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Entscheid

VB.2001.00406

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00406

20. August 2002Deutsch14 min

(URT.2002.6866)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die politische Gemeinde X

eröffnete mit Ausschreibung vom 21. Septem­ber 2001 eine Submission im

selektiven Verfahren für die beim Neubau BWS in X (Berufswahl- und

Weiterbildungsschule) anfallenden Baumeisterarbei­ten (BKP 211). Aufgrund der

durchgeführten Präqualifikation wurden 10 der insgesamt 16 Bewerber zur

Einreichung eines Angebots eingeladen. Innert der Eingabefrist gingen 9

Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 1'941'465.- und Fr. 2'620'701.- ein.

Mit Verfügung vom 12. Dezember 2001 erging der Zu­schlag an die Firma B, in Y,

mit dem zweittiefsten Angebot über Fr. 2'011'454.-. Das tiefste Angebot

stammte von der Firma A AG .

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A AG am 18.

Dezember 2001 Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragte, der

Vergabeentscheid sei auf­zuheben und der Zuschlag sei an sie zu erteilen, unter

Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Eventuell sei die Vergabe an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Ferner wurde beantragt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. –

Die Gemeinde X und die Mitbeteiligte schlossen jeweils am 29. Januar 2002 auf

Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und der

Beschwerde. Die Mitbeteiligte liess zudem die Zusprechung einer

Parteientschädigung beantragen.

Mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2002 wurde das Gesuch um

Erteilung der auf­schiebenden Wirkung abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin verzichtete in der Folge auf die

Erstattung einer Replik.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich in

den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde

gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine

realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei

welcher er ein neues Angebot einreichen kann. An­dern­falls fehlt ihm das

schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ

1999.

Nr. 11). Vorliegend hat die Be­schwer­de­füh­re­rin gemäss der Begrün­dung

des angefochtenen Ent­scheids nur das viertbeste Resultat erzielt. Mit den in

der Be­schwer­de erhobenen Rügen stellt sie jedoch gerade diese Bewertung in

Frage, wozu sie ohne weiteres legitimiert ist.

3.

Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass

die Vergabebehörde die einzelnen Zuschlagskriterien nicht korrekt bewertet und

dementsprechend einseitig zu ihrem Nachteil gewichtet habe.

a) Nach § 31 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom

18.

Juni 1997 (SubmV) erfolgt der Zuschlag - sofern nicht ausnahmsweise

das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV)

zur Anwendung kommt - auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der

Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei

neben dem Preis insbesondere die folgenden Kri­terien berücksichtigt werden können:

Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie,

Zweck­­mässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehr­lingsausbildung,

Infrastruk­tur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zu­schlagskriterien

werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags

festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Um die

not­wendige Transparenz des Vergabe­verfahrens zu gewährleisten, sind die

Zuschlagskriterien den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i

SubmV), und aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein, welches Gewicht den

einzelnen Kriterien zukommt. Um die relative Bedeutung der einzelnen Krite­rien

ersichtlich zu machen, müssen diese zumindest in der Reihenfolge ihrer

Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 62 = BEZ

1999.

Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372).

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien

steht der Vergabe­stelle wiederum ein Ermessensspielraum zur Verfügung. In

diesen greift das Verwaltungs­ge­richt, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht

ein; zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Miss­brauch

des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a).

b) Die Beschwerdegegnerin hat die Beurteilungskriterien in der

Ausschreibung wie folgt festgelegt:

"Alle Wände im Gebäude werden

in Sichtbeton ausgeführt. Qualität und Ausführung werden speziell qualifiziert.

Referenz-Objektangaben über ausgeführte Bauten sind von Vorteil.

Zuschlagskriterien: Preis 60%; Erfahrung mit Sichtbeton 20%; Referenzobjekte

20%. (...) Es werden nur Bewerberinnen/Bewerber zum Ausschreibungsverfahren

zugelassen, die zusammen mit ihrem Antrag zur Teilnahme am Wettbewerb auf Grund

eines ausgefüllten Fragebogens ihre finanzielle, fachliche und organisatorische

Eignung nachweisen."

Im Fragebogen für Anbieterinnen und Anbieter im

Submissionsverfahren heisst es sodann:

"Geforderte Eignungskriterien

/ Nachweis über spezifische, ausgeführte Objekte mit Angaben über Fachpersonal

und Kostenrahmen der ausgeführten Arbeiten.

Referenzangaben mit Arch./Bauleitung und Bauherrschaft.

Es sind mindestens 3 Objekte (Sichtbetonarbeiten) mit Fotos abzu­geben.

Offertbewertungen, bei welchen diese Forderungen fehlen, werden nicht zur

Submission eingeladen."

Wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ausführt,

wurden die daraufhin eingereichten Unterlagen "beurteilt und nach den

vorgesehenen Eignungskriterien (Erfahrung mit Sichtbeton und Referenzobjekte,

je mit der Note 1 bis 6) bewertet". Es wur­den alle Bewerber berücksichtigt,

die mit "mindestens den Noten 4/4 bewertet wurden". Im Rahmen der

zweiten Stufe waren die Offerten einzureichen, welche rechnerisch geprüft und

in der Folge anhand der Zuschlagskriterien bewertet wurden. Mit Bezug auf die Zuschlags­kriterien

"Erfahrung mit Sichtbeton" und "Referenzobjekte" hiess das

offenbar, dass deren im Rahmen der Eignungsprüfung vorgenommene Benotung mit

dem angekündig­ten Gewicht von 20% übernommen wurde.

c) Dass die Merkmale "Erfahrung mit Sichtbeton" und

"Referenzobjekte" für die Prüfung der Eignung herangezogen wurden,

liegt vorliegend nicht Streit. Indessen macht die Beschwerdeführerin geltend,

mit der Einladung zur Offertstellung habe die Bauherrschaft ausdrücklich

erklärt, dass sie die Unternehmung bezüglich "Erfahrung mit Sichtbeton"

und "Referenzobjekte" in allen Belangen für qualifiziert halte. Sie

habe jedoch bezüglich beider Merkmale lediglich die Note 5 erhalten, was bei

dem angewendeten Gewichtungssystem einen übermässigen Punkteverlust bedeute.

Hierzu ist vorab zu bemerken, dass für die Präqualifikation

lediglich ein bestimmtes Mindestmass an Eignung erforderlich war, welches nicht

nur unter-, sondern auch überschrit­­ten werden konnte. Gerade bei

Arbeitsleistungen wie den vorliegend in Frage stehenden Sichtbetonarbeiten, ist

eine über das notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung mit Blick auf die

Qualität der Arbeitsleistung und damit für das zuschlagsrelevante

Preis-Leistungs-Verhältnis von grosser Bedeutung. Es ist denn auch weder zu

beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die genannten Merkmale zu

Zuschlagskriterien erhob (vgl. RB 2000 Nr. 70; VGr, 19. Juni 2002,

VB.2001.00360, http://www.vgrzh.ch/rechtspre­chung, E. 5c),

noch dass sie ihnen neben dem Kriterium "Preis" ein Gewicht von

insgesamt 40% einräumte. Aufgrund der vorstehend wiedergegebenen Ausschreibung

waren die einzelnen Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung zudem hinlänglich

bekannt.

Dagegen fällt auf, dass die Beschwerdegegnerin bei der

Beurteilung der Zuschlagskriterien "Erfahrung mit Sichtbeton" und

"Referenzobjekte" ausschliesslich auf Unterlagen abstellte, welche

die Anbietenden im Rahmen der Präquali­fikation (erste Stufe des selektiven

Verfahrens) eingereicht hatten. Es fand mithin gar keine neuerliche Beurteilung

statt, sondern es wurde die Bewertung aus der ersten Verfahrensstufe

unverändert übernommen. Dies muss jedenfalls aus der Argumentation der

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort geschlossen werden, wo diese ihre

Bewertung einzig anhand der für die erste Stufe vorgelegten Referenzobjekte

rechtfertigt. Dieses Vorgehen erscheint zumindest bedenklich: Aus den

Ausschreibungsunterlagen ging nicht hervor, dass diesbezüglich ausschliesslich

auf die mit der Bewerbung eingereichten Unterlagen abgestellt würde. Auch wurde

in den anschliessend abgegebenen Offertunterlagen eingangs erneut auf die

Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung hingewiesen. Dementsprechend legten

sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte ihren Offerten jeweils

umfangreiche Referenzlisten bei. Anderseits ist nicht zu beanstanden, wenn die

Vergabebehörde zur fachlichen Beurteilung der Anbieter nicht alle angegebenen

Referenzen einholt, sondern sich auf eine Auswahl re­präsentativer Referenzen

beschränkt. Auch darf vorausgesetzt werden, dass ein Bewerber, der im

selektiven Verfahren vorab seine Eignung durch Vorlage von Referenzen darlegen

muss, dafür eine sehr gezielte und möglichst repräsentative Auswahl treffen

wird. Dementsprechend kann auch vorliegend nicht ohne weiteres auf einen

wesentlichen Verfahrensfeh­ler geschlossen werden, wenn es die

Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umstän­den

unterlassen hat,

die bereits als Merkmale zur Prüfung der Eignung herangezogenen Zuschlags­kriterien

in der zweiten Verfahrensstufe einer nochmaligen erweiterten Beurteilung zu

unterziehen. Zu prüfen ist vielmehr, ob die Beurteilung der Be­schwer­de­geg­nerin

sich als inhaltlich zutreffend erweist.

4.

a) Das Angebot der Mitbeteiligten wurde bei den Kriterien

"Erfahrung mit Sichtbeton" und "Referenzobjekte" jeweils

mit der Note 6 bewertet, dasjenige der Beschwerdeführerin erzielte dagegen bei

beiden Merkmalen lediglich die Note 5. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin

ist diese Beurteilung nicht haltbar, erwirtschafte sie doch rund 80% ihres

Umsatzes von rund 45 Mio. Franken in der Sparte Eisen- und Sichtbetonarbeiten.

Die­se Arbeiten gehörten zu ihren eigentlichen Kernkompetenzen. In den letzten

6.

Jahren habe sie denn auch für die Beschwerdegegnerin durchgehend Eisen- und

Sichtbetonarbeiten zu deren höchster Zufriedenheit ausgeführt. Seitens der

Bauleitung werde vorliegend zwar darauf hingewiesen, dass die Note 5 eine gute

Qualifikation sei. Dem wäre nichts bei­zufügen, wenn diese gute Note mit dem

angewendeten System nicht sogar einen Preisvorteil von 10% (entsprechend Fr.

200'000.-) zunichte machen würde. Auch lasse sich kaum bestreiten, dass –

sofern man tatsächlich wolle – es bei jedem Sichtbetonobjekt etwas zu be­anstanden

gebe. Das komme vor allem auf die Betrachtungsweise bzw. auf die verwandt- und

freundschaftlichen Bande an. Wenn alle anderen Mitbewerber in diesem flexib­len

Bereich die Note 6 erhielten, dann rieche das gewaltig nach Vetternwirtschaft

und Sys­tem. Sodann habe die Mitbeteiligte die Note 6 unter anderem auch für

ein Objekt erhalten, bei dem die Beschwerdeführerin die Federführung innehabe

und 60% der Arbeiten ausführe (Fachhochschule M in Zürich).

Dem hält die Beschwerdegegnerin

entgegen, der von der Beschwerdeführerin mit Eisen- und Sichtbetonarbeiten

erwirtschaftete Umsatz sei nicht massgeblich, da sie grosse Teile dieses

Umsatzes mit Tief- und Brückenbauarbeiten erbringe, wofür andere Anforderungen

gestellt würden. Sodann habe die Bewertung der Unterlagen beider zur Debatte

ste­hender Anbieter gute Arbeiten gezeigt. Sowohl die Unterlagen der

Mitbeteiligten als auch die angegebenen ausgeführten Arbeiten hätten jedoch

eindeutig die höhere Qualität aufgewiesen als diejenigen der

Beschwerdeführerin. Von den vier mit der Bewerbung eingereichten

Referenzobjekten der Beschwerdeführerin seien zwei noch im Bau (Schulhaus O und

Lehrgebäude in U) und eines dem Tief- und nicht dem Hochbau (Bahnhof W)

zuzuordnen. Für diese Referenzobjekte sei die Note 5 vergeben worden, da sie

den Anforderungen des ausgeschriebenen Schulhauses nur teilweise entsprächen. Die

Mitbeteiligte habe sich in ihrer Be­werbung auf fünf Objekte berufen, die alle

den gesetzten Ansprüchen genügten, weshalb sie die Note 6 erhalten habe. Da die

Bilder bezüg­lich Sichtbetonqualität unterschiedlich aussagekräftig gewesen

seien, habe der Bauleiter die Objekte besichtigt. Dabei habe er an den

Referenzobjekten der Beschwerdeführerin Fol­gendes festgestellt: Am Schulhaus Z

seien sogenannte Schnäuze, d.h. Betonverfärbungen, sowie Flickstellen infolge

von Kiesnestern und von unsauber ausgeführten Arbeits­fugen zu finden; das

Objekt der Firma D in Z entspreche den Anforderungen; am Bahnhof W seien

Verfärbungen im Beton und Flickstellen von Arbeitsfugen sichtbar. Diese

Arbeiten seien hinsichtlich der Sichtbetonqualität daher mit der Note 5

bewertet wor­den. Bei den Objekten der Mitbeteiligten seien dagegen deutlich

weni­ger Fehler an den Beton­oberflächen festzustellen gewesen und zwar: am

Unterwerk der Firma E in Zürich; an der Akademie in U; an der Siedlung N am

Zürichberg. Die Mitbeteiligte habe deshalb die Note 6 erhalten.

Zu den vorstehenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der

Beschwerdeantwort wollte die Beschwerdeführerin keine Stellung mehr nehmen, sie

blieben folglich unbestritten. Die zuvor in der Beschwerde erhobenen Einwände

der Beschwerdeführerin erschöpfen sich aber weitgehend in einer allgemeinen

Kritik der ihr zuge­teilten Noten im Vergleich zur Benotung der

berücksichtigten Mitbeteiligten. Dass es sich bei einem der Referenzobjekte der

Mitbeteiligten um eine Zusammenarbeit der beiden Firmen handelt, vermag dessen

Bewertung durch die Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht in Frage zu stellen.

Für den in der Beschwerdeschrift pau­schal erhobenen Vorwurf, die

Beschwerdegegnerin habe sich bei ihrem Vergabeentscheid von vergabefremden Kriterien

leiten lassen, finden sich in den Akten sodann keinerlei Anhaltspunkte.

Insbesondere trifft es auch nicht zu, dass ausser der Beschwerdeführerin alle

anderen Anbieter mit der Note 6 bewertet worden seien. Die Vorbringen der

Beschwerdeführerin sind mithin nicht geeignet aufzuzeigen, in­wiefern die

Beschwerdegegnerin bei dieser Bewertung das ihr zustehen­de Ermessen überschritten

habe. Die vorinstanzliche Bewertung wurde demgegenüber mit den Vorbringen in

der Beschwerdeantwort hinreichend gerechtfertigt und erweist sich jedenfalls

als vertretbar.

b) Dem Zuschlagskriterium des

Preises kommt eine Gewichtung von 60% zu. Die Bewertung erfolgte anhand einer

Notenskala mit der Höchstnote 6. Da die Beschwerdeführerin mit Fr. 1'941'464.85

das tiefste Angebot eingereicht hatte, erzielte sie die Höchstnote 6 vor der

Mitbeteiligten, deren Angebotssumme von 2'011'453.55 um 3,6% höher liegt, was

umgerechnet auf eine Notenskala von 1 bis 6 die Note 5,79 ergab.

Insgesamt ergibt sich folgendes Bild:

Anbieter

Preis

Firma A AG

Fr. 1'941'464.85

Firma B AG

Fr. 2'011'453.55

Zuschlagskriterium Gewichtung

Bewertung Punkte

(Bewertung x

Gewichtung)

Bewertung Punkte

60%

Preis 60%

40%

Referenzen 20%

Erfahrung in Sichtbeton 20%

6,0 3,60

5,0 1,0

5,0 1,0

5,79 3,47

6,0 1,2

6,0 1,2

100%

5,6

5,87

Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, die der

Preisbewertung zugrundegelegte Berechnungsmethode sei willkürlich und entbehre

jeglicher Grundlage. Mit der angewendeten Berechnungsart würden zudem

Gewichtungskriterien auf unzulässige und nicht nachvollziehbare Art verschoben.

Sie habe mit einem Vorsprung von 3,6% das klar wirtschaftlich günstigste

Angebot gemacht. Es sei unverständlich, dass diese Preis­differenz von 3,6%

(bzw. Fr. 71'000.-) nur gerade 0.13 Differenzpunkten entspreche. Das ergebe

immerhin noch die hohe Note 5.79. Selbst eine Preisdifferenz von 17% (oder

Fr. 340'000.-) werde mit diesem System noch mit der Note 5 bewertet. Dies

stehe in krassem Widerspruch zu der in ganzen Notenschritten ausgefallenen

Bewertung von Referenzen und Erfahrung. Wolle man der vorgegebenen Gewichtung

gerecht werden, wonach sich der Preis zu den übrigen Zuschlagskriterien wie 60

: 40 verhalten soll, so sei die Punkt­­­zahl pro Prozent Preisdifferenz mit dem

Faktor 5 zu multiplizieren. In diesem Fall resultiere aus der fraglichen

Preisdifferenz von 3,6 % die Note 4.92, was wiederum bei ent­sprechender

Gewichtung dazu führe, dass das Angebot der Beschwerdeführerin besser abschneide

als dasjenige der Mitbeteiligten.

Das "wirtschaftlich günstigste Angebot" ist nicht

mit dem "billigsten" Angebot gleich­zusetzen (RB 1998 Nr. 71). Bei

der Beurteilung der Angebote nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist

sämtlichen Zuschlagskriterien entsprechend Rechnung zu tragen. Dies führt

vorliegend dazu, dass das Preisangebot der Beschwerdeführerin nicht bloss um

3,6% unter demjenigen der Mitbeteiligten liegen müsste, um den Zuschlag zu

erhalten. Zwar er­weist sich die vorliegend angewandte Preisbewertung

tatsächlich als etwas fragwürdig, weil der Gewichtung des Zuschlagskriteriums

"Preis" nicht genügend Rechnung getragen wurde. Da die prozentuale

Abweichung vom tiefsten Preis direkt in die Notenskala übertragen wurde, hätte

ein Anbieter die Tiefstnote erst bei einem um 100% teureren Preis erreicht,

obwohl die Preisspanne von Angeboten bei Bauaufträgen normalerweise wesentlich

geringer ist und vorliegend rund 35 % beträgt. Eine sachgerechtere Bewertung

des Preises könnte etwa darin bestehen, dem preisgünstigsten Angebot die

Höchstnote 6 und dem preis­­­lich teuersten Angebot die Tiefstnote 1

zuzuweisen. Gemäss dieser Bewertungsmetho­de, welche der Bedeutung des

Kriteriums "Preis" besser gerecht würde, erhielte die Mitbeteiligte

die Note 5,48 bzw. in Verbindung mit der Gewichtung von 60% eine Punktzahl von

3,29. Damit erreichte die Mitbeteiligte eine Gesamtnote von 5,69 und läge immer

noch (knapp) vor der Beschwerdeführerin. Demzufolge ist die Zuschlagserteilung an

die Mitbeteiligte im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die von der

Beschwerdeführerin vorgeschlagene Aufwertung der Preisdifferenz mit einem

Faktor 5 brächte zwar das von ihr gewünschte Er­gebnis, ist indessen inhaltlich

nicht nachvollziehbar und daher auch nicht geeignet, den Ver­­gabeentscheid in

Frage zu stellen. Dass andere Bewertungsmethoden zu einem für die

Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis führen könnten, ist zwar denkbar,

ändert aber nichts an der Rechtmässigkeit des angefochtenen Zuschlags. Jedenfalls

ist es nicht Sache des auf die Überprüfung von Missbrauch und

Ermessensüberschreitung beschränkten Verwaltungsgerichts, eine für die

Beschwerdeführerin günstigere Methode zur Bewertung des Angebotspreises

festzulegen.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Zuschlag an

die von der Beschwerdegegnerin ausgewählte Anbieterin gerechtfertigt war.

5.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. ...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...