VB.2002.00022

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00022

3. Juli 2002Deutsch6 min

(URT.2002.6851)

Nichteintreten auf die Submissionsbeschwerde, da bisher bloss eine Empfehlung der Jury, nicht aber ein Vergabeentscheid der zuständigen Behörde vorliegt (E. 1a). Rügen betreffend die Verletzung des Vertrags mit der bisherigen Mensabetreiberin sind nicht mittels Submissionsbeschwerde geltend zu machen (E. 1c). Die Führung des fraglichen Verpflegungsbetriebs fällt nicht in den Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen; offen gelassen, ob überhaupt eine öffentliche Beschaffung vorliegt (E. 2)

Sachverhalt

I. Im Oktober 2001 schrieb das Rektorat der

Schule X per August 2002 die Betreibung ihrer Kantine an der Z-strasse mit ca.

100 Innen- und 50 Aussensitzplätzen öffentlich aus und lud gleichzeitig drei

Unternehmen direkt zur Offertstellung ein. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen

war eine qualitativ hochstehende, gesunde (ohne Alkohol und Tabakprodukte) und

preiswerte Verpflegung für die Schüler/innen und die Kursteilnehmer

sicherzustellen. Dafür sollten dem Betreiber die vorhandenen und geplanten

Räumlichkeiten inklusive der fest eingebauten Infrastruktur zur Verfügung

gestellt werden, während die anschliessbaren Geräte selber gestellt und

unterhalten werden sollten. Gleichzeitig waren neue Ideen zur Verpflegung in

der bestehenden Kantine und zu deren baulicher Erweiterung gegen Ende 2004

gefragt.

Am 20. Dezember 2001 jurierte die Schule X

die vier eingegangenen Bewerbungen. Dabei erreichte die Firma D mit 87 Punkten

den ersten Rang vor der Firma A, welche bis dahin während Jahren die

Berufsschulmensen in der Stadt Zürich betrieben hatte, mit 83 Punkten, und zwei

weiteren Anbietern mit 61 und 42 Punkten. Gestützt auf dieses Ergebnis lud die

Jury das kantonale Mittelschul- und Berufsbildungsamt ein, mit der Firma D Vertragsverhandlungen

aufzunehmen. Falls die detaillierten Vertragsbedingungen nicht befriedigend

gelöst werden könnten, sollten gegebenenfalls mit der Firma A Verhandlungen aufgenommen

werden.

Erwägungen

II. Gegen dieses den Anbietern am 11. Januar

2002.

mit Rechtsmittelbelehrung eröffnete Jury-Ergebnis erhob die Firma A am 21.

Januar 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Führung der

Verpflegungsbetriebe Z-strasse solle weiterhin bei ihnen bleiben und nicht der

Firma D übertragen werden. Eventuell sei die Begründung für den Zuschlag an die

Firma D explizit darzulegen.

Mit Beschwerdeantwort vom 8. Februar 2002

beantragte die Firma D die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Am 13.

März 2002 beantragte auch das Mittelschul- und Berufsbildungsamt die Abweisung

der Beschwerde, sofern darauf einzutreten sei. In Replik und Duplik hielten die

Beteiligten an ihren Anträgen fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Anfechtungsobjekt der Beschwerde im

Submissionsverfahren der Kantone und Gemeinden ist die Verfügung der

Auftraggeberin oder des Auftraggebers (Art. 15 der Interkantonalen Vereinbung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 [IVöB] bzw. Art.

9.

Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 [BGBM]).

Im vorliegenden Fall soll Vertragspartner des

ausgeschriebenen Vertrags der Kanton Zürich, vertreten durch das Mittelschul-

und Berufsbildungsamt, sein. Von dieser Behörde wurde bisher kein

Vergabeentscheid getroffen. Vielmehr liegt erst eine Einladung der Jury der

Schule X zu Handen dieses Amtes vor. Diese Empfehlung ist unabhängig von der

erteilten Rechtsmittelbelehrung keine verbindliche und erzwingbare hoheitliche

Anordnung über verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse.

Auf die Beschwerde ist daher nicht

einzutreten.

b) Da das Jury-Ergebnis den Betroffenen

fälschlicherweise mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen eröffnet worden ist,

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Parteientschädigungen wurden keine verlangt.

c) Anzufügen ist, dass auf die Beschwerde -

selbst wenn im Übrigen die Voraussetzungen erfüllt wären - ohnehin nicht

eingetreten werden könnte, soweit sie mit einer angeblich unzulässigen

Kündigung des bisherigen Vertrags zwischen der Beschwerdeführerin und dem

Kanton Zürich betreffend die Führung von Berufsschulmensen begründet wird.

Derartige Rügen können nicht Gegenstand der Submissionsbeschwerde sein.

2.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann

offen bleiben, ob die empfohlene Vergabe überhaupt eine solche im Sinn von Art.

5.

BGBM ist. Klar scheint immerhin, dass der vorliegend zur Hauptsache in Frage

stehende Betrieb einer Kantine keine Dienstleistung darstellt, die unter die

abschliessende Aufzählung des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement

[GPA]) fällt. Aus dem Übereinkommen ergibt sich keine Verpflichtung der

Schweiz bzw. ihrer Kantone, Verträge dieser Art den submissionsrechtlichen

Regeln zu unterstellen. Demzufolge gelangt auch die IVöB nicht direkt zur

Anwendung (vgl. Art. 6 lit. c IVöB).

Weniger klar ist hingegen, ob die Führung des

fraglichen Verpflegungsbetriebs überhaupt eine "öffentlichen

Beschaffung" im Sinn von Art. 5 BGBM darstellt. Das Binnenmarktgesetz

spricht generell von "öffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1

BGBM) und "öffentlichem Beschaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1 BGBM) bzw.

von "Vorhaben für ... öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und

Bauten" (Art. 5 Abs. 2 BGBM), ohne diese Begriffe näher zu definieren. Als

Kriterien, die für oder gegen die Qualifikation als öffentliche Beschaffung

sprechen, können etwa die Art der Leistung des privaten Unternehmens und der

Gegenleistung des Gemeinwesens, ferner die Verteilung von Nutzen und Gefahr und

die Interessenlage herangezogen werden. Stellt das Gemeinwesen lediglich

öffentliche Sachen (hier: Verwaltungsvermögen) einem Unternehmer zur Ausübung

einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit zur Verfügung, so liegt wohl keine

öffentliche Beschaffung vor, sofern das Betriebsrisiko beim Unternehmer liegt

(vgl. BGE 125 I 209 E. 6b = Pra 89/2000 Nr. 149 betreffend Plakataushang auf

öffentlichem Grund). Der Staat ist dann nicht Nachfrager, sondern Anbieter.

Dies ist etwa der Fall, wenn das Gemeinwesen eine in seinem Eigentum stehende

Liegenschaft als Wirtshaus einem Pächter zur Verfügung stellt. Eine Submission

(unter Anwendung der entsprechenden Verfahrensnormen) wäre dagegen wohl dann

vorzunehmen, wenn ein interner Verpflegungsbetrieb einer Anstalt vorab im

öffentlichen Interesse und in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgt, wie

dies etwa bei einer von privaten Unternehmungen bereitgestellten Verpflegung

von Patienten in öffentlichen Spitälern der Fall wäre.

Sodann wäre zu beachten, dass es sich bei den

direkten Leistungsempfängern um die Schülerinnen und Schüler sowie um die

Lehrkräfte handelt, die sich in der Kantine verpflegen und hierfür ein Entgelt

entrichten; nur mittelbar wird durch den Verpflegungsbetrieb auch gegenüber dem

Gemeinwesen eine Leistung erfüllt. Ferner ist der Umstand, dass die Abgeltung

durch den Staat nicht durch eine Geldleistung, sondern durch ein kostenloses

Anstaltsnutzungsrecht erfolgt, für eine Submission atypisch; dasselbe gilt

insofern, als der vom Gemeinwesen zu leistende "Preis" (d.h. das

kostenlose Bereitstellen von Räumlichkeiten) fest fixiert und demzufolge nicht

je nach Angebot der Unternehmer mehr oder weniger zu bezahlen ist. Alle diese

Umstände lassen es zumindest als fraglich erscheinen, ob die Bestimmung eines

Vertragspartners zur Führung eines Verpflegungsbetriebs in der vorliegenden Art

und Weise eine öffentliche Beschaffung darstellt. Für eine abschliessende

Beurteilung fehlt es indessen an weiteren Informationen.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...