Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00418

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Geschäftsnummer:

VB.2001.00418

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 20.03.2002

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

§ 24 Abs. 1 Satz 1 SubmV lässt kein Raum für eine andere Fristansetzung: Massgend für die Offerteinreichung ist das Eintreffen bei der Vergabestelle.

I.c. ist aus Vertrauensschutzgründen die Frist zur Offerteinreichung mit dem fristgerechten Poststempel dennoch gewahrt.

Abweisung.

Stichworte:

AUSSCHLUSS

EINGANGSDATUM

FRIST/-EN

POSTSTEMPEL

SUBMISSIONSRECHT

VERTRAUENSSCHUTZ

Rechtsnormen:

Art. 9 BV

§ 20 lit. I SubmV

§ 24 lit. I SubmV

§ 26 lit. I d SubmV

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 4

Sachverhalt

I. Die Schulgemeinde X eröffnete mit

Ausschreibung vom 20. Juli 2001 eine Submission im selektiven Verfahren für die

Sanierung und Erweiterung der Schulanlage Zentrum. Nach dem Ausschreibungstext

sollten die Bewerbungen bis zum 14. August 2001 ”Eingabe bei der

ausschreibenden Stelle; Datum des Poststempels ist nicht massgebend!”

eingereicht werden. Im Bereich der Spenglerarbeiten bewarben sich in der Folge

zehn Unternehmen, darunter die A AG aus Y und die B AG aus Z.

Die Schulpflege X lud alle Bewerber zur

Offertstellung ein und liess ihnen über das mit der Projektorganisation

betraute Architekturbüro C AG die Devisierungsunterlagen zu­kommen. Im

Begleitbrief der Architekten vom 12. Oktober 2001 wurden die Eingeladenen

darauf hingewiesen, dass die Offerten bis am 23. November 2001 ”Poststempel” an

das Schulsekretariat zu senden seien, und es wurde für den 28. November eine

öffentliche Offertöffnung angekündigt. Mit Brief vom 2. November 2001 teilte

das Architekturbüro den Interessenten mit, dass die Offertöffnung wegen des

selektiven Verfahrens doch nicht öffentlich sein werde, und vermerkte

gleichzeitig, dass die Offerten bis zum 23. November 2001 ”Poststempel nicht

massgebend” dem Schulsekretariat zu senden seien ”Eingang der Offerten”.

Am 9. November 2001 schrieb die C AG erneut an die eingeladenen Unternehmer und

bat sie, die Offerten in einem verschlossenen Couvert zu senden und mit

entsprechender Beschriftung und BKP-Nummer zu versehen. Auch in diesem Brief

wurde eingangs vermerkt, dass die Offerten bis zum 23. November 2001

”Poststempel nicht massgebend” dem Schulsekretariat zu senden seien

(”Eingang der Offerten”).

Bis zum Freitag,

den 23. November 2001, trafen im Schulsekretariat X acht Offerten für

Spenglerarbeiten mit Preisen zwischen Fr. 260'832.20 (ZASAG) und

Fr. 460'209.10 ein. Die vom 23. November 2001 datierte Offerte der B AG

mit einem Preis von Fr. 241'894.90 ging erst am Montag, dem 26. November

2001, mittels A-Post ein.

Erwägungen

II. In ihrer Sitzung vom 11. Dezember 2001

vergab die Schulpflege X die Spengler­arbeiten an die B AG.

Gegen diesen Beschluss wandte sich die A AG

am 21. Dezember 2001 an das Ver­waltungsgericht und machte geltend, die Vergabe

sei wegen des verspäteten Offerteingangs nicht gerechtfertigt.

Als Mitbeteiligte äusserte sich die B AG am

14.

Januar 2002 zur Beschwerde. Die Schulgemeinde X beantragte am 30. Januar

2002.

die Ab­weisung der Beschwerde. In der Re­plik vom 15. Februar 2002 und in

der Duplik vom 27. Februar 2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten

fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht

steht gegen alle Entscheide einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines

öffentlichen Auftrags zur Verfügung (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren

Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu

kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot ein­reichen kann;

andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdefüh­rung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 10). Da die Beschwerdeführerin

von allen nicht berücksichtigten Anbietenden den tiefsten Preis offerierte,

hätte sie bei Aufhebung des Vergabeentscheides eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist damit offensichtlich gegeben.

Auf die Beschwerde ist daher einzu­treten.

2.

Im Streit liegt der Vergabeentscheid der

Schulpflege X. Indem die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vergabe an die

Mitbeteiligte sei nicht gerechtfertigt, beantragt sie sinngemäss die Aufhebung

des Entscheides.

3.

a) Nach § 26 Abs. 1 lit. d

der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) wird ein Anbieter von der

Teilnahme ausge­schlos­sen, wenn er wesentliche Form­vorschriften verletzt hat,

insbesondere durch Nicht­einhaltung der Ein­gabefrist, fehlende Un­terschrift,

Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des An­ge­bots­textes (vgl. VGr,

16.

Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 6). Falls die Mitbeteiligte mit

ihrer berücksichtig­ten Offerteingabe tatsächlich die Eingabefrist verpasst

hat, verletzte sie damit eine we­sent­liche Formvorschrift, was zwingend ihren

Ausschluss vom Verfahren verlangt hätte.

b) Gemäss § 20 Abs. 1 SubmV werden die

Eingabefristen im Submissionsverfahren einheitlich und so festgelegt, dass

niemand diskriminiert wird. Bei der Bestimmung der Fris­ten werden Umstände wie

Art und Komplexität des Auftrages, das Ausmass von Unter­aufträgen, die übliche

Ausarbeitungs- oder Produktionszeit sowie die Übermittlungs- oder Transportzeit

berücksichtigt, soweit es sich mit den angemessenen Bedürfnissen der Auftrag­geberinnen

und Auftraggeber vereinbaren lässt. Nach Abs. 2 der Bestimmung gilt die

Verlängerung einer Frist für alle Anbieterinnen und Anbieter und ist diesen

gleichzeitig und rechtzeitig bekanntzugeben. Das Angebot muss innerhalb der

Frist schriftlich, direkt oder per Post, erfolgen und vollständig bei der in der

Ausschreibung genannten Stelle eintreffen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 SubmV).

Mit dieser letztgenannten Bestimmung knüpft

das kantonale Submissionsrecht für die Fristwahrung ausschliesslich an das

Eintreffen bei der Vergabestelle an und lässt damit die Übergabe an die

schweizerische Post nicht als fristwahrende Handlung genügen (anders Art. 21

Abs. 1 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren,

Art. 32 Abs. 3 Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943/4. Oktober

1991, § 193 Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976, § 11 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Die Regelung entspricht § 21

Abs. 1 der zur Interkantonalen Ver­einbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) gehörenden Vergaberichtlinien (VRöB) und dem System

des GATT/­WTO-Übereinkommens über das öffentliche Be­schaffungswesen (GPA). Sie

soll vermeiden, dass sich Anbietende aus dem Ausland auch bei grosser

Verspätung noch auf einen ausländischen Poststempel berufen können oder dass

sie Diskriminierung geltend machen, wenn man von ihnen eine Postaufgabe in der

Schweiz verlangen würde (vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffent­lichen Beschaffungswesen, in ZBl 101/2000, S. 226 f.). Solange es sich

nicht um Ausschrei­bungen handelt, welche direkt unter die Bestimmungen des

GATT/WTO-Über­ein­kom­mens fallen, lässt die IVöB dem kantonalen Gesetzgeber

grundsätzlich Raum für eine abweichende Bestimmung. Im Kanton Zürich bestimmt

die vom zuständigen Verordnungs­geber erlassene Regelung, dass das Angebot

schriftlich innerhalb der Frist bei der in der Aus­schreibung genannten Stelle

eintreffen muss (§ 24 Abs. 1 SubmV). Damit hat der kantonale Gesetzgeber die

Lage geklärt und es besteht grundsätzlich kein Raum für eine abweichende

Fristansetzung.

c) Im Begleitbrief zur Einladung zur

Offertstellung vom 12. Oktober 2001 wurde formelhaft darauf hingewiesen, dass

keine Abgebotsrunden stattfinden würden und Änderungen am Submissionstext nicht

statthaft seien, beides Hinweise, die bereits in den projektspezifischen

Informationen (Ziff. 9 und 11) enthalten waren. Ebenfalls schon aus den

Devisierungsunterlagen ging die Eingabefrist vom 23. November sowie der

Offertöffnungs­termin vom 28. November hervor. Neu und wesentlich am Schreiben

vom 12. Oktober 2001 war jedoch der Hinweis auf die Fristwahrung mittels

Poststempel sowie auf die Öffentlichkeit des Offertöffnungstermins. Der Brief

vom 2. November 2001 enthielt erneut die identischen Formulierungen betreffend

Abgebotsrunden und Submissions­text, als ausdrückliche Richtigstellung

gegenüber dem ersten Brief aber auch den Hinweis auf die Nicht­öffentlichkeit

des Offertöffnungstermins. Zudem war nunmehr die Formulierung betreffend die

Eingabefrist neu gefasst ”Poststempel nicht massgebend”, ohne dass aber die aus

dieser Formulierung resultierende Fristverkürzung als solche bezeichnet worden

wäre. Im Brief vom 9. November 2001 schliesslich wurden erstmals Anforderungen

an die Verpackung und Beschriftung der abzugebenden Offerten gestellt, die neue

Formel betreffend Fristberechnung wiederholt, jedoch wiederum nicht als

Abweichung gegenüber der ursprüng­lich eröffneten Frist gekennzeichnet.

Es ist davon auszugehen, dass sich die

Anbietenden beim Erhalt der Einladung zur Offertstellung vom 12. Oktober 2001 die

bedeutenden Termine eingetragen haben. Mit dem geänderten neuen Hinweis auf die

Massgeblichkeit des Eintreffens der Offerte bei der Vergabestelle wurde

gegenüber der Gültigkeit des Poststempels den Betroffenen im Ergeb­nis die

Frist verkürzt. Auf diese faktische Verkürzung wurde jedoch entgegen den sonst

üb­lichen Gepflogenheiten nicht hingewiesen. Unter diesen Umständen hatten die

Anbietenden nach Treu und Glauben weder Grund zur Annahme, dass die ihnen am

12.

Oktober 2001 eingeräumte Möglichkeit der Fristwahrung per Posteingabe nicht

gültig war, noch dass die Beschwerdegegnerin die einmal gewährte Möglichkeit

tatsächlich widerrufen woll­te. Für eine Fristverkürzung in diesem Sinne

bestand auch offensichtlich kein konkreter Anlass; die Beschwerdegegnerin geht

denn auch selber davon aus, die Frist sei im ers­ten Brief korrekt angesetzt

und die Formulierung im zweiten und dritten Brief infolge eines

offensichtlichen Versehens geändert worden. Bei dieser Sachlage wäre es im

konkreten Fall überspitzt formalistisch, die Adressaten auf die abgeänderte

Formel betreffend Fris­ten­lauf verpflichten zu wollen. Sie durften sich

vielmehr auf den Hinweis im Brief vom 12. Ok­tober 2001 verlassen, wonach

für die Fristwahrung der Poststempel, d.h. die Übergabe der Offerte an die Post

massgeblich wäre.

4.

Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist

die Offerte der Mitbeteiligten recht­zeitig am Freitag, 23. November 2001, mit

A-Post aufgegeben worden. Zwar könne der Poststempel auf dem Briefumschlag

nicht mit absoluter Sicherheit entziffert werden, jedoch sei eine entsprechende

Entzifferung möglich. Zudem arbeite die Sekretärin, welche die Postsendung

aufgegeben habe, am Samstag nicht. Die Mitbeteiligte selber macht keine

konkreten Angaben dazu, wann die Offerte versandt wurde, sondern beschränkt

sich auf die Bemerkung, dass sie über den Versand der Postausgänge keine

Korrespondenz führe, beim Einsenden der Offerten sehr gewissenhaft sei und

diese daher immer rechtzeitig das Geschäft verliessen. Die Beschwerdeführerin

scheint in ihrer Replik zu bezweifeln, dass die Eingabe der Mitbeteiligten

tatsächlich am 23. November 2001 der Post übergeben wurde, und rügt damit

sinngemäss die ungenügende Feststellung des Sachverhalts durch die

Vergabestelle.

Da die Offerte der Mitbeteiligten vom 23.

November datiert und am Montag, den 26. November, mittels A-Post im

Schulsekretariat einging, kommt als möglicher Postaufgabetermin nur der 23.,

der 24. und – angesichts der Öffnungszeiten der K-post – auch der Sonntag, der

25.

November, in Frage. Auf dem Poststempel kann als Monatsangabe einiger­massen

klar die Zahl 11 eruiert werden, jedoch lässt sich beim Stempeltag die erste

Ziffer überhaupt nicht und die zweite Ziffer nur teilweise entziffern. Bei

dieser letzteren ist im­merhin im oberen Bereich recht deutlich ein Querstrich

und von dessen rechtem Ende ausgehend ein zur linken Mitte der Ziffer hin

verlaufender Schrägstrich erkennbar. Da die Stempelziffern 4 und 5 im Gegensatz

zur Ziffer 3 offensichtlich keine solche Strichkombination aufweisen, kommt als

einzig mögliches Stempeldatum im vorliegenden Fall nur der 23. November in

Frage. Weitere Sachverhaltsabklärungen wie etwa die von der Beschwerde­gegnerin

angebotenen Zeugeneinvernahmen erübrigen sich damit.

Die Beschwerdegegnerin hat demnach bei der

Vergabe zu Recht die Offerte der Mit­beteiligten in die Beurteilung mit

einbezogen. Da die Beschwerdeführerin keine materiellen Einwendungen gegen die

Vergabe erhebt, ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...