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Entscheid

VB.2001.00419

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2001.00419

19. Juni 2002Deutsch14 min

(URT.2002.6787)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2001

vergab die Schulpflege X die Ar­beiten für die Heizungsanlage in der

Schulanlage Zentrum X an die Firma D in Zürich. Dieser Beschluss wurde der

Firma A in O am 18. De­zember 2001 eröffnet.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die

Firma A am 24. Dezember 2001 Be­schwerde an das Verwaltungsgericht und

beantragte zur Hauptsache die Aufhebung des Vergabeentscheids vom

11.

Dezember 2001 und Rückweisung der Streitsache an die Be­schwerdegegnerin

mit der Anweisung, diese Arbeiten der Beschwerdeführerin zu überge­ben, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In formel­ler

Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin das Begehren, es sei der Beschwerde die

auf­schiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am

6.

Februar 2002, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, ev. sei

diese abzuweisen, unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügungen vom 9. Januar

und 8. Februar 2002 wurde der Beschwer­de die aufschiebende Wirkung

erteilt.

Die Ausführungen der Parteien in ihren

Rechtsschriften werden, soweit rechtser­heblich, im Rahmen der nachfolgenden

Entscheidgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

a) Gemäss § 8 Abs. 1 der Submissionsverordnung

vom 18. Juni 1997 (SubmV) werden Aufträge grundsätzlich wahlweise im offenen

oder selektiven Verfahren vergeben. Das selektive Verfahren unterscheidet sich

vom offenen dadurch, dass die an der Übernah­me des ausgeschriebenen Auftrags

interessierten Bewerber zunächst einzig einen Antrag auf Teilnahme einreichen.

Alsdann bezeichnet die Auftraggeberin - im Rahmen einer Prä­qualifikationsrunde -

jene Bewerber, die ein Angebot einreichen und damit am weiteren Verfahren

teilnehmen dürfen (vgl. Art. 12 lit. b IVöB). Die Präqualifikation im

selektiven Verfahren erfolgt anhand von Eignungskriterien. Die vergebende

Behörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden

Nachweise zur Beurteilung der Eig­nung der Anbieter festzulegen. Um die

notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 1

lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die Festlegung der Eignungskrite­rien

schon zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und diese sind den Interessenten in

den Ausschreibungsgrundlagen bekannt zu geben (VGr, 13. April 2000, BEZ 2000

Nr. 28 Erw. 3 b/aa).

b) Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin eine Submission im selektiven

Verfah­ren eingeleitet und den Auftrag im Juli 2001 und ein weiteres Mal

im August 2001 öffent­lich ausgeschrieben. Im Sinn von Eignungskriterien

hat sie in der Publikation darauf hin­gewiesen, dass zum

Ausschreibungsverfahren nur Bewerber zugelassen würden, die "zu­sammen mit

ihrem Antrag zur Teilnahme am Submissionsverfahren die finanzielle, wirt­schaftliche,

fachliche sowie organisatorische Eignung" anhand eines - beim

zuständi­gen Architekturbüro zu beziehenden - Fragebogens nachweisen

könnten. Mit ihrer Bewer­bung müssten die Unternehmer die Eignung anhand von

vier Referenzobjekten mit Bild- und Kurztextinformation entsprechend

nachweisen.

Nach Eingang der Bewerbungen hat die Beschwerdegegnerin

entgegen der einge­leiteten Verfahrensart keine Präqualifikation durchgeführt,

sondern allen Bewerbern die Ausschreibungsunterlagen zugestellt. Es stellt sich

die Frage, ob bei einem derartigen Vor­gehen die zur Präqualifikation

vorgesehenen Eignungskriterien bei der Auftragsvergabe noch geprüft werden

dürfen. Nach Gauch/Stöckli (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabe­thesen 1999,

Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Ziff. 16.5) ist die

Auftraggeberin grundsätzlich an die Präqualifikation gebunden, darf also den

Zuschlag an das eingereichte Angebot nicht mangels Eignung des

präqualifizierten Anbieters ver­wei­gern, wenn sie diesen aufgrund der

festgestellten Eignung zur Einreichung des Ange­botes eingeladen hat;

vorbehalten bleiben Fälle, in denen die einem Anbieter attestierte Eignung im

Nachhinein wegfällt oder die Eignung aufgrund falscher Auskünfte des An­tragstellers

festgestellt wurde. Vorliegend wurde die Eignung als solche aber vor der Einla­dung

zur Angebotseinreichung gar nicht geprüft und es fand keine Präqualifikation

statt. Die Frage, ob in einem solchen Fall erst mit dem Zuschlag über die

Eignung befunden werden darf bzw. muss, ist allerdings in casu nicht

prozessentscheidend und kann deshalb letzt­lich offen bleiben, da die

Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin schon aus den in Erwägung 4b

genannten Gründen gerechtfertigt war.

3.

a) aa) Die Beschwerdeführerin hat mit einer Offertsumme von

Fr. 546'676.- das preislich günstigste Angebot eingereicht. Das Angebot

der mitbeteiligten Firma D lag mit Fr. 570'596.- rund 4,4% über dem

Angebot der Beschwerdeführerin. Als Grund für den Zu­schlag an die

Mitbeteiligte führte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort und in

der Duplik zusammengefasst aus, eine Firma A mit Sitz in O exis­tiere nicht,

hin­gegen eine solche mit Sitz in Z. Unterschriftsbevollmächtigt sei Herr K,

während der die Offerte unterzeichnete Herr R keine Zeichnungs­berechtigung für

die Firma A, in Z, habe. Zudem sei gemäss Handelsregis­tereintrag Zweck dieser

Gesellschaft "Handel mit und Ver­waltung von Liegenschaften". Dieser

Zweck entspreche nicht den Tatsachen, gebe sich doch die Beschwerdeführerin als

Unternehmen der Baubranche aus. Das Bewerbungs­schreiben der Beschwerdeführerin

sei weiter ohne das Formular für Anbieterinnen und Anbieter, ohne Referenzblätter

und ohne Organigramm/Firmenstruktur eingereicht worden. Bei der Prüfung der

Eignungskriterien sei lediglich eine Solvenzabklärung durchgeführt worden.

Weitere Prüfungen seien unter­blieben, weil nach dem Vertrauensprinzip davon

habe ausgegangen werden dürfen, dass die Angaben im Bewerbungsschreiben klar

seien und nichts verschwiegen werde, was für die Bauherrschaft eine wichtige

Grundlage künfti­ger Zusammenarbeit bilde. Die fehler­hafte Zweckangabe

widerspreche nicht nur den tat­sächlichen Verhältnissen, sondern auch dem Gebot

der Transparenz. Noch schwerer wiege der Umstand, dass die Offerte nicht

rechtsgenügend unterzeichnet sei. Eine derart undurch­sichtige Verhaltensweise

habe kei­nen Anspruch, geschützt zu werden. Ausschlaggebend für den Entscheid

der Schulpflege, die Arbeiten nicht der Beschwerdeführerin zu vergeben, sei die

Empfehlung der mit der technischen Planung und Beratung sowie der Devisierung

beauftragten Firma G gewesen. Diese Ingenieurfirma habe bei einem Bauvorhaben

ähnli­cher Grössenordnung mit der Beschwerdeführerin zusammengearbeitet, wobei

sich bereits beim Abbruch der Heizanlage erhebliche Mehrkosten ergeben hätten,

die auf mangelnde Pla­nung durch die Beschwerdeführerin bzw. auf eine

"risikoreiche" Offerte zurückzuführen gewesen seien. Zu diesem

Umstand sei bei Abwägung der Zuschlagskriterien der wesent­lich kürzere

Arbeitsweg der Mitbeteiligten und damit die Verfügbarkeit für Garantie- und

Servicearbeiten hinzugekommen. Die Mitbeteiligte garantiere zudem einen

24-Stunden-Service. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht

über einen solchen verfüge, andernfalls sie darauf hingewiesen hätte. Dies

seien Vorteile im Sinn der Zu­schlags­kriterien gemäss § 31 SubmV, die in

Anbetracht des relativ geringfügig höheren Preises einen Entscheid zugunsten

der Mitbeteiligten rechtfertigten.

bb) Diesen Ausführungen hält die Beschwerdeführerin in ihrer

Beschwerdeschrift und in ihrer Replik entgegen, sämtliche Prozesshandlungen

seien im Einverständnis von Herrn K erfolgt, der bis Mitte März 2002 einziger

Verwaltungsrat der Beschwerde­führerin gewesen sei. Herr R sei von Herrn K

autorisiert gewesen, die Be­schwerdeführerin zu ver­treten. Mit Beschluss der

Generalversammlung der Beschwerde­führerin vom 15. März 2002 sei Herr S

zusammen mit Herrn T als neuer Ver­waltungsrat der Beschwerdeführerin gewählt

worden. Ebenso sei Herr R mit Einzelprokuraunterschrift im Handelsregister ein­getragen

worden. Gleichzeitig sei der Sitz der Beschwerdeführerin "offiziell"

nach O ver­legt worden. - Entgegen den Ausführun­gen der

Beschwerdegegnerin habe die Beschwerde­führerin sämtliche eingeforderten Unter­lagen

eingegeben, insbesondere das Formular "Fra­gebogen für Anbieterinnen und

Anbie­ter", welches als Beilage A14 ausgefüllt bei den Ak­ten liege.

Zudem habe die Beschwer­de­führerin nachweislich eine Referenzliste eingegeben.

Ein Organigramm sei nie verlangt worden. Die Beschwerdeführerin sei als

geeignet quali­fiziert und zum Offertverfahren zu­gelassen worden. Sie habe

damit das Eignungsverfahren erfolgreich durchlaufen. Die ge­genteiligen

Unterstellungen der Beschwerdegegnerin seien unwahr, widersprüchlich und damit

nicht zu hören. Die behauptete Kostenüberschreitung in einem ähnlich gelagerten

Bauvorhaben, in welchem die Firma G mit der Beschwerde­führerin

zusammengearbeitet haben soll, habe es nie gegeben. Die Beschwerdeführerin sei

nie mit der Firma G an einem gemeinsamen Projekt beteiligt gewesen. Selbst wenn

die Beschwerdeführerin bei einem einzigen Projekt Mehrkosten zu verantwor­ten hätte,

würde dies noch lange nicht die Annahme rechtfertigen, sie würde auch beim hier

in Frage ste­henden Projekt das offerierte Kostendach nicht einhalten. Die

Beschwerdeführerin biete selbstverständlich - wie die Mitbeteiligte -

einen 24-Stunden-Service an. Das Argu­ment, sie würde über einen zu langen

Arbeitsweg verfügen, sei praxisgemäss mangels Re­levanz nicht zu hören. Von

ihrer Geschäftsstelle in O aus könne die Beschwerdeführe­rin das in Frage

stehende Projekt ohne weiteres innert nützlicher Frist (max. 45 Min.)

errei­chen. Was die Offerte betreffe, so sei Herr R mit Vollmacht des

Verwaltungs­rates der Beschwerdefüh­rerin berechtigt gewesen, diese zu

unterzeichnen. Entscheidend sei al­lein, ob Herr R mit seiner Unterschrift die

Beschwerdeführerin zur Einhaltung der Offerte verpflichtet habe, was zu

bejahen sei. Selbst wenn er vollmachtlos gehandelt hätte, sprächen die Umstände

der Offerte bzw. der Unterschrift von Herrn R, insbesondere die Verwendung des

Firmen­stempels und die Verwendung des Briefpapiers, für eine An­scheinsvollmacht,

welche die Beschwerdeführerin ohne weiteres verpflichten würde. Zu­sammengefasst

würden sich kei­nerlei Gründe finden, welche die Nichtvergabe an das wirt­schaftlich

günstigste Angebot der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten.

b) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt

der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des

niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt –

auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist

das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere

die fol­genden Kri­terien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine,

Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit,

technischer Wert, Ästhetik, Krea­tivität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur.

Die für eine Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien legt die vergebende Be­hörde im Hinblick auf die

Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Angesichts der ge­forderten

Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB)

muss die Fest­legung der Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen,

und die Kriterien sind den In­teressenten in den Ausschreibungsunterlagen

bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Sie sind in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen oder es ist zumindest die relative

Bedeutung, die den einzelnen Kriterien zukommt, ersichtlich zu machen (BGE 125

II 86 E. 7c; RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl

100/1999, S. 372).

Die Beschwerdegegnerin ist diesen

Anforderungen in keiner Art und Weise nach­gekommen. Sie hat in den

öffentlichen Ausschreibungen die bereits erwähnten Eignungs­kriterien

aufgelistet und im einzureichenden Fragebogen unter der Überschrift

"Eignungs­kriterien, Nachweise und Referenzen" die Beilage von vier

Referenzobjekten mit Bild- und Kurzinformation auf zwei A4-Seiten und eines

Organigramms über die Personalstruktur des Unternehmens verlangt. Die für den

Zuschlag massgebenden (Zuschlags)Kriterien hat die Beschwerdegegnerin nicht

genannt, weder in der öffentlichen Ausschreibung noch in den Unterlagen (Devis

und Begleitbrief), welche sie allen Bewerbern zustellte. Die Frage, wie beim

gänzlichen Fehlen von Zuschlagskriterien – wie hier – vorzugehen sei, ist in

der Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. VGr LU, 20. Juli und 24.

November 1999, Baurecht 2001, S. 65 Nr. S10 und S. 67 Nr. S15, je mit

Bemerkungen von Hubert Stöckli). Auch diese Frage kann vorliegend angesichts

der ohnehin gegebenen Ausschlussgründe (vgl. Erwägung 4b) offen bleiben.

Hinzuweisen ist aber, dass die vom Beschwerdegegner erwähnten Gründe der

Mehrkosten bei einem anderen Bauprojekt und des fehlenden 24-Stunden-Service

mangels Substanzierung bzw. Ausschreibung als Leistungserfordernis auf keinen

Fall geeignet wären, den Zuschlag an die Mitbeteiligte zu rechtfertigen.

4.

Mängel einer Offerte können zum Ausschluss

der betreffenden Anbieterin vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch

nur dann adäquat, wenn es sich um wesent­liche Mängel handelt (vgl. RB 1999 Nr.

61.

= BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265 ff.). § 26

Abs. 1 lit. d SubmV sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter

wesentli­che Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung

der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder

Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994.

über das öffentli­che Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit

wesentlichen Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind

Ausdruck des aus Art. 29 der Bundes­verfassung vom 18. April 1999

abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. Eidgenössische

Rekurskommission über das öffentliche Beschaffungswesen, 18. Dezember

1997, Baurecht 1998, S. 126 Nr. 334; dazu Bemerkungen von Peter Gauch,

Baurecht 1998, S. 127).

a) Die Schulgemeinde X wirft der Beschwerdeführerin vor, das

Bewer­bungs­schrei­ben ohne das Formular für Anbieterinnen und Anbieter, ohne

Referenzblätter und ohne Organigramm/Firmenstruktur eingereicht zu haben.

Gemäss den Ausschreibun­gen sollten zum Ausschreibungsverfahren nur Bewerber

zugelassen werden, welche an­hand des er­wähnten Formulars die wirtschaftliche,

fachliche sowie organisatorische Eig­nung nachwei­sen könnten, u.a. anhand von

vier Referenzobjekten mit Bild und Kurztext­information.

Die Beschwerdeführerin behauptet, sämtliche eingeforderten

Unterlagen eingereicht zu haben und verweist hinsichtlich des

"Fragebogens" auf das von der Schulgemeinde ein­gereichte Formular,

Beilage A 14. Dieses von der Beschwerdeführerin unterzeichnete For­mular

trägt indessen das Datum vom 1. Juni 2001, kann sich also von vornherein

nicht auf die erst am 20. Juli und 31. August 2001 erfolgten

Ausschreibungen beziehen. Es ent­spricht zudem nicht dem von der

Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungen erwähnten "Fragebogen für

Anbieterinnen und Anbieter im Submissionsverfahren". In diesem Frage­bogen

wurde auch ein "Organigramm über die Personalstruktur des

Unternehmens" ver­langt; ein solches hat die Beschwerdeführerin nicht

eingereicht. Was die Referenzobjekte betrifft, so hat die Beschwerdeführerin

mit ihrer Offerte eine "Referenzliste Heizungsanla­gen" eingereicht,

jedoch ohne die in den Ausschreibungen und im betreffenden "Fragebo­gen"

verlangte Bildinformationen. Der Beschwerdeführerin fehlten damit bei der

Vergabe die verlangten Informationen über Form, Organisation und

Betriebsstruktur der Beschwer­deführerin, welche eine Beurteilung der Eignung

der Beschwerdeführerin erlaubt hätten. Dies ist ein wesentlicher Mangel der

Offerte, welcher bereits als solcher die Nichtberück­sichtigung der

Beschwerdeführerin bei der Vergabe rechtfertigte.

b) Die Offerte der Beschwerdeführerin leidet an einem weiteren

wesentlichen Man­gel: § 26 Abs. 1 SubmV nennt als Grund für den

Ausschluss einer Anbieterin oder eines Anbieters neben der Verletzung

wesentlicher Formvorschriften (lit. d) auch den Umstand, dass diese dem

Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt haben (lit. b). Die ausdrückliche

Aufzählung der "fehlenden Unterschrift" in § 26 Abs. 1

lit. d SubmV als wesentliche zum Ausschluss führende Formvorschrift zeigt,

dass auf jeden Fall jene Anforderungen und Auskünfte als "wesentlich"

zu betrachten sind, denen im Geschäftsverkehr rechtlich rele­vante Bedeutung

zukommt. Dies trifft neben der Unterschrift beispielsweise auch für die

Gesellschaftsform, die Firma, den Wohnsitz oder Gesellschaftssitz, den

Gesellschafts­zweck, die Vertretungsbefugnis usw. zu, welche für die

Rechtswirksamkeit des Angebots, für den Vertretungsumfang, für die Aktiv- und

Passivlegitimation, die örtliche und sachli­che Gerichtszuständigkeit sowie für

das anwendbare Recht im Streitfall bedeutsam sein können. Fehlerhafte oder

irreführende Angaben über derartige rechtlich bedeutsame Tatsa­chen berechtigen

nach § 26 Abs. 1 SubmV zum Ausschluss des betreffenden Anbieters von

der Teilnahme am Verfahren.

Hier hat die Beschwerdeführerin in ihrem Bewerbungsschreiben

und in ihrer Of­ferte als Gesellschaftssitz "O" angegeben, obschon

sie bis zur Generalversamm­lung vom 15. März 2002, also nach

Beschwerdeeinreichung, ihren Sitz in Z hatte. Gesellschafts­zweck bis zu diesem

Zeitpunkt war der "Handel mit und (die) Verwal­tung von Liegen­schaften".

Die ausgeschriebene Arbeitsgattung (Heizungsanlagen) war mithin durch den

Gesellschaftszweck nicht gedeckt, was deshalb von grösster Bedeutung ist, weil

die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen nach Art. 459 Abs. 1

und 718a Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911

(nur) Rechts­handlungen vorneh­men können, die der Zweck der Gesellschaft mit

sich bringen kann. Schliesslich war Herr R, welcher die Offerte

unterzeichnet hat, im Zeitpunkt der Of­ferteinreichung zur Ver­tretung der

Beschwerdeführerin nicht bevollmächtigt; seine Unter­schrift vermochte die

Beschwerdeführerin nicht rechtswirksam zu verpflichten. Die Beru­fung der

Beschwerde­führerin auf eine "Anscheinsvollmacht" von Herrn R ist

schon deshalb unbehelflich, weil sich auch eine solche höchstens auf

Rechtshandlungen beziehen kann, welche durch den Gesellschaftszweck gedeckt

sind. Die Beschwerdeführerin hat da­mit der Schulgemeinde X falsche Angaben

über für den Rechtsverkehr wesentli­chen Umstände erteilt und die Offerte durch

eine hierzu nicht bevollmächtigte Person un­terzeichnen lassen. Daran ändert

nichts, dass die Beschwerdeführerin nach Einreichung der Beschwerde ihren Sitz

verlegte, den Gesellschaftszweck änderte und Herrn R bevoll­mächtigte. Denn

ausschlaggebend ist allein, dass im Zeitpunkt der Offerteinreichung (und des

Vergabeentscheides) ein Ausschluss­grund gegeben war. Die Beschwerdegegnerin

war unter diesen Umständen berechtigt, das Angebot der Beschwerdeführerin

unberücksichtigt zu lassen.

5.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...