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Entscheid

VB.2001.00404

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00404

20. Juni 2002Deutsch23 min

(URT.2002.6817)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 16. April 1999 kündigte die

Gemeinde X einen mehrjährigen Vertrag über den Plakataushang auf öffentlichem

Grund mit der Firma D, um die Plakatierung neu zu regeln. Im Herbst 1999 lud

die Gemeinde die Firma D und die B AG ein, Offerten für die Plakatierung auf

öffentlichem Grund für die Dauer von fünf Jahren ab Anfang Januar 2001 mit

Verlängerungsmöglichkeit zu unterbreiten. Dabei behandelte sie das Verfahren

wie eine Submission und gab in den Offertunterlagen

"Zuschlagskriterien" bekannt. Mit Verfügung vom 18. Mai 2000

teilte das Hochbauamt X der Firma D mit, das Recht zum Plakataushang sei gemäss

Beschluss vom 14. April 2000 an die B AG vergeben worden, und bezeichnete

als Rechtsmittel die Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

Erwägungen

II. Dagegen erhob die Firma D Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben. Sie

beanstandete im Wesentlichen, dass die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung

nicht in ihrer Reihenfolge und Gewichtung bekannt gegeben worden seien. Das

Verwaltungsgericht lud die Gemeinde X als Beschwerdegegnerin und die Firma D

als Mitbeteiligte zur Stellungnahme ein. Am 6. Juli 2000 trat das Gericht auf

die Beschwerde nicht ein, da eine Sondernutzungskonzession und keine

öffentliche Beschaffung im Sinn des interkantonalen und kantonalen

Vergaberechts strittig sei, und überwies die Sache an den Bezirksrat Y.

Der

Bezirksratspräsident stellte am 29. Juli 2000 die aufschiebende Wirkung des

Rekurses fest. Auf entsprechende Aufforderung hin ergänzte die Firma D ihre

Rechtsmitteleingabe und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben

und die Gemeinde X anzuweisen, den Plakatierungsvertrag mit ihr abzuschliessen,

eventuell sei das Verfahren zum Abschluss eines Plakatierungsvertrags zu

wiederholen, subeventualiter sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung

rechtswidrig sei. Sie warf der Vergabebehörde nun zusätzlich vor, Angebote für

Plakatstellen des Formates B4 (Weltformat) eingeholt, hernach aber Offerten für

das einträglichere Format B200 berücksichtigt zu haben. Im Rahmen eines zweiten

Schriftenwechsels führte die Rekurrentin zudem aus, aufgrund des bisherigen

Vertrages und der Neuausschreibung sei sie bei ihrer Offerte davon ausgegangen,

eine bestimmte Zahl der Plakatstellen sei für den B4-Streuaushang zu fixierten

Verkaufspreisen zu unterhalten.

Der Bezirksrat Y hiess den Rekurs

am 6. November 2001 mit Bezug auf den Eventualantrag gut und verpflichtete die

Gemeinde, für die Konzessionserteilung das Einladungsverfahren gemäss § 8 Abs.

2.

lit. b der kantonalen Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) zu

wiederholen. Er erwog im Wesentlichen, aufgrund der Ausschreibung habe die

Rekurrentin darauf vertrauen dürfen, dass die einschlägigen

Verfahrensvorschriften gemäss Submissionsverordnung Anwendung fänden. Der

Gemeinderat X habe das Hochbauamt ermächtigt, den bestehenden

Plakatierungsvertrag mit der Rekurrentin aufzulösen und neue Verträge

abzuschliessen. Nach diesem Beschluss aber sei der öffentliche Grund verschiedenen

Anbietern zur Verfügung zu stellen und Monopolstellungen seien zu vermeiden.

Das Hochbauamt sei daher nicht ermächtigt gewesen, den Plakataushang allein der

B AG zuzuschlagen. Die nachträgliche Sanktionierung des nicht

kompetenzkonformen Entscheides sei unbehelflich, da die Änderung der

gemeinderätlichen Zielrichtung den Anspruch auf Fairness und Korrektheit

verletze und Zweifel an der Sachlichkeit des Entscheides wecke. Zudem sei der

Vergabeentscheid mangelhaft eröffnet worden, was zum Gesamtbild einer mangelhaft

und inkonsequent durchgeführten Submission beitrage.

III. A. Gegen diesen Rekursentscheid erhob die Gemeinde X am

17.

Dezember 2001 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei

aufzuheben und der Beschluss vom 14. April 2000 zu bestätigen (VB.2001.00404).

Am 14. Januar 2002 beantragte der Bezirksrat Y die Abweisung

der Beschwerde. Am 11. März 2002 liess sich die B AG als Mitbeteiligte

vernehmen und unterstützte die Anträge der Gemeinde X. Die Firma D (nachfolgend

Beschwerdegegnerin genannt) beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. März

2002.

die Abweisung der Beschwerde. Für den Fall der Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses beantragte sie eventualiter, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen,

das Einladungsverfahren für die Konzessionserteilung zu wiederholen, und

subeventualiter, es sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung

festzustellen.

B. Am 7. Februar 2002 erhob auch die vom Bezirksrat nicht

beigeladene B AG Beschwerde gegen den Entscheid und beantragte ebenfalls

Aufhebung des Rekursentscheides und Bestätigung des angefochtenen Beschlusses

der Gemeinde X (VB.2002.00050).

Der Bezirksrat Y verlangte am 14. März 2002 die Abweisung der

Beschwerde. Die Gemeinde X beantragte am 20. März 2002 die Gutheissung der

Beschwerde und den Verzicht auf Rückweisung an die Vorinstanz. Die

Beschwerdegegnerin stellte am 19. April 2002 folgende Rechtsbegehren: Die

Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; eventualiter sei für

den Fall der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Gemeinde X anzuweisen,

das Einladungsverfahren für die Konzessionserteilung zu wiederholen;

subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung

festzustellen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Beide Beschwerden richten sich gegen den

gleichen Rekursentscheid. Sie sind daher aus prozessökonomischen Gründen zu

vereinigen.

2.

a) Die Beschwerdeführerin 2 beklagt eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil sie als Obsiegende bei der Vergabe im

Rekursverfahren der Beschwerdegegnerin nicht beigeladen worden sei.

Demgegenüber führt der Bezirksrat in seiner Vernehmlassung aus, die

Beschwerdeführerin habe keinen Rechtsanspruch auf den Zuschlag und sei daher mangels

Beschwer nicht in das erstinstanzliche Verfahren einbezogen worden. Im Rekursverfahren

komme ihr daher keine Parteistellung zu. Die Beschwerdegegnerin ihrerseits bestreitet

die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da sie das von ihr geltend

gemachte Interesse hinreichend als Mitbeteiligte im parallelen

Beschwerdeverfahren der Gemeinde geltend machen könne.

Dem Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959/8. Juni

1997.

(VRG) lässt sich nicht entnehmen, wer als Partei in ein Verwaltungs‑

oder Verwaltungsrechtspflegeverfahren einzubeziehen und wer beizuladen ist.

Nach der Praxis dient die Beiladung der Prozessbeteiligung einer Person, die

zwar schutzwürdige Interessen am Ausgang des Verfahren hat, jedoch von der

Vorinstanz nicht als Partei zugelassen worden ist (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

Zürich 1999, § 21 N. 110). Damit wird bezweckt, die Rechtskraft des Entscheids

auf den Beizuladenden auszudehnen und das rechtliche Gehör nicht nur den

unmittelbar Verfahrensbeteiligten, sondern auch Dritten zu gewähren, die nach § 21

lit. a VRG rechtsmittellegitimiert wären.

Der Rekursentscheid hob den zu Gunsten der

Beschwerdeführerin 2 erfolgten Zuschlag auf und hielt die Gemeinde zur

Wiederholung des Submissionsverfahrens an. Damit wurde die erstinstanzlich

begründete Erwartung der Beschwerdeführerin auf einen Vertragsschluss mit der

Gemeinde vorerst zerstört. Sie ist vom Entscheid offenkundig berührt und hat an

dessen Aufhebung und an der Wiederherstellung der angefochtenen Vergabe ein

schutzwürdiges Interesse. Sie ist demgemäss zur Erhebung der vorliegenden

Beschwerde ohne Weiteres legitimiert.

Die Vorinstanz stellt denn auch – im

Gegensatz zur Beschwerdegegnerin – nicht die Beschwerdelegitimation der

Beschwerdeführerin 2 in Frage, sondern nur deren Anspruch auf Beiladung. Damit

aber verkennt sie, dass die gleiche Interessenlage, die zur Bejahung der

Legitimation führt, zwangsläufig auch den Anspruch auf Einbezug ins

Rekursverfahren begründet, sei dies nun als Partei oder als Mitbeteiligte. Wird

ein für einen Betroffenen günstiger Entscheid auf Rekurs eines anderen

Beteiligten hin und ohne Anhörung des Begünstigten zu dessen Ungunsten

abgeändert, so liegt darin eine klare Verletzung des rechtlichen Gehörs.

b) Der Bezirksrat hat den Rekurs in seinem

Entscheid sowohl mit Bezug auf das Anfechtungsobjekt als auch hinsichtlich der

Betroffenheit der Beschwerdegegnerin als zulässig erachtet – dies in gewissem

Gegensatz zu seinen Ausführungen in der Beschwerdeantwort zur Frage der

Beiladung. Die im Ergebnis zutreffenden Erwägungen zur Rekurslegitimation

bedürfen im Beschwerdeverfahren folgender Präzisierung:

Durch das Inkrafttreten der spezifischen

submissionsrechtlichen Erlasse auf Bundes- und kantonaler Ebene ist die

Rechtsstellung der Submittenten und ihre Legitimation zur Anfechtung einer

öffentlichen Vergabe entscheidend gestärkt worden. Bis dahin wurde die Vergabe

selber gemäss feststehender Praxis des Bundesgerichts nicht als anfechtbare

Verfügung, sondern als privatrechtliche Willenserklärung angesehen, weshalb

eine Anfechtung grundsätzlich nicht möglich war. Trotz fehlender Legitimation

in der Sache konnte ein Anbieter allerdings die Verletzung von Vorschriften

rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellte oder den

Schutz unmittelbarer Interessen der Bewerber bezweckten (BGE 115 Ia 76, 106 Ia

323, 103 Ib, 103 Ib 154). Dementsprechend wurden Submissionsvorschriften

regelmässig nicht als öffentlichrechtliche Bestimmungen mit Rechtssatzcharakter

angesehen (BGE 120 Ia 321). Darüber hinaus wurde damals – wie auch heute noch –

ein Konkurrent allgemein nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Anfechtung

einer drittbegünstigenden Verfügung zugelassen. Erforderlich ist eine spezifische

Beziehungsnähe, die sich etwa in einer einschlägigen gesetzlichen Ordnung zum

Schutz der Konkurrenten manifestiert, einem durch wirtschaftspolitische

Regelungen wie Kontingente geordneten Wirtschaftszweig, einer spürbaren

Verschlechterung der eigenen wirtschaftlichen Position oder der Rüge, der

Konkurrent werde rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (vgl. BGE 125 I 7

mit Hinweisen).

Obwohl die Vergabe der Plakatierung auf

öffentlichem Grund keine Vergabe im Sinn des Vergaberechts darstellt, muss die

Rechtsmittelbefugnis der unterlegenen Beschwerdegegnerin vorliegend bejaht

werden. Da die Vergabe die Erteilung einer Sondernutzungskonzession beinhaltet,

präsentiert sie sich ohne Weiteres als zulässiges Anfechtungsobjekt; die

Materie als solche schliesst die Annahme eines privatrechtlichen Vertragsverhältnisses

bereits aus. Indem die Gemeinde sodann freiwillig eine förmliche Ausschreibung

vornahm und sich bei der Vergabe im voraus an bestimmte Regeln zu halten

versprach, schuf sie selber die Voraussetzungen für die Zulassung der

Konkurrentenbeschwerde. Sie eröffnete mit der Ausschreibung und Einladung einen

geschlossenen Anbieterkreis und weckte bei den Eingeladenen die begründete

Erwartung auf einen erhöhten Rechtsschutz im Vergabeverfahren. Die Legitimation

der unterlegenen Beschwerdegegnerin war daher grundsätzlich zu bejahen.

Nach den allgemeinen Regeln des aktuellen

Rechtsschutzinteresses bildete eine weitere Voraussetzung für das Eintreten,

dass die Beschwerdegegnerin bei Aufhebung des Zuschlags selber eine

realistische Chance hatte, mit ihrem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

sie bei Wiederholung des Verfahren ein neues Angebot hätte einreichen können

(vgl. im Submissionsverfahren RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999

Nr. 11). Da vorliegend neben der Beschwerdeführerin

überhaupt nur die Beschwerdegegnerin ein Angebot eingereicht hatte, waren ihre

Chancen bei einer Aufhebung der Vergabe intakt und die Legitimation zu deren

Anfechtung gegeben.

c) Die Beschwerdeführerin 1 sieht eine

Verletzung ihres rechtlichen Gehörs darin, dass der Bezirksrat nicht auf die

Rekursgründe der Beschwerdegegnerin abstellte, sondern ohne Stellungnahme der

Gemeinde den Rekurs wegen der fehlenden Ermächtigung des Bauamtes und der

mangelhaften Entscheideröffnung guthiess. Dagegen macht der Bezirksrat geltend,

die Massgeblichkeit dieser Entscheidgründe hätte vorausgesehen werden können,

nachdem er mehrmals das fehlende Aktenstück bzw. den Beschluss des Gemeinderates

vom 14. März 2000 angefordert habe.

Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Anspruch

auf rechtliches Gehör umfasst unter anderem das Recht einer Partei, angehört zu

werden, wenn die Behörde oder Rechtsmittelinstanz ihren Entscheid auf einen

Rechtssatz oder einen Rechtsgrund abzustützen gedenkt, der im vorangegangenen

Verfahren nicht angerufen wurde und dessen Stellenwert die Beteiligten im

konkreten Fall auch nicht abschätzen konnten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/

Martin Röhl, § 8 N. 19 mit Hinweisen).

Die Beschwerdegegnerin hatte im

Rekursverfahren gerügt, die Vergabekriterien seien nicht hinreichend bekannt

gewesen, es seien gewisse Formatvarianten berücksichtigt worden und sie sei vom

Streuaushang zu gebundenen Tarifen ausgegangen. Mit all diesen Rügen setzte

sich der Bezirksrat in seinem Entscheid nicht auseinander, sondern begründete

die Rekursgutheissung ausschliesslich mit der fehlenden Ermächtigung des

Bauamtes und der mangelhaften Eröffnung des Entscheides. Damit hat er in

unvorhersehbarer Weise zwei bisher von keiner Partei thematisierte Mängel ins

Spiel gebracht.

Entgegen den Ausführungen in der

bezirksrätlichen Vernehmlassung hatte die Gemeinde keinen Anlass zur Annahme,

die Ermächtigung des Bauamtes könnte für den Rekursausgang massgebend sein. Der

Bezirksrat hat sich zwar im Juli 2000 und am 7. August 2001 bei der Gemeinde

telefonisch nach einem (fehlenden) schriftlichen Beschluss erkundigt, gemeint

war vermutlich der angefochtene Vergabebeschluss. Dabei nahm der Rat jedoch

irrtümlich an, der Beschluss sei am 14. März 2000 und vom Gemeinderat gefällt

worden. Demgegenüber ergab sich bereits aus der verfügungsmässig eröffneten

Mitteilung vom 18. Mai 2000, dass der Gemeinderat die Vergabe dem Hochbauamt

übertragen und dieses selber am 14. April 2000 entschieden hatte. Da der

Beschluss des Gemeinderates vom 30. März 1999 betreffend die Beauftragung des

Hochbauamtes bereits mit der ersten Vernehmlassung beim Verwaltungsgericht

eingereicht worden war und das Amt gar nicht in Schriftform verfügt hatte,

konnte von einem fehlenden Aktenstück nicht die Rede sein. Ebensowenig musste

die Gemeinde annehmen, der Bezirksrat werde in der Entscheidform oder -eröffnung

eine massgebende Diskriminierung erblicken. Zwar zeigte die telefonische

Rückfrage, dass der Bezirksrat den der Mitteilung vom 18. Mai 2000 mutmasslich

zugrunde liegenden schriftlichen Vergabebeschluss vermisste und sich auch für

Art und Zeitpunkt der Entscheidmitteilung interessierte. Die

Nachfrage zeigte aber auch, dass der Rat wenig vertraut war mit den

spezifischen Besonderheiten eines Submissionsverfahrens. Hier wird der Zuschlag

regelmässig nur in Form einer kurz begründeten und sich auf wesentliche

Formalien beschränkenden Briefverfügung eröffnet, während die Vergabegründe im

einzelnen erst auf Gesuch hin bzw. im Beschwerdeverfahren bekannt gegeben

werden (vgl. RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4). Da der

Hochbauvorstand als Amtsvorsteher allein über die Vergabe entschieden hatte,

kann auch nicht als ungewöhnlich angesehen werden, dass der Entscheid selber

und seine Begründung vorerst nicht in schriftlicher Form vorlag, sondern dessen

Ergebnis den Parteien nur kurz mitgeteilt wurde.

d) Demgemäss verletzt der angefochtene

Rekursentscheid sowohl das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 2 als auch

dasjenige der Gemeinde. Trotz der formellen Natur des Gehörsanspruch können

diese Mängel vorliegend als geheilt betrachtet werden, nachdem sich die

Parteien im Beschwerdeverfahren vollumfänglich äussern konnten und die im

Rekursverfahren aufgeworfenen Fragen keine Ermessensausübung erfordern (vgl.

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, § 64 N. 4 f.). Dies entspricht auch den

Anträgen der Beschwerdeparteien.

3.

a) Die Gemeinde X lud die beiden anderen

Beschwerdeparteien im Oktober 1999 ein, ihr Offerten für die Plakatierung auf

öffentlichem Grund zu unterbreiten. In den Offertunterlagen formulierte sie

verschiedene Bedingungen für den in Aussicht gestellten Vertrag, unter anderem

dessen Dauer (Ziff. 1) und den Vorbehalt verschiedener vertraglicher

Einschränkungen von Seiten des Auftraggebers (Ziff. 2). Im Weiteren wurden Vorgaben

für das Vergabeverfahren selber gemacht, so wurden etwa Termine der Eingabe und

Offertöffnung (Ziff. 6 und 7) sowie ”Zuschlagskriterien” (Ziff. 8)

bekanntgegeben. Bezüglich der für jede vorgesehene Plakatstelle einzeln

abzugebenden Angebote wurde vermerkt, dass der Anbieter Standorte, die nicht

von Interesse seien, bekannt zu geben habe (Ziff. 3), dass allfällige Varianten

als besondere Beilage einzureichen seien (Ziff. 11) und dass zu spät

eingetroffene, nicht vollständig ausgefüllte oder nicht handschriftlich

unterzeichnete Angebote bei der Vergebung ausser Betracht fielen. Das gleiche

sollte gelten, wenn Leistungsverzeichnisse abgeändert würden (Ziff. 13).

Die Leistungsverzeichnisse selber waren

aufgrund eines Plakatierungskonzeptes entstanden, welches unter Mitwirkung der

Beschwerdegegnerin als ursprünglicher Vertragspartnerin erstellt worden war. Im

einzelnen umfassten sie 13 Plakatstandorte mit vorgegebener Anzahl von

bestimmten Plakat-Formaten. Unter dem Titel Bedingungen hatten die Anbieter

anzugeben, ob sie spezifische Vertragsbedingungen (unter anderem keine Wahlplakate,

keine Plakatierung auf privatem Grund, Akzeptanz weiterer Anbieter auf

öffentlichem Grund) akzeptierten; als Abgaben an die Gemeinde war neben einer

Mindestgarantie je auch eine Abgabe bei Auslastung der Plakatstelle mit 50 %,

60.

%, 70 % und 80 % anzubieten.

b) Die vorliegend strittige Erteilung einer

Sondernutzungskonzession liegt grundsätzlich im behördlichen Ermessen und

untersteht nicht den submissionsrechtlichen Vorschriften. Die

Konzessionserteilung hat sich einzig an den allgemeinen in Art. 5, 8 und 9 BV

festgeschriebenen Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns zu messen. Sie muss

insbesondere im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein, nach Treu

und Glauben erfolgen und die rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung der

Beteiligten gewährleisten. Soweit ein Gemeinwesen in einem solchen Verfahren

freiwillig die Vorschriften des Vergaberechts als anwendbar erklärt, sind diese

nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch einzuhalten. Dies bedeutet aber

entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid keineswegs, dass bereits die

Durchführung eines submissionsähnlichen Verfahrens die Massgeblichkeit aller

submissionsrechtlichen Bestimmungen nach sich zieht. Nur soweit sich ein

Gemeinwesen in der durchgeführten Ausschreibung tatsächlich auf einzelne

Submissionsvorschriften bezieht oder im einzelnen Bedingungen für die

Offertstellung formuliert, muss der Vergabebeschluss nach dem Grundsatz von

Treu und Glauben auf die Einhaltung dieser Vorgaben überprüft werden.

Ausserhalb dieser spezifischen Ausschreibungsbedingungen fällt eine analoge

Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich ausser Betracht (vgl. BGE 125 I 221 =

Pra 2000, Nr. 149).

4.

a) Der Bezirksrat erblickt den Hauptmangel

der strittigen Konzessionsvergabe in der fehlenden Ermächtigung des

Hochbauamtes, die Sondernutzungskonzession nur einem Anbieter zu übertragen,

und bezieht sich dabei auf die Erwägungen des Beschlusses des Gemeinderates vom

30.

März 1999.

Die Zuständigkeit einer Behörde betrifft

deren Obliegenheit, in einem bestimmten Verfahren hoheitlich zu verfügen, und

bestimmt sich nach sachlichen, örtlichen und funktionellen Kriterien. Während

im vorliegenden Fall die örtliche und funktionelle Zuständigkeit der Gemeinde

unbestrittenermassen gegeben ist, stellt die Vorinstanz offenbar die sachliche

Zuständigkeit des Hochbauamtes innerhalb der Gemeindeorganisation in Frage.

Dabei wird weder die Zulässigkeit der Delegation von Seiten des Gemeinderates

noch die Zuständigkeit des Amtes für die Vergabe der Plakatierung insgesamt bezweifelt,

sondern nur beanstandet, das Amt habe sich nicht an die inhaltlichen Vorgaben

des gemeinderätlichen Delegationsbeschlusses gehalten. Mit dieser Begründung

verkennt der Bezirksrat die grundsätzlich formelle Natur einer Delegation.

Übertragen wird mit der Delegation nur die Befugnis zum Verwaltungshandeln in

einem bestimmten Sachbereich. Soweit die delegierte Behörde darüber hinaus

inhaltlich zu einer bestimmten Ausübung des übertragenen Ermessens verpflichtet

wird, bildet diese Handlungsanweisung nicht Bestandteil der Delegation selber,

sondern erfolgt im Sinn einer Richtlinie oder Dienstanweisung. Solche verwaltungsinternen,

nicht von den zuständigen Rechtssetzungsorganen ausgehenden Weisungen begründen

nach herrschender Auffassung in der Regel keine Rechte und Pflichten der Bürger

und entfalten daher keine Aussenwirkungen; deren Verletzung kann daher regelmässig

nicht im Rechtsmittelverfahren überprüft werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller,

Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, N. 96 ff., BGE

122.

I 44 mit Hinweisen; a. M. Giovanni Biaggini, Die vollzugslenkende

Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, ZBl 98 [1997], S. 1 ff., 17

ff.). Sollte sich jedoch die rechtmässig delegierte Behörde in irgend einer Art

nicht an die Weisungen der delegierenden Behörde halten, so liegt es in erster

Linie an letzterer, sich allenfalls aufsichtsrechtlich durchzusetzen oder

nötigenfalls die Delegation wieder rückgängig zu machen.

Nicht anders

verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Weisungen des Gemeinderates richten

sich ausschliesslich an das Hochbauamt selber und verleihen möglichen Anbietern

keine Rechte. Sie zeitigen damit auch nicht etwa im Sinn einer Ausnahme

mittelbar Aussenwirkungen oder treffen die künftige Anbieter von Plakatierungen

in der Gemeinde ähnlich wie eigentliche Submissionsvorschriften. Es kommt

hinzu, dass die Beschwerdegegnerin, die zu keinem Zeitpunkt eine Verletzung

dieser Dienstanweisung gerügt hat, an einer Aufteilung des Vertrags auf zwei

Firmen gar nicht interessiert war und auf Nachfrage hin sogar erklärt hatte,

dass sie sich ganz aus der Submission zurückziehe, wenn der öffentliche Grund

an mehrere Anbieter vergeben würde. Schliesslich hat die Gemeinde selber das Vergabeergebnis

des Hochbauamtes im ganzen Anfechtungsverfahren stets verteidigt und darin

offenbar zu keiner Zeit den Verstoss gegen die gemeindeinterne Weisung

erblickt, der im Übrigen entgegen der Auffassung des Bezirksrats kein

eigentliches Verbot der Vergabe aller Plakatierungsstellen an dasselbe

Unternehmen zu entnehmen ist.

Es bleibt an dieser Stelle zu bemerken, dass

die Ausschreibung selber keineswegs von Anfang an eine Aufteilung des Vertrages

ausgeschlossen hätte. In Ziff. 2 der Allgemeinen Offertbedingungen wurde etwa

die ”Akzeptanz von weiteren Anbietern auf öffentlichem Grund” vorbehalten und

gemäss Ziff. 3 sollten die Anbieter diejenigen Standorte, die nicht von

Interesse sind, bekanntgeben. Solche Vorgaben machen nur dann Sinn, wenn

gegebenenfalls auch eine Aufteilung der Vergabe in Betracht kommt.

b) Der vorinstanzliche Entscheid sieht eine

weitere Unregelmässigkeit in der Eröffnung der Zuschlagsverfügung. Diese sei

entgegen Art. 13 Abs. 9 der kommunalen Submissionsverordnung vorerst am 14.

April 2000 nur der Beschwerdeführerin und nur mündlich und erst später auf

deren Verlangen auch der Beschwerdegegnerin gegenüber, diesmal schriftlich,

mitgeteilt worden. Damit werden einerseits die unterschiedlichen Mitteilungsarten

und andererseits die unterschiedlichen Zeitpunkte der Mitteilung beanstandet.

Sinngemäss und vor dem Hintergrund des nachgefragten schriftlichen Beschlusses

scheint sich der Bezirksrat aber auch an der fehlenden Schriftform zu stossen.

Die Form und Mitteilung der vorliegend

strittigen Vergabe hat sich weder nach dem übergeordneten Vergaberecht noch

nach der kommunalen Submissionsverordnung zu richten. Massgebend sind einzig

die Bestimmungen des VRG. Dieses Gesetz schreibt den Verwaltungsbehörden die

Form der Entscheidung selber nicht ausdrücklich vor. Ein Verwaltungsverfahren

kann sowohl mündlich als auch schriftlich abgeschlossen werden, wobei die

Schriftform die Regel bildet und immer dann zu wählen ist, wenn der Entscheid

jemanden in seinen schutzwürdigen Interessen berühren könnte. Die fehlende

Schriftform bedeutet jedoch nicht, dass gar keine Verfügung vorliegt, da von

einem materiellen Verfügungsbegriff auszugehen ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §

10.

N. 15). Ebensowenig kann daraus die materielle Unrichtigkeit der Verfügung

abgeleitet werden. Unabhängig von der Form der Verfügung selber ist gemäss § 10

Abs. 1 und 2 VRG die Erledigung einer Angelegenheit den am Verfahren

Beteiligten schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelbelehrung mitzuteilen.

Gemäss § 10 Abs. 1 lit. a VRG kann auf die schriftliche Mitteilung allerdings

verzichtet werden, wenn zu einem Gesuch sofort mündlich Stellung genommen wurde.

Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob eine mündliche Eröffnung gegenüber

der Beschwerdeführerin rechtskonform war, da die bei der Vergabe unterlegene

Beschwerdegegnerin durch einen allfälligen Mitteilungsfehler gegenüber der

obsiegenden Beschwerdeführerin jedenfalls nicht benachteiligt wurde,

ebensowenig wie durch die vom Bezirksrat beklagte Verzögerung der schriftlichen

Mitteilung ihr gegenüber. Insbesondere wurde dadurch weder ihr Recht auf

Anfechtung der Vergabe eingeschränkt noch die Frist zur Anfechtung verkürzt

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 62 f.). Ist demnach der Beschwerdegegnerin

aus einem allfälligen Eröffnungsmangel kein Nachteil erwachsen, so musste dieser

im Anfechtungsverfahren jedenfalls als geheilt betrachtet werden und konnte die

Aufhebung der strittigen Vergabe nicht rechtfertigen.

5.

a) Die Gemeinde hat ihren Vergabeentscheid

im Wesentlichen damit begründet, dass die Angebote der Beschwerdegegnerin

grösstenteils unvollständig gewesen und teilweise von den Offertunterlagen

abgewichen seien, so dass sie gar nicht hätten berücksichtigt werden können.

Nach Ziff. 13 der Ausschreibungsbedingungen der Gemeinde fallen Angebote, die

nicht vollständig ausgefüllt sind oder auf abgeänderten Leistungsverzeichnissen

beruhen, bei der Vergabe ausser Betracht. Nach Ziff. 11 schliesslich sollten

allfällige Varianten der Anbieter als besondere Beilagen eingereicht werden.

Diese offensichtlich in Anlehnung an die §§ 26 Abs. 1 lit. d, 16 Abs. 3 lit. c

und 17 Abs. 1 lit. h SubmV gefassten Bestimmungen bezwecken in hohem Masse die

Gleichbehandlung der Teilnehmer und die Fairness im Verfahren. Sie machen

diesen von Anfang an klar, dass die Leistungsverzeichnisse der Gemeinde

verbindlich sind, dass Änderungen nur in Form von Varianten möglich und als

solche separat einzureichen sind, und dass ein Offertvergleich nur anhand

vollständig ausgefüllter Offerten stattfinden werde.

Die

Beschwerdegegnerin bot für die meisten ausgeschriebenen Plakatstandorte mit

B4-Format als Abgabe an die Gemeinde nur eine Mindestgarantie an, offerierte

aber nicht bezüglich der einzelnen Auslastungsgrade zwischen 50 % und 80 %.

Diejenigen Offertblätter, bei denen vollständig alle fünf Abgaberubriken

ausgefüllt wurden, betrafen grösstenteils Format-Varianten zur ausgeschriebenen

Leistung. Diese Varianten wurden teilweise als Alternativvorschlag

gekennzeichnet und dem entsprechenden Original des Offertblattes hinten

angehängt, teilweise wurden sie nicht einmal als solche bezeichnet und nur

durch Abänderung der originalen Leistungsverzeichnisse offeriert (Standorte:

K-strasse/L-strasse 1 x B4 und K-strasse/bei N 12 x B4). Einzig vollständig

ausgefüllt und nicht abgeändert war das Angebot für drei B12-Formate an der

K-strasse sowie dasjenige für zwei B200-Formate an der M-strasse. Mit dieser

Offerteingabe verstiess die Beschwerdegegnerin in mehrfacher Hinsicht und in

schwerwiegender Weise gegen die Ausschreibungsbedingungen der Gemeinde. Die

Unvollständigkeit der Offerten verunmöglichte es der Vergabebehörde, die beiden

Angebote preislich miteinander zu vergleichen. Auch die teilweise erfolgte

Abänderung der Leistungsverzeichnisse und das einfache Einfügen von Varianten

erschwerte den direkten Offertvergleich erheblich.

b) Die

Beschwerdegegnerin will die Unvollständigkeit ihrer Offerte damit rechtfertigen,

dass sie aufgrund der Ausschreibung und der jahrelangen Praxis der Gemeinde

habe davon ausgehen dürfen, dass der B4-Streuaushang von den Anbietern

weiterhin zu bestimmten Einheitstarifen zu unterhalten sei. Dabei beruft sie

sich auf Ziff. 2.2. ihres Plakatierungsvertrages und den Umstand, dass die

B4-Plakatform prioritär der Politik- und Kulturwerbung sowie dem lokalen

Kleingewerbe zur Verfügung stehe. Angesichts dieser (vermuteten) Preisbindung

habe sie nur eine Mindestgebühr offerieren können. Demgegenüber seien die von

der Beschwerdeführerin offerierten Abgaben wirtschaftlich gar nicht realisierbar.

Der Einwand ist

unbehelflich. Nachdem die Gemeinde den langjährigen Plakatierungsvertrag mit

der Beschwerdegegnerin gekündigt hatte, weil sie die Plakatierung grundsätzlich

neu regeln und ausschreiben wollte, bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass

zur Annahme, irgend eine Bestimmung des gekündigten Vertrages würde für den

ausgeschriebenen neuen Vertrag weiterhin Gültigkeit haben. Dies konnte sie umso

weniger annehmen, als andere Anbieter gar keine Kenntnis vom ursprünglichen

Plakatierungsvertrag haben konnten und mussten. Zudem beruft sich die Beschwerdegegnerin

ja gerade darauf, dass sie als einzige den B4-Streuaushang für den Bereich von

freistehenden Strassenstellen offeriere, während etwa die Beschwerdeführerin

das B4-Format nur innerhalb des Kiosknetzes anbiete. Umso weniger konnte sie

annehmen, dass die Gemeinde mit der Ausschreibung die spezifische und

anscheinend exklusive Geschäftspraxis der Beschwerdegegnerin betreffend

Streuaushang bevorzugen wollte. Aus Ziff. 2 der Ausschreibungsbedingungen ging

mit aller Deutlichkeit hervor, welche vertraglichen Einschränkungen sich die

Gemeinde gegenüber den Anbietern vorbehalten wollte. Dazu gehörte keine

Tarifbindung gegenüber den Kunden der Anbieter und schon gar nicht etwa die

Gratisbewirtschaftung zu Gunsten bestimmter Kundenkreise. Spätestens aufgrund

der einzelnen Leistungsblätter hätte die Beschwerdegegnerin erkennen müssen,

dass die Gemeinde auch für jede B4-Plakatstelle neben einer Mindestgarantie

auslastungsabhängige Abgabeofferten verlangte. Zumindest hätte dies die

Beschwerdegegnerin zu einer Nachfrage bei der Gemeinde veranlassen müssen, wie

dies den Anbietern im Begleitschreiben vom 5. Oktober 1999 auch ausdrücklich

offeriert worden war. Nur weil sie selber massgebend beim Plakatierungskonzept

der Gemeinde mitgewirkt hatte, was bereits fragwürdig ist, konnte sie nicht

davon ausgehen, die für andere Firmen uninteressanten B4-Plakatformate müssten

weiterhin so bewirtschaftet werden, wie sie es selber bisher konkurrenzlos tat.

c) Wurden demnach die unvollständigen

Angebote der Beschwerdegegnerin zu Recht disqualifiziert, so fragt es sich

einzig noch, ob allenfalls die beiden vollständigen Angebote für die M-strasse

und für die K-strasse hätten berücksichtigt werden müssen. Dies kam jedoch

schon deshalb nicht in Frage, weil die Beschwerdegegnerin ausdrücklich erklärt

hatte, sie würde sich aus dem Verfahren zurückziehen, wenn die Konzession auf

mehrere Anbieter verteilt werde.

d) Die Beschwerdegegnerin bringt keine Gründe

vor, welche zu einem Ausschluss der Beschwerdeführerin 2 im Vergabeverfahren

hätten führen können. Zwar beinhalten ihre Einwände betreffend den B4-Aushang

teilweise den Vorwurf eines Unterangebotes. Jedoch lässt sich weder aus der

Ausschreibung selber noch aus einem allgemeinen Verfassungsgrundsatz ein

Anspruch auf Ausschluss eines Angebotes ableiten, dessen Wirtschaftlichkeit

fraglich ist. Insofern können die im Vergaberecht teilweise umstrittenen Fragen

im Zusammenhang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten hier offen bleiben (vgl.

BEZ 1999 Nr. 13 E. 4). Besteht demnach auf Seiten der Beschwerdegegnerin ein

Ausschlussgrund und konnte sie keinen solchen gegen die Beschwerdeführerin

vorbringen, so kann auch offen bleiben, ob die Gemeinde die massgebenden

Zuschlagskriterien hinreichend transparent bekanntgegeben und richtig angewandt

hat.

e) Zusammenfassend erweist sich die strittige

Vergabe der Plakatierung auf öffentlichem Grund als rechtmässig. Der

angefochtene Rekursentscheid ist daher in Gutheissung beider Beschwerden

aufzuheben und die ursprüngliche Verfügung zu bestätigen.

6.

...

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

Die

Beschwerdeverfahren VB.2001.00404 und 2002.00050 werden vereinigt.

und entscheidet:

1.

In Gutheissung beider Beschwerden wird der

angefochtene Rekursentscheid aufgehoben und die Verfügung des Hochbauamtes X

vom 14. April 2000 bestätigt.

...