Lexipedia

Entscheid

VB.2002.00038

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00038

14. November 2002Deutsch25 min

(URT.2002.7042)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Im

Trägerverein "Lotterie Umwelt & Entwicklung" (im Folgenden:

Trägerverein) sind neun gesamtschweizerisch tätige Umweltschutz- und

Entwicklungshilfeorganisationen zusammengeschlossen. Um Mittel zur Förderung

und Vervielfachung von in- und ausländischen Projekten im Bereich Umweltschutz

und Entwicklungspartnerschaft zu beschaffen, verfolgt der Trägerverein das

Projekt "Lotterie Umwelt und Entwicklung", welches die Durchführung

einer gesamtschweizerischen Lotterie mit monatlicher Ziehung beinhaltet. Der Trägerverein

stellte dem Regierungsrat des Kantons Zürich am 25. April 1997 das Gesuch, es

sei ihm die Ausgabe und Durchführung der "Lotterie Umwelt &

Entwicklung" im Kanton Zürich gestützt auf Art. 5 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die

gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG), eventualiter gestützt auf

Art. 10 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung betreffend die

gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937 (IKV), zu bewilligen.

Das Gesuch wurde am 26. September 1997 von der Polizeidirektion (heute:

Direktion für Soziales und Sicherheit) abgewiesen.

Der Trägerverein erhob gegen diesen Entscheid Rekurs, den der

Regierungsrat am 13. Mai 1998 vollumfänglich abwies. Der Regierungsrat

begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, die der IKV beigetretenen

Kantone hätten sich in Art. 3 IKV verpflichtet, für ihr Kantonsgebiet

Bewilligungen für die Ausgabe und Durchführung von gemeinnützigen oder

wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien nur der Interkantonalen Lotterie-Genossenschaft

(Landeslotterie, ILL) zu erteilen.

Gegen diesen Beschluss gelangte der Trägerverein an das

Verwaltungsgericht, welches die Beschwerde am 18. Dezember 1998 teilweise

guthiess und die Sache im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat zurückwies

(VB.98.00218). Das Gericht erwog zusammengefasst, die IKV stelle keine gültige

gesetzliche Grundlage für die Bewilligungsverweigerung dar, weshalb der

Regierungsrat das Bewilligungsgesuch anhand des Lotteriegesetzes und der dieses

ausführenden Bestimmungen der kantonalen Lotterieverordnung zu beurteilen habe.

Der Regierungsrat wies die Sache, nachdem er der ILL Gelegenheit zur

Stellungnahme gegeben hatte, an die Direktion für Soziales und Sicherheit

zurück.

Die Direktion erteilte dem Trägerverein am 25. April 2000 die

Bewilligung für die Durchführung der geplanten Lotterie unter verschiedenen

Auflagen.

Erwägungen

II. Die ILL gelangte gegen die Bewilligungserteilung an den

Regierungsrat, welcher den Rekurs mit Beschluss vom 6. September 2000 abwies,

soweit er darauf eintrat. Er erachtete die Einwendungen, mit welchen die ILL

eine Gehörsverweigerung geltend machte, für unbegründet, und sprach ihr

hinsichtlich der materiellen Fragen die Rekurslegitimation ab. Das daraufhin

von der ILL angerufene Verwaltungsgericht befand am 8. Dezember 2000 ebenfalls,

die ILL sei nicht legitimiert, um sich auf dem Rechtsmittelweg gegen die

Bewilligungserteilung zu wehren (VB.2000.00340).

Hiergegen gelangte die ILL an das Bundesgericht, welches die

Beschwerde am 14. Juni 2001 guthiess (BGE 127 II 264). Das Bundesgericht

erkannte, weil die ILL bisher im Genuss eines kantonalen Monopols gewesen sei,

werde sie durch die Erteilung der Bewilligung für eine Grosslotterie an einen

neuen Anbieter in schutzwürdigen faktischen Interessen betroffen. Somit könne

ihr die legitimationsrechtlich erforderliche besondere Beziehungsnähe zum

Streitgegenstand nicht abgesprochen werden. Das Bundesgericht wies daher die

Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an den Regierungsrat des Kantons

Zürich zurück.

Der Regierungsrat nahm das

Verfahren wieder auf und traf am 5. Dezember 2001 einen neuen Entscheid. Er

verwarf verschiedene sich auf das rechtliche Gehör beziehende Rügen der ILL.

Hingegen gelangte er zum Schluss, dass es, ausgehend von der Frage eines

Bedürfnisses, ermessensweise ausreichend Gründe dafür gebe, dem Trägerverein

die nachgesuchte Bewilligung zu verweigern. Der Regierungsrat hiess den Rekurs

der ILL daher gut.

III. Gegen diesen Beschluss erhob der Trägerverein am 30.

Januar 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragt, der

angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Regierungsrat sei anzuweisen, dem

Beschwerdeführer die Lotteriebewilligung im Sinn der Verfügung der Direktion

für Soziales und Sicherheit vom 25. April 2000 zu erteilen, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen. Der Regierungsrat beantragte am 14. Februar 2002

die Abweisung der Beschwerde, wobei er auf den angefochtenen Entscheid verwies

und auf weitere Äusserungen verzichtete. Die Direktion für Soziales und

Sicherheit erklärte am 21. Februar 2002, sie verzichte auf eine

Beschwerdeantwort. Die ILL (hinfort als Beschwerdegegnerin bezeichnet)

beantragte am 11. April 2002, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf

einzutreten sei; eventualiter sei die Sache zur zusätzlichen Begründung an den

Regierungsrat des Kantons Zürich zurückzuweisen; subeventualiter – im Fall der

Gutheissung der Beschwerde – sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, die von

ihm erwirtschafteten Gewinne dem kantonal-zürcherischen Fonds für gemeinnützige

Zwecke zu überweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) In seinem Rückweisungsentscheid vom 14.

Juni 2001 hat das Bundesgericht insbesondere Folgendes festgehalten (E. 2g und

h):

- Die Veranstaltung von Lotterien mit gemeinnützigem oder

wohltätigem Zweck fällt grundsätzlich in den Schutzbereich der

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; vgl.

hierzu auch BGr, 30. März 1999, RDAF 2000 I 132, E. 2b); es besteht

diesbezüglich aber kein freier Wettbewerb.

- Über die bundesrechtlichen Vorgaben hinausgehende generelle

Einschränkungen durch die Kantone (z.B. die Statuierung eines Monopols) müssen

in der verfassungsrechtlich verlangten Form ergehen.

- Es

besteht kein Rechtsanspruch auf eine Bewilligung gemäss Art. 5 LG. Diese

Bewilligung charakterisiert sich am ehesten als Ausnahmebewilligung, die zwischen

einer gewöhnlichen Bewilligung (mit Rechtsanspruch bei Erfüllung der

Voraussetzungen) und einer Konzession (ohne Rechtsanspruch) anzusiedeln ist.

- Bei der Anwendung der Kann-Regel von Art. 5 LG im Einzelfall

darf die kantonale Behörde neben der Einhaltung der polizeilichen Vorschriften

auch sozialpolitische Aspekte berücksichtigen und ihre Praxis darauf

ausrichten, dass die Zahl der Lotterieunternehmen in Grenzen bleibt; sie kann

beim Entscheid über die Zulassung neuer Lotterieunternehmen auch die Frage des

Bedürfnisses prüfen und besitzt insoweit ein weites Ermessen. Die in Art. 5 LG

stillschweigend mitenthaltene Bedürfnisklausel dient nicht dem Schutz der

Lotterieunternehmen vor Konkurrenz, sondern einem allgemeinen sozialpolitischen

Anliegen.

b) Diese Erwägungen, die für den

Rückweisungsentscheid wesentlich waren und auf die das Bundesgericht im Dispositiv

verweist, sind für die kantonalen Instanzen bei der Neubeurteilung der

Angelegenheit verbindlich (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 1006). Daher hat

sich das Verwaltungsgericht mit den umfangreichen Vorbringen des Beschwerdeführers,

mit welchen dieser die Rechtmässigkeit einer Bedürfnisprüfung bestreitet, nicht

weiter auseinanderzusetzen.

c) Die Erwägungen des Bundesgerichts stellen

hingegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 18.

Dezember 1998 nicht in Frage, dass die vorhandenen eidgenössischen und

kantonalen Rechtsgrundlagen einschliesslich der IKV dem Kanton Zürich nicht

erlauben, an einem Monopol für die ILL festzuhalten.

2.

a) Der Regierungsrat hat im angefochtenen

Beschluss dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Bewilligung verweigert, weil

unter den gegebenen Verhältnissen kein Bedürfnis für eine lotteriemässige

Unterstützung von Umweltschutz- und Entwicklungshilfeprojekten bestehe, welche

über die bestehende, aus ILL-Geldern bzw. dem kantonalen Lotteriefonds

gespiesene Unterstützung hinausgeht. Im Einzelnen begründet der Regierungsrat

diese Auffassung mit Erwägungen zur Verteilung der Lotterieerträge, zum Zugang

zu Lotteriegewinnen und mit sozialpolitischen Erwägungen.

b) Art. 5 Abs. 1 LG lautet:

"Lotterien,

die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecke dienen, können für das Gebiet

des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt

werden."

Die Formulierung, dass die Behörde die

Bewilligung erteilen kann, bedeutet gemäss der bundesgerichtlichen

Auslegung, dass die Bewilligungserteilung ins Ermessen der Behörde gestellt

ist. Bei der Überprüfung eines auf Art. 5 LG gestützten Entscheides beschränkt

sich das Verwaltungsgericht auf eine Rechtskontrolle. Als Rechtsverletzung gelten

auch Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung, hingegen ist die

Kontrolle der Angemessenheit unzulässig (§ 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 [VRG]). Ermessensmissbrauch

ist ein qualifizierter Ermessensfehler; er liegt namentlich dann vor, wenn sich

die Verwaltung von unsachlichen Erwägungen leiten lässt oder wenn sie

unverhältnismässig oder rechtsungleich handelt (BGE 104 Ib 108 E. 3; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 80). Ermessensüberschreitung liegt

gemäss der üblichen Formulierung dann vor, wenn die Verwaltung dort Ermessen

ausübt, wo ihr nach dem Gesetz kein solches zukommt. Es ist allerdings zu Recht

darauf hingewiesen worden, dass die Unterscheidung zwischen Ermessensmissbrauch

und Ermessensüberschreitung unklar ist. Letztlich überschreitet eine Behörde

auch dann, wenn sie bei der Ausübung von gesetzlich zugestandenem Ermessen

verfassungsrechtliche Grundsätze wie das Gleichheitsgebot oder den Grundsatz

der Verhältnismässigkeit missachtet, ihr Ermessen (vgl. René Rhinow, Vom

Ermessen im Verwaltungsrecht, in: recht 1983, S. 41 ff. und 83 ff., 51 f.).

Überschreitung und Missbrauch von Ermessen fliessen daher ineinander.

Eine Kontrolle des angefochtenen Entscheids

daraufhin, ob er durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gerechtfertigt

und verhältnismässig ist, wird vorliegend auch unmittelbar durch Art. 36 Abs. 2

und 3 BV geboten, da die angefochtene Bewilligungsverweigerung in die durch

Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit des Beschwerdeführers eingreift.

c) Bei der Ausübung von Ermessen ist die

Verwaltung nicht nur an die Verfassung gebunden, sondern sie hat auch Sinn und

Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (Ulrich Häfelin/Georg Müller,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich 2002, Rz. 441; Fritz Gygi,

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 314).

3.

a) Der Regierungsrat weist zunächst darauf

hin, dass die bestehende Ordnung des Lotteriewesens eine breit gestreute

Verteilung der Lotterieerträge sicherstellt. Insbesondere könnten unter dem

gegenwärtigen Regime auch kleinere und kleinste Institutionen in den Genuss von

Lotteriegeldern gelangen, obwohl sie selbst nicht im Stande wären, Lotterien

durchzuführen. Würden durch die Zulassung weiterer Lotterieunternehmungen die

Einnahmen der Beschwerdegegnerin geschmälert, könnte die Unterstützung

kleinerer Institutionen auf zunehmende Schwierigkeiten stossen. Kleine

Institutionen könnten dieser Schwierigkeit nicht entgehen, indem sie sich einem

grösseren Lotterieunternehmen anschliessen, weil das Lotteriegesetz keinen

Kontrahierungszwang kenne. Die Bewilligungserteilung an den Beschwerdeführer

habe daher für weniger finanzkräftige, von der Beschwerdegegnerin bisher nicht

oder nur geringfügig unterstützte Institutionen nicht zwingend eine

erleichterte Mittelbeschaffung zur Folge. Auch die Beschwerdegegnerin unterstreicht

in ihrer Beschwerdeantwort verschiedentlich, dass die heutige Ordnung eine gerechte,

breite und demokratische Verteilung der Lotteriegewinne sicherstelle. Welches

Gewicht dieser Argumentation zukommt, ist weiter hinten (E. 4) zu untersuchen.

b) Der Regierungsrat führt weiter aus, dass

bereits heute Umwelt- und Entwicklungsprojekte aus Lotteriegewinnen in einem

respektablen Ausmass unterstützt würden. Er verweist darauf, dass der

Kantonsrat am 4. Oktober 1999 entsprechend dem Antrag des Regierungsrates (vgl.

kantonales Amtsblatt 1999, S. 861 ff.) zu Lasten des Fonds für gemeinnützige

Zwecke einen Rahmenkredit von je 12 Mio. Franken für die Ausland- und Inlandhilfe

während der Jahre 1999–2002 genehmigt hat.

Der genehmigte Rahmenkredit gestattet

Beiträge an Projekte der Inland- und der Auslandhilfe (wobei Inlandhilfe bis

vor kurzem als Berghilfe bezeichnet wurde und Auslandhilfe im Sinn von

Entwicklungshilfe verstanden wird) von insgesamt 6 Mio. Franken (hälftig

aufgeteilt) pro Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat Aufstellungen der in den

Jahren 1998 bis 2000 durch den Lotteriefonds unterstützten Projekte

eingereicht, aus denen sich für die hier interessierenden Bereiche

(Umweltschutz, Entwicklungszusammenarbeit) folgendes ergibt:

Leistungen 1998 (Beträge in Fr.)

Inlandhilfe 2'635'000

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 210'000 (SGU)

Auslandhilfe 3'000'000

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 870'000

nämlich 190'000

an Caritas und je 170'000 an

Brot für alle,

Fastenopfer, Helvetas und Swissaid

Umwelt 229'700

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 0

Leistungen 1999 (Beträge in Fr.)

Inlandhilfe 1'567'000

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 0

Auslandhilfe 2'700'000

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 1'152'000

nämlich je

300'000 an Caritas und Helvetas,

je 190'000 an

Brot für alle und Swissaid

sowie 172'000 an

Fastenopfer

Umwelt 23'260

(unter Einbezug eines bei "Bildung" verbuchten Betrags: 1'823'260)

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 0

Leistungen 2000 (Beträge in Fr.)

Inlandhilfe 3'940'000

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 50'000 (NFS)

Auslandhilfe 3'000'000

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 795'000

nämlich 255'000

an Caritas und je 135'000 an

Brot für alle,

Fastenopfer, Helvetas und Swissaid)

Umwelt 420'000

davon an Mitglieder des

Beschwerdeführers: 0

Im Licht dieser Zusammenstellung – die wohl

als repräsentativ für die Verteilung der Fondsmittel auch über längere Zeit

angesehen werden darf – ist die regierungsrätliche Feststellung über die

Unterstützung von Umwelt- und Entwicklungsprojekten zu differenzieren: für

Entwicklungshilfe werden substanzielle, für Umweltschutzprojekte insgesamt wohl

eher bescheidene Summen aufgewendet. Dabei können die in der Entwicklungshilfe

tätigen Mitglieder des Beschwerdeführers auf regelmässige, die im Umweltschutz

aktiven Mitglieder bestenfalls auf gelegentliche Beiträge zählen.

Den an einer Konkurrenzlotterie beteiligten

Organisationen wurde in Aussicht gestellt, dass sie künftig – nach Aktivwerden

der neuen Lotterie – keine Fondsbeiträge mehr zu erwarten hätten. Der

Regierungsrat hat gefolgert, es sei zumindest fraglich, ob unter dem Strich

mehr Mittel für die Entwicklungshilfe zur Verfügung stünden, wenn das Gesuch

des Beschwerdeführers bewilligt wird. Gemäss Konzept des Beschwerdeführers

strebt die Lotterie "Umwelt und Entwicklung" einen Jahresumsatz von

rund 100 Mio. Franken an, was einen verteilbaren Gewinn von rund 30 Mio.

Franken ergeben soll. Diese Zielsetzung wurde von einer renommierten Treuhand-

und Beratungsfirma als realistisch qualifiziert. Es ist zwar nicht aktenkundig,

welche Beiträge die beteiligten Entwicklungshilfeorganisationen in anderen

Kantonen aus den Lotteriefonds erhalten. Ebensowenig ist bekannt, wie der

Beschwerdeführer die erzielten Gewinne zu verteilen gedenkt. Unter der Annahme,

dass sich das Konzept des Beschwerdeführers verwirklichen lässt, erscheint es

trotz dieser Unbekannten wahrscheinlich, dass die an der Lotterie beteiligten

Hilfswerke mit eher höheren Unterstützungsbeiträgen als heute rechnen können.

Für die beteiligten Umweltschutzorganisationen lässt sich mit Sicherheit ein

Anstieg der Beiträge erwarten.

Ob die Unterstützungsbeiträge insgesamt –

d.h. unter dem Strich – zunehmen, hängt erster Linie davon ab, ob die neue

Lotterie zu einer Steigerung der insgesamt für Lotterien ausgegebenen Gelder

führen würde oder nur zu einer Umverteilung. Hierauf ist sogleich

zurückzukommen. Nicht geäussert hat sich der Regierungsrat übrigens zur Frage,

ob die am Beschwerdeführer beteiligten Organisationen grundsätzlich betrachtet

einen Bedarf an zusätzlichen Mitteln haben. Dies ist indessen dermassen

offensichtlich zu bejahen, und zwar sowohl im Bereich der

Entwicklungszusammenarbeit wie auch in jenem des Umweltschutzes, dass sich

hierzu weitere Ausführungen erübrigen.

c) Der Regierungsrat hat eine Prognose über

die Entwicklung der Einnahmen als "ausserordentlich schwierig"

bezeichnet. Immerhin scheint er – ebensowenig wie die Beschwerdegegnerin –

nicht auszuschliessen, dass das Ziel des Beschwerdeführers, mit seiner Lotterie

andere Kreise als die bisherigen Lottospieler anzusprechen, erreichbar ist. Um

dieses Ziel zu erreichen, sollen gemäss dem Konzept des Beschwerdeführers

Personen zum Spielen animiert werden, welche die Lust am Spiel mit einer

bewussten Unterstützung von Entwicklungshilfe- und Umweltschutzarbeit verbinden

wollen. Im Licht der anschliessend dargestellten Entwicklung bei den

Lotterieumsätzen der letzten Jahre und Jahrzehnte ist es in der Tat kaum zu

bezweifeln, dass eine weitere Lotterie zusätzliche Einkünfte bzw. Spielgewinne

generieren könnte. Der Regierungsrat hält der Zulassung dieser Entwicklung

sozialpolitische Erwägungen entgegen. Er verweist darauf, dass es nicht Aufgabe

des Kantons sei, das Geldspiel mittels Lotterien zu fördern, ungeachtet dessen,

dass die Sozialschädlichkeit von Geldspielen mit der Aufhebung des

Spielbankenverbots und dem Erlass des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998

einer neuen Beurteilung unterzogen worden ist. Der Regierungsrat verweist auch

darauf, dass gemäss § 4 des Unterhaltungsgewerbegesetzes vom 27. September 1981

(LS 935.32) Geldspielautomaten im Kanton Zürich gänzlich verboten sind.

Zur Gewichtung dieser Argumentation ist es

nützlich, die vom Bundesamt für Justiz erstellte Übersicht über die von den

Kantonen erteilten Bewilligungen von Lotterien und lotterieähnlichen

Veranstaltungen zu konsultieren. Der Lotterieübersicht 2000 (vom 6. August

2001) lassen sich folgende Kennzahlen entnehmen: In der ganzen Schweiz wurden

im Jahr 2000 Lose für 1,374 Milliarden Franken verkauft. Davon entfielen

betragsmässig deutlich mehr als die Hälfte, nämlich 691,5 Mio Franken, auf von

der Beschwerdegegnerin (allein oder gemeinsam mit anderen Organisationen)

verkaufte Lose, d.h. im Kanton Zürich bewilligte Lotterien (Zahlenlotto, Joker,

Swiss-Los, Piccolo-Los, Mini-Los, Due-Los, Glückssterne, Millionenlos, Elektr.

und TV-Spiele, Cash-Express). Es handelt sich dabei durchwegs um

Grosslotterien, da im Kanton Zürich keine Kleinlotterien stattfanden.

Aufschlussreich ist auch die Entwicklung der Lotteriesummen (in Franken, Kleinlotterien

nur im Total aufgeführt):

Jahr Total SEVA LORO ILL Sport-Toto Zahlenlotto

inkl.

Joker

1950.

52'772'917 6'200'000 6'200'000 11'250'000 25'810'462 -

1960.

69'585'144 6'600'000 7'800'000 12'000'000 39'343'081 -

1970.

224'434'252 6'350'000 10'680'000 16'200'000 38'621'744 140'325'038

1980.

352'274'717 5'000'000 18'900'000 30'000'000 31'908'453 245'280'266

1990.

806'469'801 14'714'000 45'600'000 119'286'000 48'950'392 560'975'189

2000.

1'373'578'364 47'024'081 323'373'595 232'450'000 38'795'552 719'829'116

Die hier nur auszugsweise wiedergegebene Lotterieübersicht

führt die Lotteriesummen pro Jahr an. Sie zeigt, dass in einzelnen Jahren

Minderumsätze gegenüber dem Vorjahr auftreten, und dass grosse Zunahmen bei

einem Spiel kurzfristig Umsatzeinbussen bei einem anderen zur Folge haben

können. Insgesamt jedoch wurde die Lotteriesumme im Verlauf der letzten

Jahrzehnte sowohl gesamtschweizerisch wie auch bei der Beschwerdegegnerin

vervielfacht.

4.

a) Zielsetzung des Lotteriegesetzes im Jahre 1923 war es,

die zutage getretenen Auswüchse des Lotteriewesens zum Schutz der Betroffenen

vor Spielsucht und Verarmung unter Kontrolle zu bringen, wobei die Bekämpfung

der gewerbsmässigen Lotterien im Vordergrund stand (vgl. VGr AG, 9. Februar

1977, ZBl 78/1977, S. 230 f., mit Hinweisen; Georg

Müller, Aktuelle Rechtsfragen des Lotteriewesens, ZBl 89/1988, S. 141 ff., S. 142

und 147 f., mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates vom

13.

August 1918). Wohltätige und gemeinnützige Lotterien liess der Bund

daher unter bestimmten Voraussetzungen zu, überliess es jedoch den Kantonen,

auch derartige Lotterien im Interesse der Betroffenen weiter einzuschränken

oder ganz zu verbieten. Ein auftretendes Überangebot an wohltätigen und

gemeinnützigen Lotterien führte dann in den 30er Jahren dazu, dass sich die verschiedenen

kantonalen Lotterien konkurrenzierten, der Absatz der Lose stockte und mit

marktschreierischer Propaganda geworben wurde, weshalb die Kantone die

Durchführung der Lotterien weitgehend an sich zogen und faktisch

monopolisierten (Müller, S. 142; Paul Richli in:

Kommentar zur [alten] Bundesverfassung, 1995, Art. 35 Rz. 37).

Wie das Verwaltungsgericht bereits im Urteil vom 18. Dezember

1998.

ausgeführt hat, rechtfertigen die genannten Umstände keine staatlichen

Massnahmen, die auf die Gewinnsteigerung der bewilligten Lotterien, wenn auch

zugunsten wohltätiger und gemeinnütziger Zwecke, gerichtet sind. Hierin läge

vielmehr ein unzulässiges fiskalisches Interesse (vgl. Jörg Paul Müller,

Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 665). Darin,

dass die heutige Regelung die relativ breite Verteilung der Lotteriegewinne

ermöglicht, mag ein gewisses öffentliche Interesse an Einschränkungen bei der

Ausgabe von Lotterien liegen. Dieses Interesse hat indessen auch gemäss der

Lehre keinesfalls die Bedeutung, welche ihr die Vorinstanz und die

Beschwerdegegnerin zumessen. Georg Müller nennt dieses Interesse klarerweise

als Nebengesichtspunkt (S. 148), Tomas Poledna/Tobias Jaag übernehmen die

Ansicht Müllers, ohne sich damit näher auseinanderzusetzen (Rechtsgutachten zur

Einrichtung einer schweizerischen Lotterie Umwelt & Entwicklung vom

17.

August 1995); Jean-François Aubert, auf den sich die

Beschwerdegegnerin ebenfalls beruft, äussert sich nur generell zur

(politischen) Berechtigung des bestehenden bundesrechtlichen Regimes und weist

in diesem Zusammenhang ebenfalls generell auf den Nutzen hin, den die

betreffenden Institutionen aus den Zuwendungen der Lotteriefonds ziehen (Avis de

droit relatif à la Loi Fédérale sur les loteries et les paris professionnels,

vom 13. Februar 1999). Diese Äusserung lässt sich nicht als Votum

zugunsten der Position der Beschwerdegegnerin verstehen.

Wie gezeigt, gelangen einige der Mitglieder

des Beschwerdeführers kaum je in den Genuss von Lotteriefondsgeldern.

Unbegründet erscheint im Licht der tatsächlichen Verhältnisse – erhebliche

Ausweitung der Lotteriegewinne in den letzten Jahrzehnten; auf neue Spieler

ausgerichtetes Konzept des Beschwerdeführers – auch der Einwand, die Bewilligung

der Lotterie "Umwelt und Entwicklung" würde die Möglichkeit der

Beschwerdegegnerin bzw. des Kantons beschränken, Mittel an kleine

Institutionen, die selbst keine Lotterie durchführen können, auszuschütten.

Überdies besteht der eigentliche Zweck der Einschränkung von Lotterien nicht in

einer "optimalen" Verteilung der anfallenden Gewinne. Das Argument,

dass die Zulassung neuer Lotterieanbieter allenfalls zu einer Reduktion der

Einnahmen der Beschwerdegegnerin und damit zu gewissen Veränderungen bei den Ausschüttungen

führt, muss als Versuch gewertet werden, die Gewinne der bewilligten Lotterien

zu sichern – was wie erwähnt keine durch das Lotteriegesetz gedeckte

Zielsetzung darstellt – und vermag daher den Ermessensentscheid des

Regierungsrates nicht zu stützen (gleicher Meinung Poledna/Jaag).

b) Ein zulässiges sozialpolitisches Interesse verfolgt die

Beschränkung des Lotterieangebotes hingegen jedenfalls insoweit, als die

Vielfalt des Angebots die Teilnehmenden verwirrte, die zugespitzte

Konkurrenzsituation zu unlauteren Methoden führte und die marktschreierische

Propaganda allenfalls zu übermässigen Spieleinsätzen verleitete. Dieses

zulässige öffentliche Interesse an einer zusätzlichen kantonalen

Lotteriebeschränkung, verbunden mit dem Grundanliegen der Bekämpfung der

Spielsucht, besteht grundsätzlich auch heute noch.

Fragwürdig erscheint allerdings die Gewichtung, die der

Regierungsrat der Aufhebung des Spielbankenverbots durch Art. 35 der aBV

(heute: Art. 106 BV) zuteil werden lässt. Diese Verfassungsänderung bedeutet

eine grundsätzliche Neubewertung der Sozialschädlichkeit von Geldspielen

insgesamt. Da dem Verbot der Spielbanken das gleiche öffentliche Interesse wie

dem Verbot der eher harmlosen Lotterien zugrunde lag, ist mit der

Verfassungsänderung und dem Bundesgesetz über die Spielbanken eine fragwürdige

Wertungsinkongruenz entstanden (vgl. Paul Richli, Harmonisierungsbedarf

zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten

und Lotterien, AJP 4/ 1995, S. 459 ff., 462). Dieser Widerspruch

relativiert das öffentliche Interesse am Schutz des Publikums vor Lotterien

erheblich. Diese Relativierung wird auch durch das im Kanton Zürich geltende

Verbot der Geldspielautomaten nicht aufgehoben. Das Spiel im Casino oder am

Automaten in einem Lokal unterscheidet sich vom Lotteriespiel namentlich durch

das Tempo der Handlungen und durch die Tatsache, dass die Spieler am Spielort

versammelt sind. Sowohl Tempo wie Ort des Geschehens steigern den Nachahmungs-

bzw. Verführungseffekt, der beim Lotto entfällt oder zumindest vermindert

auftritt. Es besteht daher Anlass, das Risiko der Spielsucht mit ihren Folgen

beim Lotteriespiel nicht überzubewerten.

Der Regierungsrat hat sich mit den tatsächlichen Verhältnissen

im Lotteriebereich nicht weiter auseinandergesetzt. Wie erwähnt, wurden im Jahr

2000.

in schweizerischen Lotterien über 1'373 Mio. Franken ausgegeben. Diese

Ausgaben werden soweit ersichtlich nicht als sozialpolitisch problematisch

eingestuft, obwohl dazu noch erhebliche Beträge für das Spiel an ausländischen

Lotterien treten (vgl. NZZ Nr. 261 vom 9./10. November 2002, S. 49), die

sich anscheinend einer staatlichen Kontrolle entziehen. Der Beschwerdeführer

möchte einen Jahresumsatz von rund 100 Mio erreichen, was deutlich unter dem

Wachstum der schweizerischen Lotteriesumme zwischen 1995 (977 Mio Franken) und

2000.

liegt. Er hat überdies Massnahmen gegen ein spielsüchtiges Verhalten

vorgesehen; insbesondere sollen der Einsatz pro Person und pro monatliche

Ziehung begrenzt werden. Die Beschwerdegegnerin wendet ein, es sei nicht

ersichtlich, wie diese Massnahmen verwirklicht werden sollten. Dieser Einwand

überzeugt nicht, macht doch die Beschwerdegegnerin in anderem Zusammenhang

ebenfalls geltend, beim Internet SwissLotto sei sowohl der Einsatz pro

Spielteilnahme wie auch der Einsatz pro Monat limitiert. Somit scheint es Möglichkeiten

zu geben, Limitierungen nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch durchzuführen.

Die Auffassung des Regierungsrats, sozialpolitische Gründe sprächen gegen die

nachgesuchte Bewilligung, ist daher schwer nachvollziehbar. Seine Haltung

erscheint überdies als ausgesprochen widersprüchlich. Wäre ihm an einer

Einschränkung des Lotteriespiels gelegen, so müsste sich dies auch in einer

restriktiven Praxis der Bewilligung der von der Beschwerdegegnerin angebotenen

neuen Spielformen niederschlagen. Indessen ist nicht erkennbar, dass der

Regierungsrat diesbezüglich irgendwelche Anstrengungen unternehmen würde. Die

Beschwerdegegnerin hat vielmehr ihre Lotteriesumme im Zeitraum 1990 bis 2000 –

trotz eines Einbruchs von 1994 bis 1998 – nahezu verdoppeln können.

5.

a) Der angefochtene Ermessensentscheid beruht auf

Überlegungen, die, soweit sie den Zugang zu Lotteriegewinnen und deren Verteilung

betreffen, sich nicht auf den Gesetzeszweck stützen lassen und ein bloss

beschränktes öffentliches Interesse an der Bewilligungsverweigerung belegen.

Vielmehr drückt sich darin die unzulässige Absicht aus, die Stellung der

Beschwerdegegnerin auf dem (beschränkt offenen) Lotteriemarkt zu schützen.

Weiter zeigt der angefochtene Entscheid nicht – mit einer sachlichen, nachvollziehbaren

Begründung – auf, dass die ausgesprochene Bewilligungsverweigerung aus sozialpolitischen

Gründen, d.h. zum Schutz des Publikums vor Spielsucht und Verarmung,

erforderlich wäre. Die gegenüber dem Beschwerdeführer an den Tag gelegte

restriktive Haltung korrespondiert in keiner Weise mit der Bewilligungspraxis

gegenüber der Beschwerdegegnerin und nimmt keine Rücksicht auf die Tatsache,

dass dieser die erforderlichen Bewilligungen erteilt wurden und werden, um

immer neue Lotterieprodukte zu lancieren und die dabei eingesetzten Beträge

erheblich zunehmen zu lassen. Die Aussage, es bestehe für einen weiteren

Lotterieanbieter kein Bedürfnis, ist im Licht der finanziellen Bedürfnisse für

Projekte im Entwicklungshilfe- und im Umweltbereich, im Licht der Zuwendungen,

welche die am Beschwerdeführer beteiligten Organisationen heute erhalten und

mit einer eigenen Lotterie voraussichtlich erhalten könnten, und in Würdigung

der heutigen Verhältnisse im Lotteriewesen unhaltbar.

b) Unter diesen Umständen erweist sich der Ermessensentscheid

des Regierungsrates als missbräuchlich bzw. ermessensüberschreitend, da er

wesentlich auf unsachlichen Erwägungen beruht. Selbst wenn aber die Argumente

grundsätzlich als noch im Rahmen des Ermessens liegend zu würdigen wären, so

wäre die Beschwerde gutzuheissen, weil die Bewilligungsverweigerung

unverhältnismässig erscheint.

Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine

Verwaltungsmassnahme zur Erreichung des damit angestrebten, im öffentlichen

Interesse liegenden Zwecks geeignet und notwendig ist, und dass ein

vernünftiges Verhältnis zwischen dem Zweck der Massnahme und dem damit

verbundenen Eingriff in die Freiheitsrechte des Betroffenen gewahrt wird

(Häfelin/Müller, Rz. 581).

aa) Vorliegend fehlt es an der

Notwendigkeit der Massnahme. Wie dargelegt, verfolgt das Lotteriegesetz den

Zweck, die Bevölkerung vor der Spielsucht zu schützen; gleichzeitig soll der

Lotteriemarkt übersichtlich bleiben und sollen marktschreierische – in heutiger

Terminologie: übermässig aggressive – Propaganda und unlautere Methoden

vermieden werden. Der Schutz der bestehenden Lotterieunternehmungen vor

Konkurrenz kann sich daraus ergeben, ist jedoch kein Zweck des Gesetzes. In

Würdigung der Tatsache, dass der schweizerische Verfassungsgeber das

Spielbankenverbot aufgehoben hat, angesichts der im Lotteriewesen erreichten

Umsätze und der Tatsache, dass weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin

auf konkrete negative Auswüchse im heutigen Lotteriewesen hinweisen, in

Berücksichtigung des eher geringen Suchtpotenzials des Lottospiels und der Massnahmen,

welche der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorgesehen hat, in Würdigung

schliesslich des heutigen Wohlstandes sowie heutiger Konsum- und Lebensgewohnheiten

(vgl. Müller S. 148) muss jedenfalls die hier zu beurteilende

Bewilligungsverweigerung als zur Verfolgung des angestrebten Zweckes unnötig

angesehen werden. Damit ist keineswegs gesagt, dass die Vorinstanzen nun

unbesehen Grosslotterien von Drittanbietern zu bewilligen haben. Aber es ist

aufgrund der aktenkundigen Umstände sowie der Erfahrung doch offensichtlich,

dass mit der Zulassung des Beschwerdeführers als Lotterieanbieter

sozialpolitische Missstände (noch) nicht zu erwarten sind. Die

Bewilligungserteilung hindert den Kanton auch nicht daran, dafür zu sorgen,

dass – in den Worten des Bundesgerichts – die Zahl der Lotterieunternehmen in

Grenzen bleibt.

bb) Im Übrigen wäre gelegentlich wohl näher zu prüfen, ob die

Gesetzeszwecke nicht mit milderen und geeigneteren Massnahmen verfolgt werden

sollen. Sofern Missstände überhaupt vorhanden bzw. zu befürchten sind, wäre vor

allem genauer zu untersuchen, ob nicht eine Regelung der

Durchführungsmodalitäten (vgl. Müller S. 148) und der Anzahl der Lottospiele

statt einer Beschränkung der Zahl der Anbieter eine zielgerichtete und

verhältnismässige Steuerung erreichen würde. Zu einer vertieften

Auseinandersetzung mit diesen Fragen bietet der vorliegende Fall indessen

keinen Anlass.

6.

a) Der angefochtene Entscheid ist aus den dargelegten

Gründen aufzuheben. Für eine Rückweisung an den Regierungsrat besteht entgegen

dem Eventualantrag der Beschwerdegegnerin kein Anlass. Es stellen sich auch im

Licht des bundesgerichtlichen Urteils vom 14. Juni 2001 keine weiteren

Ermessensfragen, die zunächst durch den Regierungsrat zu beantworten wären

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5). Durch den Verzicht auf Äusserungen zur

umfangreichen Beschwerde und den Verweis auf den angefochtenen Beschluss hat

der Regierungsrat im Übrigen zu erkennen gegeben, dass er nach seiner Auffassung

abschliessend und umfassend zu den Gründen für eine Bewilligungsverweigerung

Stellung genommen hat.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit hat dem

Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. April 2000 die Bewilligung für die

Durchführung der nachgesuchten Lotterie unter zahlreichen Auflagen erteilt, um

den Anforderungen von Art. 6 ff. LG Rechnung zu tragen. Der Regierungsrat hat

zwar nicht überprüft, ob diese Auflagen genügen. Er hatte dazu aber nicht nur

deswegen keinen Anlass, weil er den Rekurs der Beschwerdegegnerin aus

ermessensbetonten Gründen guthiess, sondern auch deshalb, weil die Beschwerdegegnerin

in ihrem Rekurs vom 25. Mai 2000 keinerlei entsprechende Rügen erhoben hatte.

Auch für das Verwaltungsgericht besteht kein Anlass, die Verfügung der

Direktion diesbezüglich als ungenügend anzusehen. Diese Verfügung ist daher

wiederherzustellen.

b) Für den Subeventualantrag der Beschwerdegegnerin fehlt eine

gesetzliche Grundlage. Art. 5 LG setzt bloss voraus, dass bewilligungsfähige

Lotterien einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen. Es ist

unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Lotteriegewinne für solche Zwecke

einzusetzen gedenkt. Unbestritten ist auch, dass die Trägerorganisationen des

Beschwerdeführers solche Zwecke verfolgen. Wie vorne dargelegt, ist die breite

Streuung der aus dem Lotteriespiel erzielten Gewinne zwar von einem gewissen

öffentlichen Interesse; dieses Interesse ist jedoch keineswegs so gewichtig,

dass es eine Interpretation von Art. 5 LG dahingehend erlauben würde, dass

sämtliche Gewinne zugelassener Lotterien an den Lotteriefonds des bewilligenden

Kantons abzuliefern wären.

7.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene

Beschluss (RRB 1868/2001) wird aufgehoben und die Bewilligungsverfügung der

Direktion für Soziales und Sicherheit vom 25. April 2000 wird

wiederhergestellt.

...