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Entscheid

VB.2002.00039

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00039

29. Mai 2002Deutsch14 min

(URT.2002.6838)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, geboren am 8. Juni 1967,

Staatsangehöriger der Bundesrepublik X, reiste am 12. Juli 1993 in die Schweiz

ein und ersuchte um Asyl. Das Bundes­amt für Flüchtlinge wies das Gesuch am 25.

Oktober 1993 ab. A widersetzte sich der Ausreise und tauchte unter. Am 23.

August 1994 bestrafte ihn der Einzelrichter des Bezirksgerichts Bü­lach wegen

Diebstahls und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) mit zwei Monaten Gefängnis

bedingt. Am 30. Dezember 1994 verhängte das Bundesamt für Ausländerfragen über

A eine Einreise­sperre und am 21. Januar 1995 wurde er durch das Bezirksamt Y

erneut wegen Verstos­ses gegen das ANAG sowie Widerhandlung gegen das

Betäubungsmittelgesetz mit 14 Tagen Gefängnis bedingt bestraft.

Am 23. Januar 1995 heiratete A in der

Bundesrepublik X die Schweizerin C, geboren 1966. Am 30. August 1995 erhielt er

die Aufenthalts­bewilligung im Kanton Zürich zum Verbleib bei seiner Ehefrau.

Am 24. September 1995 brachte diese den gemeinsamen Sohn E zur Welt. Am 10.

Oktober 1996 bewilligte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich der

Ehefrau das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit, räumte A ein Besuchsrecht ge­genüber

seinem Sohn (in Anwesenheit der Mutter) ein und verpflichtete ihn zur Bezahlung

von Unterhaltsbeiträgen.

Am 2. März 1998 bestrafte das Obergericht des

Kantons Zürich A zweitinstanzlich wegen Hehlerei, untauglichen Versuchs zu

Hehlerei sowie Diebstahls mit vier Monaten Ge­fängnis. Das Gericht ordnete den

Vollzug der Strafe an, ebenfalls denjenigen der früheren Freiheitsstrafen, und

sprach eine unbedingte Landesverweisung für die Dauer von drei Jahren aus.

Am 8. Juni 1998 wies die Direktion für

Soziales und Sicherheit (Migrations­amt) ein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

ab und setz­te A eine Aus­reisefrist bis zum 31. Juli 1998.

Erwägungen

II. Gegen diese Verfügung erhob A am 9. Juli

1998.

Rekurs beim Regie­rungsrat. Auf Grund der aufschiebenden Wirkung des

Rechtsmittels wurde die Ausreise­­frist sistiert. Die Ehefrau, welche mit dem

Sohn seit dem 20. Oktober 1997 in Z gelebt hatte, kehrte im Jahr 1998 wieder in

die Schweiz zurück. Am 16. Juni 1999 sprach das Bezirksgericht Zürich über die

Eheleute die Trennung auf unbestimmte Zeit aus, über­trug die elterliche Sorge

über den Sohn der Ehefrau und regelte das Besuchsrecht des Va­ters und dessen

Unterhaltspflichten.

Vom 20. Juli bis 20. November 1999 verbüsste

A die Freiheitsstrafen gemäss Urteil des Obergerichts. Am 20. Dezember 1999

sprach das Bezirksgericht Zü­rich A der mehrfachen Nötigung (gegenüber seiner

Ehefrau) und des mehrfachen vollendeten Versuchs dazu schuldig und fällte eine

Zusatzstrafe zum genannten Urteil des Obergerichts von viereinhalb Monaten

Gefängnis aus. Der Verurteilte verbüsste die Zusatz­strafe vom 23. Oktober bis

21.

Dezember 2000 und wurde in der Folge auf Bewährung entlassen.

Am 23. Mai 2001 wurde die Ehe AC durch das

Bezirksgericht Zü­rich geschieden. Der Sohn E wurde unter die elterliche Sorge

der Mutter gestellt. Das Gericht ge­nehmigte die von den Eheleuten geschlossene

Vereinbarung über das Besuchsrecht des Vaters und dessen Un­terhaltsverpflichtungen.

Die Rechtskraft des Urteils trat am 16. Juni 2001 ein.

Am 19. Dezember 2001 wies der Regierungsrat

den Rekurs ab.

III. Durch seine Rechtsvertreterin liess A am

5.

Februar 2002 Be­schwerde beim Ver­waltungsgericht einreichen, mit der er die

Aufhebung des Entscheids des Regierungsrats und die Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung beantragte.

Wäh­rend sich die beschwerdebeklagte

Direktion für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die

Staatskanzlei im Namen des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, es möge die

Beschwerde abweisen.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

Auf Grund seiner Heirat mit einer

Schweizerin am 23. Januar 1995 besass der Be­schwerdeführer im Zeitpunkt der

angefochtenen Verfügung der Direktion für Soziales und Sicherheit vom 8. Juni

1998.

gestützt auf Art. 7 Abs. 1 ANAG einen Rechtsanspruch auf Erteilung

beziehungsweise Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dass die Familie nur

gerade bis zum Oktober 1996 zusammenlebte, lässt den aus Art. 7 Abs. 1 ANAG

flies­senden Rechtsanspruch ebensowenig erlöschen wie die Tat­sache, dass die

Ehe am 16. Juni 2001 rechtskräftig aufgelöst worden ist. Ebenso ist ein Rechts­anspruch

auf der Grundlage von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4.

November 1950 (EMRK) grundsätzlich denkbar; dies zwar nicht, was das Verhält­nis

des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau betrifft – das Gericht hat bei

Ansprüchen aus der Konvention auf die Verhältnisse im Zeitpunkt seiner

Beurteilung abzustellen, und im diesem Zeitpunkt war die Ehe geschieden –,

hingegen was seine Beziehung zu seinem min­derjährigen Sohn angeht. Das Gericht

hat somit gestützt auf § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Verbindung mit

Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegege­setzes

vom 16. Oktober 1943 auf die Beschwerde einzutreten. Ob sich die­ aus Art. 7 Abs.

1.

ANAG und Art. 8 EMRK grundsätzlich möglichen Ansprüche auf Grund der

konkreten Umstände verwirklichen lassen, ist Gegenstand der nachfolgenden

materiellen Erwägungen.

2.

a) Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der

ausländische Ehegatte eines Schwei­zer Bürgers Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach Satz 2 entsteht nach einem

ordentlichen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren ein Anspruch auf

Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Die Ansprüche erlö­schen, wenn ein

Ausweisungsgrund vorliegt. (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG); sie entstehen nicht,

wenn die Ehe nur zum Zweck der Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften ein­gegan­gen

worden ist (sogenannte Scheinehe; Art. 7 Abs. 2 ANAG). Ebenso erlischt der Anspruch

auf die Auf­enthaltsbewilligung, wenn zwar keine Scheinehe geschlossen wurde,

der aus­ländische Ehepartner sich indessen auf die äussere Form der Ehe beruft,

einzig um den Anspruch auf die Fortsetzung der Aufenthaltsbewilligung zu

erlangen; diesfalls liegt eine rechtsmiss­bräuchliche Berufung auf das Institut

der Ehe vor (BGE 123 II 49; 121 II 97).

Hat die Ehe fünf oder mehr Jahre gedauert,

besteht wie erwähnt grundsätzlich ein An­spruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Diese Bewilligung tritt

nicht automatisch ein, sondern bildet Gegenstand einer gesonderten Prü­fung

durch die Behörde (Art. 11 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum ANAG vom 1.

März 1949 [ANAV]), wobei angesichts des Rechtsanspruchs die Prüfung nicht nach

frei­em Ermessen erfolgen darf, sondern auf die im Gesetz abschliessend

aufgeführten Kri­te­rien des ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalts

von fünf Jahren zu be­schränken ist (Spescha/Sträuli, Ausländerrecht, Zürich

2001, zu Art. 11 Abs. 1 ANAV). Auch muss in diesem Zeitpunkt die Überprüfung

auf eine rechtsmissbräuchliche Anrufung der Ehe mög­lich sein. Für das

Verwaltungsgericht bedeutet dies, dass es selbst bei einer ge­gebe­nen Ehedauer

von fünf oder mehr Jahren im Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung nicht eine

Niederlas­sungsbewilligung aussprechen kann. Stellt es in einer solchen Konstel­lation

fest, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung gegeben sind, ist es Sache der Bewilligungsbehörde, die

Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu prüfen.

b) Die Direktion für Soziales und Sicherheit

wie auch der Regierungsrat sind zum Schluss gekommen, dass sich der

Beschwerdeführer auf rechtsmissbräuchliche Weise auf seine Ehe be­rufen habe,

und haben aus diesem Grund eine Verlängerung seiner Auf­ent­halts­bewilligung

abgelehnt. Auf die zutreffende Umschreibung des Rechtsmissbrauchs durch den

Regierungsrat und die dabei vorzunehmenden Überprüfungen kann das Gericht­

verweisen (§ 28 in Verbindung mit § 70 VRG). Ob ein ausländischer Ehepartner

tatsächlich an der Ehe als Lebensgemeinschaft festhält oder ob er dies nur tut,

um seine aufenthaltsrechtliche Stellung zu verteidigen, entzieht sich in der

Regel einem klaren Beweis und muss auf Grund von Indizien entschieden werden.

Indizien sind äussere Verhaltensweisen, die auf Grund einer allgemeinen

Lebenserfahrung auf einen inneren Vorgang schliessen las­sen. Treten sie

gehäuft auf und weisen sie gemeinsam auf eine bestimmte innere Einstel­lung

oder einen Wil­len hin, verdichten sie sich zum Beweis.

3.

a) Der Beschwerdeführer heiratete seine

Ehefrau, nachdem er, des Landes ver­­wiesen und mit einer Einreisesperre

belegt, untergetaucht war. Das Zusammenleben als Ehe­leute in der Schweiz dauerte

rund eineinviertel Jahre. Bereits nach dieser Zeit strengte die Ehe­frau ein

gerichtlich geregeltes Getrenntleben an. Während eines Aufenthalts im Aus­­land

zusammen mit ihrem Sohn ersuchte sie sodann im Oktober 1997 um die Scheidung

ihrer Ehe. Auf Grund des Widerstands des Beschwerdeführers willigte sie in eine

Trennung auf unbe­stimmte Zeit ein, welche Regelung das Bezirksgericht Zürich

am 16. Juni 1999 vornahm. Einem Urteil desselben Gerichts vom 20. Dezember

1999.

lässt sich entnehmen, dass der Be­schwerdeführer seine Ehefrau wiederholte

Male bedroht und ihr gegenüber Kör­perver­letzungen begangen hatte. Er hatte

zudem gedroht, ihr das Kind weg­zunehmen und sie im Falle einer Scheidung

umzubringen. Sein Verhalten führte zur er­wähnten gerichtlichen Verurtei­lung

vom 20. Dezember 1999. Aktenkundig ist des weiteren, dass die Ehefrau ihre

Adres­se aus Angst vor dem Be­schwerdeführer während längerer Zeit streng

geheim hielt. Dass sie in eine Trennung der Ehe auf unbe­stimmte Zeit einwillig­­te,

war einzig deshalb, weil sich der Beschwerdeführer einer Schei­dung widersetzt

hatte. Diesen Widerstand gab er am 15. März 2001 auf, als er in eine

Scheidungsvereinbarung ein­willigte. Zu diesem Zeitpunkt waren rund fünf­ein­halb

Jahre vergangen, seit er die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner

Ehefra­u erhalten hatte.

b) Der Beschwerdeführer bestreitet mit

Nachdruck, dass er auf missbräuchliche Weise an der Ehe festhalte. Vielmehr

liebe er seine geschiedene Ehefrau nach wie vor. Dem Vorwurf des Regierungsrats,

Bemühungen von seiner Seite, das eheliche Zusammen­leben wieder herzustellen,

seien nicht ersichtlich, entgegnet er, seine geschiedene Ehefrau habe sich mit

einem anderen Mann zusammengetan und seine Ansinnen nicht erwidert.

Der Beschwerdeführer muss sich entgegen

halten lassen, dass seine Behauptungen, die sich nicht beweisen lassen, durch

sein Verhalten als unglaubhaft erscheinen. Bereits der Zeitpunkt und die

Umstände beim Eheschluss deuten darauf hin, dass zumindest auch aufenthalts­rechtliche

Erwägungen eine Rolle gespielt haben dürften. Das eheliche Zusammen­leben

ferner dauerte nur gerade rund einen Viertel der formellen Ehedauer. Die

Gewaltanwen­dung ge­genüber seiner Ehefrau verbunden mit der Drohung, wenn sie

sich scheiden lies­se, würde er sie umbringen und den Sohn entführen, lassen

seine Beteuerungen, seine Frau geliebt zu haben, als höchst unglaubhaft

erscheinen. Spätestens als die Ehefrau mehre­re Anstrengun­gen unternahm, um

sich mit Hilfe der Gerichte und Behörden in Sicherheit zu begeben, musste dem

Beschwerdeführer klar geworden sein, dass seine Beteuerungen, ihm liege nach

wie vor an der Ehe, nicht mehr gehört werden konnten. Angesichts der massiven

Ver­stösse gegen alle Grundsätze des ehelichen Zusammenlebens hätte es weit

deut­li­cherer Anstrengungen bedurft, um seine angebliche Zuneigung zur Familie

und das Inte­res­­se am Zusammenleben zu manifestieren. Der Einwand, seine

Ehefrau habe sich mit einem ande­ren Mann zusammengetan und erhöre seine Bitten

nicht, erscheint unter diesen Um­ständen als reine Schutzbehauptung. Das grobe

Verhalten gegenüber seiner Ehepartnerin und dem Sohn lässt sich auch nicht mit

Eifersucht oder Zorn, verlassen worden zu sein, und schon gar nicht mit

allfälligen kulturell bedingten unterschiedlichen Vorstellungen über die Rolle

von Mann und Frau in der Ehe rechtfertigen. Vielmehr schei­nen dem Beschwerdeführer

im Kampf um seine Aufenthaltsbewilligung alle Mittel recht gewesen zu sein,

unbesehen um Ver­lus­te und Ein­schüchterungen seiner nächs­ten Angehörigen.

Die Tat­­sache sodann, dass er zum Zeitpunkt, als die Ehe fünf Jahre gedauert

hatte, seinen lang­jährigen Widerstand gegen die Schei­dung aufgab, ver­stärkt

den Eindruck, dass es ihm ausschliesslich um den Erhalt seiner Aufent­haltsbewilligung

gegangen war. Solches Verhalten kann keinen Rechtsschutz verdienen; die

Berufung auf seine Ehe er­scheint als rechts­miss­bräuchlich. Damit ist der Ent­scheid

des Regie­rungsrats in keiner Weise zu beanstanden; viel­mehr wäre jeder andere

Entscheid welt­fremd und nicht nach­vollziehbar gewesen.

Der Rechtsanspruch gestützt auf Art. 7 Abs. 1

ANAG war damit erloschen, bevor die Ehe des Beschwerdeführers fünf Jahre

gedauert hatte. Damit ist zwingend auch kein An­spruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung entstanden.

c) Art. 8 Abs. 1 EMRK garantiert unter

anderem den Schutz des Familienle­bens. Die Konvention gewährleistet indessen

nicht ein absolutes Recht auf Erteilung oder Verlän­gerung einer

Aufenthaltsbewilligung. Wie der Regierungsrat richtig festgehalten hat, ist

gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK eine Abwägung der sich entgegenstehenden öffentlichen

und privaten Interessen vorzunehmen. Der Beschwerdeführer beruft sich auf seine

Bezie­hung als Vater zu seinem heute sechsjährigen Sohn. Das nach der Praxis

des Bundesge­richts für den Rechtsanspruch erforderliche Kriterium des

gefestigten Aufenthalts ist beim Sohn ohne weiteres gegeben. Bei der Abwägung

ist vom zivilrechtlichen Zustand der Fa­milie auszugehen. Es geht somit beim

Beschwerdeführer nicht darum, ob er ständig mit seinem Sohn zusammenleben

dürfe; diese Frage ist bereits durch das Scheidungsurteil in dem Sinne geklärt,

als ihm lediglich ein Besuchsrecht im Umfang von zwei mal sieben Stunden pro

Monat zusteht. Von diesem Zustand ist bei der Abwägung auszugehen.

Das Bundesgericht hat im Entscheid BGE 120 Ib

1.

festgestellt, dass die in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten innerstaatlichen

öffentlichen Interessen (unter anderem diejenigen der nationalen Sicherheit,

der öffentlichen Ruhe und Ordnung, der Verhinde­rung von Straf­taten und der

Verteidigung der Rechte und Freiheiten anderer) auch die Be­rücksichti­gung

einer restriktiven Einwanderungspolitik im Interesse eines ausgewogenen Gleichgewichts

im Bestand der schweizerischen und der ausländischen Bevölkerung um­fasse. Daraus

wurde abgeleitet, dass es starker familiärer Bande bedürfe, um das öffentli­che

Interesse im genannten Sinn zurücktreten zu lassen. Bei der Beziehung eines

nicht sor­geberechtigten ausländischen Elternteils zu seinem minderjährigen

Kind verlangte das Gericht ein weitgehend tadelloses Verhalten. Der

Regierungsrat kam bei der Ab­wägung der Interessen im Fall des

Beschwerdeführers zum Schluss, dass er dieser Anfor­derung nicht zu genügen ver­möge.

Er habe mehrmals Verbrechen und Vergehen begangen, sei mit insgesamt elf Mona­ten

Gefängnis bestraft und gerichtlich des Landes verwiesen worden. Von einer

besonderen Verwurzelung in der Schweiz könne nicht gesprochen wer­den.

Anderseits setzte der Regierungsrat Fragezeichen, ob die Beziehung des Beschwerde­führers

zu seinem Sohn wirklich eine intensive sei. Seinen finanziellen

Unterhaltspflichten sei er nur unregelmässig nachgekommen. Durch den

Strafvollzug und den Wegzug des Sohns ins Ausland habe sich kein intaktes

Verhältnis entwickeln können. Mit der Wegweisung sei ihm die Wahrnehmung des

Besuchsrechts zwar erschwert, aber nicht verunmöglicht. Im Übrigen unterhalte

der Be­schwerdeführer zu seiner Heimat gewichtige familiäre Bindun­gen, die

eine Rückkehr als zumutbar erscheinen liessen.

Ausgehend von der angeführten Rechtsprechung

vermag die Abwägung der Rechts­güter nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers

auszufallen. Im vergleichbaren Fall eines eben­falls nicht mit dem Sorgerecht,

sondern mit einem Besuchsrecht ausgestatteten Vaters (BGE 120 Ib 1) anerkannte

das Bundesgericht, dass jener während Jahren seinen Verpflich­tungen an den

Unterhalt seines Kindes vorbildlich nachgekommen war und im Übrigen einen seit

der Geburt während vielen Jahren engen persönlichen Kontakt zu diesem un­ter­halten

und da­mit einen wichtigen Teil zu dessen Erziehung beigesteuert hatte. Weil

jener Vater zudem nie straffällig geworden war und sich um eine Integration in

die schweizeri­schen Verhält­nisse bemüht hatte, überwogen dessen private

Interessen und diejenigen des Kindes den öffentlichen in der Form der

Bemühungen zur Beschränkung der Einwanderung. Dies auch, weil eine Weg­weisung

nach Nordafrika das ihm eingeräumte Besuchsrecht praktisch nutzlos ge­macht

hätte. Die Verhältnisse beim Beschwerdeführer liegen dagegen wesentlich anders:

Neben den vom Regierungsrat angeführten Unregelmässigkeiten, den behördlich

festgeleg­ten Unterhaltsverpflichtungen­ nachzukommen, sind auch Zweifel

angebracht, ob er wirklich eine intensive persönlichen Beziehung zu seinem Sohn

unterhal­te. Nach Aussagen der Ehefrau, die nicht bestritten wurden, habe er

jeweils an den Besuchs­tagen sich nur während kurzer Zeit mit seinem Sohn

abgegeben; nachher sei es ihm ver­leidet. Auch wenn anzuerkennen ist, dass die

Ausübung des Be­suchsrechts in Anwesenheit der ihm nicht besonders freundlich

gestimmten Ehefrau oder deren Eltern alles andere als einfach ist, vermag sich

keine andere Abwägung zu ergeben. Das Verhalten des Beschwer­deführers

gegenüber Behörden und vor allem die Gewaltanwendung gegenüber seiner früheren

Ehefrau, die Drohungen, sie zu töten und den Sohn zu entführen, lassen den

Beschwerdeführer als unerwünscht und als Risiko für die öffentliche Ordnung und

Sicherheit erscheinen. Das öffentliche Interesse kann unter diesen Umständen

gegenüber einem Besuchsrecht von zwei mal sieben Stunden pro Monat nicht so

weit zurückweichen, dass dem Beschwerdeführer der dauernde Aufenthalt im Kan­ton

Zürich zu bewilligen wäre. Zwar wird das Besuchsrecht durch die Wegweisung

praktisch verunmög­licht. Soll es grund­­sätzlich weiter bestehen bleiben, wird

es aber ohnehin un­umgänglich sein, dessen Ausgestaltung auf dem

zivilrechtlichen Weg zu ändern.

Mit Bezug auf die Dauer und Gestaltung des

Auf­enthalts des Beschwerdefüh­rers in der Schweiz und dessen private und

berufliche Verankerung schliesslich kann auf die zutreffen­den Feststellungen

des Regierungsrats verwiesen werden (§ 28 in Verbindung mit § 70 VRG).

Dasselbe gilt für die Zumutbar­keit, in seine Heimat zurückzukehren. Der Entscheid

des Regierungsrats erweist sich damit als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde

führt.

4.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...