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Entscheid

VB.2002.00006

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00006

20. August 2002Deutsch11 min

(URT.2002.6905)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Anlässlich

einer baupolizeilichen Kontrolle stellte das Amt für Baubewilligungen der Stadt

Zürich am 28. März 2000 fest, dass auf dem Grundstück Kat.Nr. 01 in der Lie­gen­­schaft

K-strasse, Zürich, folgende eigenmächtige Umbauten und Nutzungsänderungen vorgenommen

worden waren:

Geschoss

(EG/OG/DG)

bauliche Massnahme

Zeitraum

Wohnen (W)/

Gewerbe (G)

EG

keine Änderungen; (vorbestehendes) Restaurant

-

148 m2 G

1. OG

Umwandlung von Wohnräumen in Büros (nach Darstellung

der Beschwerdeführer Restaurantküche und Büros);

Missachtung des Befehls vom 22. April 1988 betreffend Rückgängigmachung

vor 22. April 1988

133.5 m2 W

25.5

m2 G

2. OG

Umwandlung der bewilligten 5 Büros in eine Wohnung

ab 1998

159 m2 W

3. OG

Einrichtung von Massagesalons anstelle von Wohnräumen

1. Februar 1994

159 m2 G

4. OG

Einrichtung von Massagesalons anstelle von

Wohnräumen

1. Juni 1996

149 m2 G

DG

(partieller) Ausbau des Estrichs zu Wohnraum

ab Juni 1999

*)

Total (gemäss Berechnung der Bausektion): Wohnen:

292.5 m2; Gewerbe: 481.5 m2; Wohnanteil: 37.7 %

*) Nach Art. 6 Abs. 1 BZO 1999 sind grundsätzlich

nur (noch) Vollgeschosse anrechenbar.

Die Bau- und

Zonenordnung vom 12. Juni 1963 (BZO 1963) wies das Grundstück Kat.Nr. 01 der

Kernzone mit einem Wohnanteil von 50 % zu. Gemäss der vorläufigen Bau- und

Zonenordnung der Baudirektion vom 9. Mai/7. Dezember 1995 (BD-BZO; in Kraft ge­treten

am 14. Juni 1996) kam Kat.Nr. 01 in die Zone Z5 mit einem Wohnanteil von

ebenfalls 50 % zu liegen. Am 7. Juni 2000 erliess der Gemeinderat Teil III der

Bau- und Zonenordnung 1999 (BZO 1999), welche die Parzelle der

Quartiererhaltungszone QI5c mit einem Wohn­anteil von 40 % zuweist. Mit

Beschluss Nr. 701 vom 18. April 2001 setzte der Stadtrat Teil III der BZO 1999

samt den Bestimmungen über die Quartiererhaltungszonen auf den 21. April 2001

in Kraft.

Am 6. Februar

2001 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich D1 und D2 als Grund­­eigentümern

unter Nebenbestimmungen nachträglich die schon vorge­nommenen Um­bauten und

Nutzungsänderungen sowie weitere projektierte Massnahmen. Die Behörde er­wog,

dass das Projekt trotz der geringfügigen Unterschreitung des Wohnanteils

bewilligt wer­den könne, weil durch den Abtausch von Wohn- und Nichtwohn­flä­chen

im 2. und 4. OG sowie durch den Zuwachs an Wohnfläche im DG die nach BD-BZO

sowie nach BZO 1999 berechneten Wohnanteile gegenüber dem letztbewilligten

Zustand des Gebäudes leicht er­höht würden.

Erwägungen

II. Hiergegen erhoben sechs Nachbarn Rekurs

bei der Baurekurskommission I und beantragten, der angefochtene Beschluss sei

insoweit aufzuheben, als die Bausektion im

3.

und 4. Obergeschoss sexgewerbliche Betriebe bewilligt habe.

Die Rekurskommission trat auf die

Rechtsmittel von zwei Nachbarn mangels Legiti­mation am 16. November 2001 nicht

ein und wies jene der übrigen vier Anfechtenden ab, soweit sie darauf eintrat.

Aus den Erwägungen ist festzuhalten:

Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 untersage

sexgewerbliche Salons oder vergleichbare Ein­­richtungen in

Quartiererhaltungszonen, wenn ein Wohnanteil von mindestens 50 % vor­geschrieben

sei. Weil dieser hier nur 40 % betrage, gelte der Betrieb als zonenkonform; der

in den angrenzenden Zonen massgebende Wohnanteil spiele keine Rolle. Das

nachträg­liche Baugesuch weise einen Wohnanteil von 46.1 % aus; demgegenüber

beziffere die Bau­sek­tion dieses Mass auf 37.7 %. Im Unterschied zur

Gesuchstellerin rechne sie zwei Zimmer im 4. OG mit insgesamt 65 m2

nicht zur Wohnfläche, weil wegen der fehlenden räumlichen Trennung gegenüber

dem Massagesalon eine unzulässige Nutzung in Betracht falle. Zwar verbiete sich

selbst eine geringfügige Unterschreitung des massgebenden Wohn­anteils; in­des­sen

dürfe dem Grundeigentümer nur dann eine widerrechtliche Nutzung unterstellt werden,

wenn objektive Anhaltspunkte hierfür vorlägen. Dies treffe hier nicht zu. Falls

sich spä­ter zeige, dass die beiden Räume dennoch in verbotener Weise genutzt

würden, sei der rechtmässige Zustand wiederherzustellen.

III. Mit Beschwerde vom 7. Januar 2002

liessen A1 und A2 sowie B dem Verwaltungsgericht beantragen:

"1.

In Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Entscheid ... vom 16.

November

2001.

und auch der Beschluss der Bausektion ... vom 6. Februar 2001

insoweit aufzuhe-

ben, als mit der Bewilligung der beiden strittigen Bordelle der

vorgeschriebene Wohn-

anteil verletzt wird.

2.

Für den Fall, dass der Sachverhalt (betr. Wohnanteil) bestritten wird, sei ein

Augen-

schein vor Ort durchzuführen.

Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der privaten Beschwerdegegner,

auch für das vorinstanzliche Verfahren."

In ihrer Vernehmlassung vom 18. Januar 2002

schloss die Baurekurskommission I auf Abweisung der Beschwerde. Denselben

Antrag stellte die Bausektion am 5. Februar 2002. Die privaten Beschwerdegegner

liessen nichts von sich hören.

Auf die Parteivorbringen wird, soweit

wesentlich, in den nachfolgenden Urteilsgründen zurückgekommen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Legitimation der Beschwerdeführer zur

Anfechtung der Baubewilligung ist nach zutreffender und unwidersprochen

gebliebener Würdigung durch die Vorinstanz gemäss § 338a Abs. 1 des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975/20. Mai 1984 (PBG) ausgewiesen. Die

Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Nachbar ein schutzwürdiges

Interesse an der Einhaltung des minimalen Wohnanteils hat (vgl. hierzu RB 1995

Nr. 8 = BEZ 1995 Nr. 14); denn die Ersetzung von Wohnnutzung durch andere

Bewerbungsarten führt zur Verödung eines Quartiers und ist oft mit zusätzlichen

Immis­sionen verbunden.

2.

Kraft § 58

Satz 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) führt das

Verwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren gewöhnlich nur einen Schriftenwech­sel

durch. Die in der Beschwerdeschrift vorgetragenen neuen Tatsachenvorbringen ha­ben

die Bausektion veranlasst, eine ausführliche Beschwerdeantwort einzureichen.

Diese - den Be­schwer­deführenden zugestellte - Rechtsschrift enthält keine

entscheidrelevanten Vor­bringen, zu welchen die Gegenpartei nochmals angehört

werden müsste. Von der Einholung einer Re­p­lik kann daher abgesehen werden

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 58 N 9

ff.). Weil die bisherige und die künftig beabsichtigte Nutzung der Liegenschaft

K-strasse aus den Plänen hinreichend ersichtlich ist, brauchte weder die

Rekurskommission einen Augen­schein durchzuführen und noch trifft das

Verwaltungsgericht eine solche Verpflichtung.

3.

Im

Beschwerdeverfahren liegt allein noch die Frage im Streit, ob das Gebäude K‑strasse

den massgebenden Wohnanteil von 40 % einhalte oder nicht. Die Vorinstanz und

die Parteien gehen zu Recht davon aus, dass der zuvor geltende Wohnanteil von

50.

% gemäss BD-BZO nicht mehr zur Anwendung gelangt. Denn nach ständiger Praxis

ist bei eigen­mächtigen Bauarbeiten oder Nutzungsänderungen zwar grundsätzlich

auf das damals gel­tende Recht abzustellen, indessen sind nachträgliche

Rechtsänderungen zugunsten des Grund­eigentümers zu berücksichtigen (BGE 123 II

248.

E. 3a/bb S. 252; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen,

Zürich 1999, S. 118 f.). Weil das Vorhaben auf der Grundlage von Art. 24c Abs.

3.

BZO zu beurteilen ist, steht angesichts des für das streit­betroffene

Grundstück Kat.Nr. 01 geltenden Wohnanteils von 40 % fest, dass ein sexgewerb­licher

Betrieb zonenkonform ist (vgl. hierzu VGr, 24. Oktober 2001, VB.2001.00073, http://www.vgrzh.ch/recht­sprechung).

4.

a) Die

Beschwerdeführer bringen vor, dass sie im Rekursverfahren keinen Anlass gehabt

hätten, die Berechnung des Wohnanteils durch die Bausektion in Frage zu

stellen, zu­mal ihre Untersuchungsmöglichkeiten beschränkt seien. Nachdem die

Rekurskommission die beiden Einzelzimmer im 4. OG unzutreffenderweise und im

Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung als Wohnfläche gewürdigt und den

Wohnanteil deswegen als genügend er­achtet habe, hätten sie sich veranlasst

gesehen, den tatsächlich vorhandenen Wohnan­teil zu prüfen. Den

vorinstanzlichen Entscheiden liege die unzutreffende Annahme zugrun­de, dass

sich im 1. OG neben der Restaurantküche die Wirtewohnung befinde. Tatsäch­­lich

seien dort aber Büros eingerichtet, was in Erwägung lit. c der Baubewilligung

vom 6. Februar 2001 er­wähnt werde. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur

betrage der gemäss Art. 6 Abs. 1 BZO 1999 zu ermittelnde Wohnanteil nur rund 20

%. – Dem hält die Bausektion entgegen, dass sie die Zweckentfremdung der

Wirtewohnung im 1. OG im Jahr 1988 bemerkt und dem­­entsprechend die

Grundeigentümer zur Wiederherstellung des vorhe­rigen Zustands ein­geladen

habe. Im Rahmen des vorliegenden Baubewilligungsverfahrens habe die Bauherrschaft

zum Ausdruck gebracht, die Wohnnutzung im 1. OG wiederherzustellen und hierzu

bereits erste Schritte in die Wege geleitet. In der Annahme, dass die

Wirtewohnung bald or­d­nungsgemäss zu Wohnzwecken genutzt werde, habe die Bau­sektion

die entsprechende Fläche von ca. 133.5 m2 dem Wohnen zugerechnet.

Von den fünf gleich grossen Vollgeschossen würden drei nicht zu Wohnzwecken

genutzt, wobei ge­mäss Baugesuch die gewerbliche Nutzung im 2. OG mit der

Wohnnutzung im 4. OG abgetauscht werde. Die vergleichsweise geringe Differenz

zum Soll-Wohnanteil rühre daher, dass die in ihrem Bestand geschützte

Restaurantküche im 1. OG mit einer Fläche von 25.5 m2 nicht zur

Wohnnutzung zähle; die Erteilung einer förmlichen Ausnahmebewilligung hierfür

erübrige sich. In diesem Zusammenhang gelte es zu berücksichtigen, dass der

Wohnanteil im Gebäude dank dem Weiterausbau des Dachgeschosses gegenüber dem

letzt­bewilligten Zustand faktisch ansteige.

b) Neue tatsächliche

Behauptungen können im Beschwerdeverfahren laut § 52

Abs. 2 VRG nur soweit geltend gemacht werden, als es durch die angefochtene

Anordnung notwendig geworden ist. Dies trifft etwa dann zu, wenn die Vorinstanz

die angefochtene Ver­­­fügung zwar bestätigt, jedoch neu begründet hat

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N 13). Vor­liegend hat die Baurekurskommission I

entgegen der Würdigung durch die Bausektion zwei innerhalb des Massagesalons

gelegene Wohnräume im 4. OG mit einer Fläche von ins­ge­samt 65 m2 der

Wohnnutzung zugerechnet und ist so zum Schluss gelangt, dass der Mindest­wohnanteil

eingehalten sei. Unter diesen Umständen haben sich die Beschwerdeführer veranlasst

sehen dürfen, die - von ihnen im Rekursverfahren als richtig angenommene -

Ermit­t­lung des Wohnanteils vor Verwaltungsgericht zu hinterfragen.

c) Bei der Berechnung des Wohnanteils der

Liegenschaft K-strasse sind nur die Ver­hältnisse im 1. und 4. OG umstritten;

die Nutzweise des EG, des 2. und 3. OG sowie des - freilich nicht zu berücksichtigenden

- DG steht fest. Auch wenn mit dem vorliegenden Baugesuch der Wohnanteil

faktisch erhöht wird, besteht kein Anlass, eine Unterschrei­tung des

gesetzlichen Mindestmasses von 40 % hinzunehmen. Dass hierfür Ausnahme­grün­de

vorliegen, haben weder die Beschwerdegegner dargetan noch sind solche aus den

Akten ersichtlich.

Hinsichtlich des 1. OG hat die

Bausektion aufgrund der Erklärung im Baugesuch so­wie der bisherigen

Vorkehrungen der Bauherrschaft davon ausgehen dürfen, dass dem Be­fehl aus dem

Jahr 1988 betreffend Wiederherstellung der Wohnnutzung im Zusammenhang mit dem

Umbau nun Nachachtung verschafft wird. Ob diese Annahme zutreffe, wird die

Baukontrolle nach Abschluss der Bauarbeiten zeigen. Sodann rechtfertigt es

sich, dass die Bausektion den Grundeigentümer dazu anhält, durch Einreichung

eines Miet­vertrags die Wohnnutzung zu belegen (vgl. RB 1997 Nr. 93 [Leitsatz]

= BEZ 1997 Nr. 2). Weil im Licht der nachfolgenden Ausführungen eine neuerliche

Baubewilligung angezeigt ist, lässt sich auch zu einem späteren Zeitpunkt

feststellen, ob die Wohnnutzung erhalten bleibt.

Mit Bezug auf

das 4. OG erscheint die Annahme der Baurekurskommission I, dass zwei der

sechs Räume tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt werden, unwahrscheinlich. Die

beiden Zimmer sind vom Massagesalon baulich nicht getrennt und verfügen weder

über ei­nen separaten Zugang noch über eigene sanitäre Einrichtungen. Sodann

ist im 4. OG offenbar schon seit ca. 30 Jahren keine Küche mehr vorhanden. Auch

der Umstand, dass in den sexgewerblich genutzten Zimmer bis tief in die Nacht

hinein Dienstleistungen angebo­ten werden, lässt eine Wohnnutzung in zwei

Zimmern als kaum praktikabel erschei­nen. Unter diesen Gegebenheiten ist die

Wahrscheinlichkeit gross, dass die beiden Zimmer zu einem späteren Zeitpunkt

ebenfalls (sex-)gewerblich genutzt werden. Eine ständige Kon­trol­le über die

Einhaltung der Wohnnutzung ist den Behörden nicht zuzumuten. Entgegen der Auffassung

der Baurekurskommission I können jedenfalls die zwei Zimmer nicht der Wohn­nut­zung

zugerechnet werden. Hierfür wären bauliche Massnahmen nötig, welche die der

Wohn­nutzung zugedachten Zimmer klar von den gewerblich beworbenen Räumen

abtrennen. Die räumliche Abtrennung könnte etwa in einer Trennwand und einem

separaten Eingang bestehen; zumindest wäre eine Tür im Korridor zu verlangen.

Ebenso wären eigene sani­täre Anlagen vonnöten, um eine Wohnnutzung praktikabel

zu machen.

Können die zwei Zimmer im 4. OG nicht der

Wohnnutzung zugeschlagen werden, so wird der Wohnanteil von 40 % nicht (mehr)

eingehalten. Demzufolge ist die Baubewilligung hinsichtlich des 4. OG

aufzuheben. Bemerkungsweise ist anzufügen, dass der Bauherrschaft verschiedene

Möglichkeiten zur Einhaltung des Mindestwohnanteils offen stehen.

Beispielsweise könnten anstelle einer baulichen Trennung im 4. OG auch das 3.

OG oder Teile davon einer Wohnnutzung zugeführt werden. Dies bleibt der

Bauherrschaft über­lassen. Unabdingbar ist jedoch die Durchführung eines

erneuten Baubewilligungsverfahrens, in welchem die Einhaltung des

Mindestwohnanteils zu prüfen ist.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die

Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Die angefochtene baurechtliche

Bewilligung vom 6. Februar 2001 ist hinsichtlich des 4. OG aufzuheben.

Dementsprechend ist der Entscheid der Vorinstanz teilweise aufzuheben.

5.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen. Der Entscheid der Baurekurskommis-

si­on I vom 16. November 2001 wird teilweise aufgehoben. Die Baubewilligung vom

6.

Februar 2001 wird im Sinn der Erwägungen bezüglich der Nutzung des 4. Obergeschosses

aufgehoben.

2.

...