagen einen

Vergütungsmodus vorzusehen, der den Einfluss der Anfahrtswege auf die

Kostenberechnung einschränkt oder beseitigt hätte.

Problematisch ist allenfalls, dass der Einfluss der

Reisezeiten auf die Beurteilung der Angebote in den von der Beschwerdegegnerin

abgegebenen Unterlagen nicht erwähnt wurde. Nachdem aber die Berechnungsweise

als solche den Anbietenden offenbar bekannt war – sie wurde jedenfalls von

keiner Seite bestritten –, mussten diese auch damit rechnen, dass die

Einsatzdistanzen, deren Einfluss auf die Gesamtkosten hier offensichtlich ist,

bei der Beurteilung berücksichtigt würden. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin

erweist sich daher in diesem Punkt als zulässig. Wieweit die von der Beschwerdeführerin

gegen die Berechnung der Anfahrtswege erhobenen Einwendungen zutreffen, kann

dabei offen bleiben.

g) Des Weiteren hat die Beschwerdegegnerin auch die

Erfahrung und die Qualifikationen der Sachbearbeiter, die für die Ausführung

des Auftrags eingesetzt werden sollen, bei der Beurteilung des Preises in

Rechnung gestellt. In der Tat spricht manches dafür, dass auch diese Qualitäten

der ausführenden Personen in die Bewertung des voraussichtlichen

Gesamtaufwandes eines Angebots einfliessen, und die Berechnungsmethode, welche

die Beschwerdegegnerin dabei angewandt hat, erscheint nicht von vornherein

als ungeeignet. Diese indirekt kostenrelevanten Faktoren wären zwar nach der

Systematik von § 31 Abs. 1 SubmV eher unter dem Kriterium der (gesamthaft zu

würdigenden) Wirtschaftlichkeit als unter jenem des Preises einzuordnen (vgl.

VGr, 19. April 2002, VB.2001.00402, E. 5e), doch steht diese Frage hier nicht

im Vordergrund. Fragwürdig ist jedoch, dass die Beschwerdegegnerin auf

diese Weise vorging, obschon sie in den Zuschlagskriterien, die sie mit den Ausschreibungsunterlagen

bekannt gegeben hatte, klar zwischen den Kriterien Preis und Qualität

unterschieden und beim Kriterium Qualität als Unterkriterien insbesondere die

personellen Ressourcen der Anbieter, die Qualifikation von Projektleiter und

Schlüsselpersonen sowie die Referenzen und Erfahrungen im Bereich der

Siedlungsentwässerung genannt hatte. Die Gesamtheit dieser für die Qualität

massgebenden Elemente gewichtete sie mit lediglich 40 % und stellte sie dem

nicht näher umschriebenen Preis gegenüber, der für sich allein ein Gewicht von

60.

% erhielt. Aufgrund dieser Bekanntgabe mussten die Anbietenden davon

ausgehen, dass die Beschwerdegegnerin dem Preis ein grosses Gewicht

beimass, wogegen die Qualifikation und Erfahrung der mitwirkenden Personen in

ihrer Bedeutung zurücktraten. Dass die Qualitäten der vorgesehenen Bearbeiter

auch beim Preis nochmals berücksichtigt würden, war aufgrund der Kriterien

nicht zu erwarten.

Gewichtungen dieser Art sind für die Anbietenden, die ihre

Offerten darauf ausrichten, von grosser Bedeutung. Die Teilnehmer des Verfahrens

dürfen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999)

darauf zählen, dass die bekannt gegebenen Vergabekriterien grundsätzlich

Bestand haben (vgl. VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a–b;

13.

Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3a/cc). Ob eine nachträgliche Änderung

der Kriterien in Ausnahmefällen zulässig ist, braucht vorliegend nicht

entschieden zu werden (vgl. dazu VGr, 10. Mai 2001, VB.2000.00261, E. 4); die

Beschwerdegegnerin hat eine solche Änderung weder bekannt gegeben noch

begründet. Unter diesen Umständen war es nicht zulässig, Erfahrung und

Qualifikation der Sachbearbeiter beim Kriterium Preis nochmals in Rechnung zu

stellen. Dass Personen mit geringerer Erfahrung in den spezifischen Belangen

des Gemeindeingenieurwesens zumindest in der Anfangsphase mehr Zeit für die

Bearbeitung benötigen, ist zwar durchaus denkbar. Dieser Umstand wird jedoch

beim Kriterium Qualität mit berücksichtigt, und die Beschwerdegegnerin hat

mit der Gewichtung der Kriterien festgelegt, welche Bedeutung sie ihm zumisst.

Die zweimalige Berücksichtigung der qualitativen Gesichtspunkte (beim

Kriterium Qualität wie auch beim Kriterium Preis) würde auf eine nachträgliche

Anpassung der Kriterien bzw. deren Gewichtung hinauslaufen, was nicht zulässig

ist.

h) Beim Vergleich der Kosten hat die Beschwerdegegnerin

den voraussichtlichen Arbeitsaufwand ("Bürozeit") der Beschwerdeführerin

unter Hinweis auf die geringere Erfahrung der eingesetzten Sachbearbeiter um

100.

Std. (ca. 21%), denjenigen eines weiteren Mitbewerbers um 25 Std. (ca. 5 %)

erhöht. Verzichtet man auf diese unzulässigen Aufrechnungen, belaufen sich die

angenommenen jährlichen Totalkosten der Beschwerdeführerin noch auf Fr.

58'295.--, während jene der Mitbeteiligten bei Fr. 78'650.-- verbleiben. Nach

der Berechnungsmethode der Beschwerdegegnerin, die für jedes Prozent

Mehrkosten einen Abzug von 5 Punkten vornahm, ergibt dies für den um 35 %

höheren Gesamtpreis der Mitbeteiligten eine Wertung von 325 Punkten, die

aufgrund der Gewichtung von 60 % mit 195 Punkten ins Gesamttotal eingeht. Damit

erreicht die Mitbeteiligte insgesamt 391 Punkte und rangiert deutlich

hinter der Beschwerdeführerin, deren Gesamtzahl von 432 Punkten

unverändert bleibt. Entsprechendes gilt für die anderen Mitbewerber, deren

Wertungen im Vergleich zum günstigeren Preis der Beschwerdeführerin

ebenfalls zurückgestuft werden müssen. So liegen die Gesamtkosten der Firma G,

die nach der Rangierung der Beschwerdegegnerin im Gesamtergebnis noch vor

der Beschwerdeführerin lag, nunmehr um 15 % über jenen der Beschwerdeführerin;

sie erreicht damit beim Preis eine gewichtete Wertung von 255 Punkten und

steht im Gesamttotal mit 391 Punkten auf der gleichen Stufe wie die

Mitbeteiligte.

Im Ergebnis erzielt die Beschwerdeführerin aufgrund

dieser Neuberechnung klarerweise das beste Gesamtresultat aller Anbietenden.

Das gilt bereits dann, wenn die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene

qualitative Bewertung unverändert zugrunde gelegt wird; die von der Beschwerdeführerin

dagegen erhobenen Einwendungen, die nicht in allen Punkten überprüft werden

können, bleiben damit ohne Einfluss auf das Resultat.

i) Bei dieser Sachlage muss der Auftrag an die Beschwerdeführerin

vergeben werden. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid aufzuheben. Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob mit

dem Zuschlag allenfalls Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen

– z.B. mit Bezug auf die durch das Beschwerdeverfahren verzögerte

Terminplanung – zu verbinden sind, wäre es nicht zweckmässig, den

Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen. Die Sache ist vielmehr

mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.

VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b).

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin

kostenpflichtig. Die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin,

die sich im Beschwerdeverfahren nicht vertreten liess, erscheint dagegen

nicht als gerechtfertigt.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat X

zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

...