VB.2002.00040

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00040

21. März 2002Deutsch27 min

(URT.2002.6671)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A. Mit Urteil

vom 26. Februar 1998 (VB.97.00526, RB 1998 Nr. 80) lud das Verwaltungsgericht

die Gesundheitsdirektion ein, der in jenem Verfahren beschwerdeführenden

Inhaberin einer HMO-Praxis in der Stadt Zürich die Bewilligung für die Abgabe

gebrauchsfertiger Arzneimittel unter den erforderlichen Auflagen zu erteilen.

Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, § 17 des Gesundheitsgesetzes

vom 4. November 1962 (GesundheitsG) sei insoweit mit Art. 4

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 unvereinbar und daher im

vorliegenden Fall nicht anwendbar, als diese Bestimmung eine Selbstdispensationsbewilligung

für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur ausschliesse,

wobei es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die

Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln, weshalb die zu

erteilende Bewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen

Regelung zu erteilen sei.

Dagegen erhoben der Inhaber einer Apotheke in

der Stadt Zürich sowie der Apothekerverein des Kantons Zürich am 8. Juni

1998 staatsrechtliche Beschwerde (2P.195/ 1998). Das Bundesgericht wies die

Beschwerde am 15. Juni 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Nicht eingetreten ist

es auf die Beschwerde insoweit, als darin geltend gemacht wurde, das

Verwaltungsgericht habe mit seinem Urteil vom 26. Februar 1998, wonach

§ 17 GesundheitsG gegen die Rechtsgleichheit verstosse und der dortigen

Beschwerdeführerin deswegen die nachgesuchte Selbstdispensationsbewilligung

zu erteilen sei, verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer (Willkürverbot,

Vertrauensschutz) verletzt; zu dieser Rüge seien die Beschwerdeführer nach

Art. 88 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943/20. Dezember

1968 nicht legitimiert (E. 3b‑d). Behandelt, jedoch verworfen hat

das Bundesgericht die Rüge der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe

ihnen dadurch das rechtliche Gehör verweigert, dass es sie im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beigeladen habe; als willkürfrei

würdigte das Bundesgericht dabei namentlich die Auffassung des

Verwaltungsgerichts, die Apotheker würden durch die Erteilung von Selbstdispensationsbewilligungen

an Ärztinnen und Ärzte nicht unmittelbar in schutzwürdigen eigenen Interessen

im Sinn von § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.

Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) berührt.

Nach Bekanntwerden des

verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Mitte Mai 1998 hatten

zahlreiche in Zürich und Winterthur praktizierende Ärztinnen und Ärzte die

Gesundheitsdirektion um Erteilung einer Selbstdispensationsbewilligung ersucht,

unter anderem der heutige Beschwerdeführer, Inhaber einer Praxis in der Stadt

Zürich, am 3. Juni 1998. Bis Mitte Juli 1998 hatte die Gesundheitsdirektion 87

der ca. 400 bis dahin gestellten Gesuche bewilligt.

Im hängigen Verfahren (2P.195/1998) vor

Bundesgericht hatte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

mit Verfügung vom 14. Juli 1998 das Gesuch des beschwerdeführenden Apothekers

und des Apothekervereins um Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung

vorsorglicher Massnahmen abgelehnt, jedoch darauf hingewiesen, dass es der

Gesundheitsdirektion unbenommen sei, in den weiteren Bewilligungsverfahren

"die nötigen und ... zweckmässig erscheinenden verfahrensleitenden Anordnungen

‑ zu denken wäre etwa an Sistierungen ‑ zu treffen".

Die Gesundheitsdirektion hatte hierauf am 22. September 1998 verfügt, sämtliche

noch hängigen Selbstdispensationsgesuche von Ärztinnen und Ärzten in den

Städten Zürich und Winterthur würden bis zur Erledigung des

bundesgerichtlichen Verfahrens 2P.195/1998 sistiert. Auf zwei dagegen

erhobene Beschwerden von Ärzten trat das Verwaltungsgericht am 18. Dezember

1998 nicht ein (VB.98.00367, VB.98.00406, RB 1998 Nr. 33). Das Gericht

erwog, die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Umstände bildeten keinen

qualifizierten Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, weshalb der

Zwischenentscheid der Gesundheitsdirektion nicht selbständig anfechtbar sei.

Die Gesundheitsdirektion verfügte am 17. September

1999, Gesuche um Erteilung von Selbstdispensationsbewilligungen an Ärzte und

Ärztinnen in den Städten Zürich und Winterthur würden im Sinn der Erwägungen bis

zu einem Volksentscheid über die Frage der Selbstdispensation im Kanton Zürich

sistiert. Sie erwog im Wesentlichen: In den Städten Zürich und Winterthur

stünden den rund 1'900 praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten rund 140

Apotheken gegenüber. Würde sämtlichen pendenten Bewilligungsgesuchen von

Ärztinnen und Ärzten entsprochen, würden zahlreiche Apotheken in ihrer

wirtschaftlichen Existenz gefährdet und damit letztlich auch eine demokratische

Willensbildung in der bevorstehenden Volksabstimmung verhindert. Ins Gewicht

falle dabei, dass eine solche Abstimmung in naher Zukunft stattfinden werde:

In der Zwischenzeit habe nämlich die Gesundheitsdirektion einen Entwurf für

ein totalrevidiertes Gesundheitsgesetz vorgelegt, welcher auch eine Neuregelung

der Selbstdispensation vorsehe. Zur gleichen Materie seien seitens der

Apothekerschaft im November 1998 und seitens der Ärzteschaft im Juli 1999

Volksinitiativen eingereicht worden. Weil die Neuregelung der

Selbstdispensation dringlich sei, bestehe die Absicht, sie aus dem Gesamtpaket

der Revision des Gesundheitsgesetzes herauszulösen und dem Kantonsrat zur

separaten Behandlung vorweg zu unterbreiten. Es rechtfertigte sich daher, die

gegenwärtigen Verhältnisse bis zu einem Volksentscheid über die

Selbstdispensation zu bewahren bzw. Veränderungen zu vermeiden, welche die

Umsetzung einer künftigen Regelung des Gesetzgebers beeinträchtigen könnten.

Gegen diese

Verfügung, die allen Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur

mitgeteilt wurde, welche seit dem 26. Februar 1998 ein Gesuch um Selbstdispensationsbewilligung

gestellt und bis anhin noch keine Bewilligung erhalten hatten, erhoben zwei

Ärzte sowie die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich Beschwerden an das Verwaltungsgericht

mit den Anträgen, die Sistierungsverfügung aufzuheben und die

Gesundheits-direktion anzuweisen, die nachgesuchte

Selbstdispensationsbewilligung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht wies die

Beschwerden am 16. Dezember 1999 ab (RB 1999 Nr. 80).

Der Kantonsrat verabschiedete im Frühjahr

2001 einen Gesetzesentwurf, der im Wesentlichen vorsah, dass Ärztinnen und

Ärzten die Führung einer Praxisapotheke bewilligt werde, wenn sich in einer

Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenig Apotheken befinden

und wenn diese für wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht erreichbar

seien; weiteren Ärztinnen und Ärzten sollte die Führung einer Privatapotheke bewilligt

werden, wenn sie regelmässig an den allgemeinmedizinischen Notfalldiensten der

Standesorganisationen teilnehmen würden und wenn sich innerhalb eines Umkreises

von 500 m zu ihrer Praxis keine Apotheke befinde. In der Volksabstimmung vom

23. September 2001 wurde dieser Vorschlag verworfen.

Die Gesundheitsdirektion teilte hierauf am 1.

Oktober 2001 allen im Kanton Zürich praktizierenden Ärztinnen und Ärzten mit,

dass sie bestrebt sei, so rasch wie möglich eine adäquate, dem Volkswillen

entsprechende Vorlage in die politische Diskussion zu geben. Bis eine

derartige Regelung gefunden worden sei, müssten die hängigen Gesuche um Bewilligung

der Selbstdispensation sistiert bleiben.

B. A ersuchte die Gesundheitsdirektion am 24.

Dezember 2001 erneut um Bewilligung der direkten Medikamentenabgabe, unter

Hinweis darauf, dass er seit Jahren am ärztlichen Notfalldienst der Stadt

Zürich teilnehme. Die Gesundheitsdirektion antwortete ihm am 23. Januar 2002

unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 1. Oktober 2001, hängige Gesuche blieben

weiterhin sistiert und neue Bewilligungen könnten nicht erteilt werden. A

wandte sich hierauf mit weiteren Schreiben vom 24. und 25. Januar 2002 an die

Direktion, wobei er eine anfechtbare Verfügung verlangte.

Die Gesundheitsdirektion teilte A am 5.

Februar 2002 mit, sein Gesuch um Bewilligung der Selbstdispensation bleibe

weiterhin sistiert. Sie wies ihn darauf hin, dass dieses Schreiben als

Verfügung gelte und binnen 30 Tagen beim Verwaltungsgericht angefochten werden

könne.

Erwägungen

II. Dagegen erhob A am 6. Februar 2002

Beschwerde mit dem Antrag, die Führung einer Apotheke in seiner Praxis sei ihm

sofort zu bewilligen; falls diesem Antrag nicht entsprochen werden könne,

verlange er die sofortige Rücknahme sämtlicher Selbstdispensationsbewilligungen,

die in der Folge des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 an

Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur erteilt worden seien.

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 21.

Februar 2002 Abweisung der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer übermittelte dem

Verwaltungsgericht per Fax am 20. und 25. Februar, 2., 4. und 9. März 2002

weitere Unterlagen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19a Abs.

2.

Ziff. 1 in Verbindung mit § 41 VRG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde

funktionell und sachlich zuständig (vgl. allerdings bezüglich des

Streitgegenstands E. 1c).

b) Zur Anfechtung der Verfügung vom 5.

Februar 2002 ist der Beschwerdeführer als unmittelbarer Adressat und damit

direkt Betroffener nach § 21 lit. a VRG legitimiert. Mit dieser Verfügung hat

die Gesundheitsdirektion dem Beschwerdeführer allerdings die nachgesuchte

Bewilligung nicht verweigert, sondern entschieden, dass das diesbezügliche, von

ihm am 3. Juni 1998 gestellte und am 24. Dezember 2001 erneuerte Gesuch

weiterhin sistiert bleibe. Es handelt sich daher um einen Zwischenentscheid im

Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, der laut dieser Bestimmung nur dann weiterziehbar

ist, wenn er für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge hat, der sich später

voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Das Vorliegen eines derart

qualifizierten Nachteils hatte das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der

Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. September 1998 für die

damals beschwerdeführenden Ärzte wie erwähnt noch verneint (RB 1998 Nr. 33).

Hinsichtlich der gegen die spätere Sistierungsverfügung der

Gesundheitsdirektion vom 17. November 1999 beschwerdeführenden Ärzte hat

das Verwaltungsgericht hingegen einen qualifizierten Nachteil mit der

Begründung bejaht, auch wenn mit einer Volksabstimmung betreffend Neuregelung

der Selbstdispensation in naher Zukunft zu rechnen sei, dürfte es sich im

Vergleich zum früheren Sistierungsgrund (hängiges Verfahren vor Bundesgericht)

um eine längere Zeitspanne handeln (unveröffentlichte Erwägung 1b des in

RB 1999 Nr. 80 publizierten Urteils). Um so mehr ist ein qualifizierter

Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG hinsichtlich des Beschwerdeführers im

heutigen Verfahren zu bejahen, der sich dagegen wehrt, dass die

Gesundheitsdirektion die im Jahr 1998 eingereichten Gesuche im Oktober 2001

(für den Beschwerdeführer betreffend dessen am 3. Juni 1998 eingereichtes

Gesuch mit anfechtbarer förmlicher Verfügung vom 5. Februar 2001) ein weiteres

Mal sistiert hat.

c) In Verwaltungsverfahren, welche durch ein

Gesuch ausgelöst worden sind, ergibt sich im anschliessenden

Beschwerdeverfahren der Streitgegenstand in erster Linie aus Begehren, über

welche bereits die Vorinstanz entschieden hat. Sodann gehören – förmliche –

Begehren, über welche sie materiell nicht entschieden hat, auf entsprechende

Rüge hin jedenfalls insofern zum Streitgegenstand, als zu prüfen ist, ob dies

zu Recht unterblieben sei (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, Vorbem. zu

§§ 19-28 N. 86). Sofern das Verwaltungsgericht in Fällen der letztgenannten

Kategorie zum Schluss gelangt, die Vorinstanz sei auf ein Begehren zu Unrecht

nicht eingetreten, kann es allenfalls den Streitgegenstand dadurch erweitern,

dass es statt der in der Regel gebotenen Rückweisung (vgl. § 64 VRG) die

materielle Neubeurteilung selber vornimmt.

aa) Mit seinem Beschwerdebegehren 1 verlangt

der Beschwerdeführer, wie schon zuvor in seiner Eingabe an die

Gesundheitsdirektion vom 24. Januar 2002, es sei ihm die Bewilligung

"sofort" zu erteilen. Mit der angefochtenen Verfügung hat die

Gesundheitsdirektion wie erwähnt die nachgesuchte Bewilligung dem Beschwerdeführer

nicht verweigert, sondern entschieden, dass das diesbezügliche, von ihm am 3.

Juni 1998 gestellte und am 24. Dezember 2001 erneuerte Gesuch weiterhin

sistiert bleibe. Im Beschwerdebegehren, es sei ihm die Bewilligung

"sofort" zu erteilen, ist sinngemäss auch und vorab das Begehren

enthalten, die Gesundheitsdirektion habe unverzüglich über die nachgesuchte Bewilligung

zu entscheiden. Auf dieses Begehren ist jedenfalls einzutreten.

Zu beachten ist sodann, dass zwischen der

angefochtenen Sistierung des Bewilligungsverfahrens und der Frage der

Bewilligungsfähigkeit ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, wie sich schon

aus den der Sistierungsverfügung zugrunde gelegten Erwägungen der

Gesundheitsdirektion und den dagegen erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers

ergibt: Die Gesundheitsdirektion geht davon aus, dass die hängigen Gesuche

gestützt auf das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 grundsätzlich

zu bewilligen wären, dass aber die gebotene Neuregelung der Selbstdispensation

es rechtfertige, den als verfassungswidrig erkannten § 17 GesundheitsG (mit dem

darin enthaltenen Selbstdispensationsverbot für Ärztinnen und Ärzte in den

Städten Zürich und Winterthur) weiterhin anzuwenden. Der Beschwerdeführer

wendet unter anderem ein, ein weiteres Zuwarten sei für ihn heute, rund vier

Jahre nach Einreichung des Gesuches, nicht mehr zumutbar. Das

Verwaltungsgericht hat denn auch im erwähnten Urteil vom 16. Dezember 1999, mit

welchem

die frühere Sistierungsverfügung der Direktion vom 17. September 1999

(RB 1999 Nr. 80) geschützt worden ist, erwogen, die Sistierungsverfügung

komme in ihrer Tragweite einer Bewilligungsverweigerung gleich, weshalb sie

auch unter diesem Gesichtswinkel zu überprüfen sei (E. 4b); und es hat

abschliessend angemerkt, aufgrund der angeführten Umstände hätte die Direktion

die Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen können, weil

es den betroffenen Ärztinnen und Ärzten unbenommen sei, nach Inkrafttreten

einer neuen Regelung ein neues Gesuch einzureichen (E. 5c a.E.). Insofern

gehört vorliegend auch die Frage der Bewilligungsfähigkeit des sistierten

Gesuchs zum Streitgegenstand.

bb) Für den Fall, dass seinem Begehren um

Erteilung einer Bewilligung nicht entsprochen werde, verlangt der

Beschwerdeführer mit seinem Begehren 2 die sofortige Rücknahme sämtlicher

Selbstdispensationsbewilligungen, die in der Folge des verwaltungsgerichtlichen

Urteils vom 26. Februar 1998 an Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und

Winterthur erteilt worden seien.

In seiner förmlich als "Gesuch"

bezeichneten Eingabe vom 24. Dezember 2001 hatte der Beschwerdeführer die

Gesundheitsdirektion um Bewilligung der direkten Medikamentenabgabe ersucht.

In seiner Eingabe vom 24. Januar 2002 bat er die Direktion für den Fall der

Abweisung seines Gesuchs oder eines weiteren Aufschubs des Bewilligungsentscheids

darum, "den Arzt-Kollegen in der Stadt Zürich die Bewilligung sofort

wieder zu entziehen, falls dies nach Ihren gerichtlichen Vorgaben möglich

ist". In seiner Eingabe vom 25. Januar 2002 erwähnte er dieses Anliegen

nicht mehr, und in seiner weiteren Eingabe mit gleichem Datum verlangte er

unter dem einleitenden Hinweis "Bewilligung zur Führung einer

Praxisapotheke" eine anfechtbare Verfügung "bezüglich der Angelegenheit".

Unter diesen Umständen durfte die Gesundheitsdirektion ohne Rechtsverletzung

davon ausgehen, der Beschwerdeführer verlange eine förmliche Verfügung nur zur

Frage der Aufhebung der Sistierung und der Bewilligung seines eigenen Gesuchs,

nicht hingegen zur Frage des Widerrufs der anderen Ärzten erteilten

Bewilligungen. So betrachtet gehört das Beschwerdebegehren 2 nicht zum

Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Auf dieses Begehren ist

daher nicht einzutreten (vgl. auch hinten E. 4).

Ginge man jedoch davon aus, der

Beschwerdeführer habe bereits vor Gesundheitsdirektion mit einem förmlichen

Begehren um Widerruf der andern Ärzten erteilten Bewilligungen ersucht, so ist

Folgendes zu bedenken: Zwar ist dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges

Interesse daran, die Erteilung von Bewilligungen an Konkurrenten unter Berufung

auf rechtsungleiche Behandlung anzufechten, nicht von vornherein abzusprechen

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 21 N. 44; BGE 125 I 7 E. 3 g/cc S. 12), und muss ihm

daher allenfalls auch ein schutzwürdiges Interesse zuerkannt werden,

nachträglich den Widerruf von Bewilligungen zu verlangen, sofern ihm seinerzeit

bei der Erteilung dieser Bewilligungen deren direkte Anfechtung nicht möglich

oder nicht zumutbar war. Wie nachfolgend darzulegen sein wird (hinten E. 4),

kommt jedoch ein Widerruf der 87 bereits erteilten Bewilligungen nur dann näher

in Betracht, wenn das jetzt laufende Gesetzgebungsverfahren durch einen

negativen Entscheid im Kantonsrat oder mit einem negativen Ausgang einer

Volksabstimmung abgeschlossen würde, mit der Folge, dass § 17 GesundheitsG in

der jetzigen Fassung weiter gelten würde.

d) Demnach ist auf die Beschwerde

einzutreten, soweit damit die Aufhebung der angefochtenen Sistierungsverfügung

und eine unverzügliche Behandlung des Bewilligungsgesuchs und eine sofortige

Bewilligung der Medikamentenabgabe beantragt wird.

2.

Der Beschwerdeführer macht geltend, er

wirke am Notfalldienst in den Stadtkreisen 11 und 12 mit, weshalb er auf die

Führung einer Praxisapotheke angewiesen sei; das ergebe sich schon aus seiner

haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeit gegenüber den Notfallpatienten.

Dieser Einwand zielt unmittelbar auf die Erteilung einer Bewilligung ab, ist

aber auch als Argument gegen eine weitere Sistierung des Bewilligungsgesuchs zu

hören.

Der Einwand ist unbegründet. Wie die

Gesundheitsdirektion in ihrer Beschwerdeantwort zutreffend darlegt, wird

bereits unter der heute geltenden Regelung von § 17 GesundheitsG sämtlichen

Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich, d.h. nicht nur jenen mit

Selbstdispensationsbewilligung, die Abgabe von Medikamenten im Notfall

gestattet. Bereits die in § 12 Abs. 2 GesundheitsG statuierte Verpflichtung, in

dringenden Fällen Beistand zu leisten, bedingt die Führung eines

Notfallsortiments in jeder Arztpraxis. Es ist dem Beschwerdeführer damit

gestattet, in seiner Praxis die entsprechenden Notfallmedikamente zu führen und

abzugeben, ohne dass er hierzu einer Selbstdispensationsbewilligung im Sinn von

§ 17 GesundheitsG bedürfte.

3.

Der Haupteinwand des Beschwerdeführers

geht dahin, es sei heute nicht mehr zu vertreten, ihm eine Bewilligung

weiterhin zu verweigern bzw. das von ihm bereits 1997 (richtig: 1998)

eingereichte Gesuch weiterhin zu sistieren. Damit werde er rechtsungleich

gegenüber jenen Ärzten mit Praxen in der Stadt Zürich behandelt, die 1998 ein

solche Bewilligung erhalten hätten. Die rechtsungleiche Behandlung falle um so

mehr in Gewicht, als mehrere Ärzte, die ihre Praxis im gleichen Gebäude wie er

führten, eine solche Bewilligung erhalten hätten und aus dem

Medikamentenverkauf erhebliche Umsätze erzielten; zudem ergäben sich für ihn

hieraus erhebliche Wettbewerbsnachteile, weil die Patienten Praxen mit direktem

Medikamentenverkauf bevorzugten.

a) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom

16.

Dezember 1999 wie erwähnt festgehalten, die dort beurteilte

Sistierungsverfügung vom 17. September 1999 komme in ihrer Tragweite einer

Bewilligungsverweigerung gleich, und abschliessend angemerkt, die Gesundheitsdirektion

hätte die hängigen Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen dürfen

(vgl.vorstehend E. 1 c/aa). Umgekehrt hat es damit auch anerkannt, dass das

gewählte Vorgehen (blosse Sistierung des Gesuchs statt dessen Abweisung) nicht

rechtsverletzend sei, unter der im Weiteren geprüften Voraussetzung, dass sich

auch eine Abweisung als rechtmässig erweisen würde. Das ergab sich daraus, dass

neben den Besonderheiten der akzessorischen Normenkontrolle (a.a.O. E. 4) auch

Überlegungen zur "Vorwirkung" künftigen Rechts auf die geltende

"Rechtslage" zu berücksichtigen waren, wobei unter Letzterer nicht

die Regelung von § 17 GesundheitsG, sondern die durch das

Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 geschaffene Rechtslage zu

verstehen ist (a.a.O. E. 3). Im Rahmen dieser Betrachtungsweise wurden die

damaligen Bemühungen des Gesetzgebers in die Beurteilung mit einbezogen (a.a.O.

E. 5c). Auch mit Bezug auf die heute zu beurteilende Sistierungsverfügung vom

5.

Februar 2002 ist an dieser Betrachtungsweise festzuhalten: Zu prüfen ist

demnach auch im vorliegenden Verfahren in erster Linie, ob sich eine Verweigerung

der Bewilligung im heutigen Zeitpunkt noch rechtfertigen lasse. Wäre dies zu

bejahen, so darf das hängige Gesuch weiterhin sistiert bleiben; dessen

förmliche Ablehnung ist nicht geboten. Gegen ein solches Vorgehen bestehen

namentlich unter dem Gesichtswinkel des Rechtsschutzes keine Bedenken, weil ja

die Sistierungsverfügung als anfechtbarer Zwischenentscheid behandelt und bei

dessen Überprüfung die Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs im heutigen Zeitpunkt

überprüft wird.

b) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom

16.

Dezember 1999 die Sistierung der hängigen Gesuche unter anderem mit dem

damaligen Stand der Bemühungen um eine Neuregelung auf gesetzgeberischer Ebene

begründet: dem Gesetzesentwurf der Gesundheitsdirektion vom 15. Juni 1999, der

im November 1998 eingereichten Volksinitiative der Apothekerinnen und

Apotheker sowie der im Juli 1999 eingereichten Volksiniative der Ärztinnen und

Ärzte. Wie sich hieraus ergebe, bestehe auf politischer Ebene die Absicht, eine

gesetzliche Neuregelung der Selbstdispensation zu treffen. Zudem bestehe

seitens der Gesundheitsdirektion die Vorstellung, dass dies möglichst bald,

d.h. im Rahmen der eingeleiteten Totalrevision des Gesundheitsgesetzes, allenfalls

mittels vorgezogener Beratung zu diesem Fragenkomplex, geschehen soll. Zugleich

zeige sich, dass der Inhalt einer Neuregelung der Medikamentenabgabe politisch

sehr umstritten sei, wobei indessen alle drei zurzeit zur Diskussion stehenden

Lösungen – wiewohl zwei davon gegenläufig zur dritten seien – nicht

in direkten Widerspruch zum Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998

gerieten, sei doch damals für das Gericht die zu schematische und deswegen

rechtsungleiche Behandlung zwischen den Ärztinnen und Ärzten in den Städten

Zürich und Winterthur einerseits und in den übrigen Gemeinden anderseits

ausschlaggebend gewesen. Sodann sei zu beachten, dass die Bewilligung der

hängigen Selbstdispensationsgesuche im gegenwärtigen Zeitpunkt einer Vielzahl

von Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur die wirtschaftliche Existenz

entziehen oder diese zumindest erheblich gefährden könnte. Die sich daraus

ergebenden tatsächlichen Verhältnisse wiederum könnten die neue gesetzliche

Regelung präjudizieren. Unter diesen Umständen, insbesondere weil eine neue

verfassungskonforme Regelung der Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte

oder durch die Apotheken in absehbarer Zeit zu erwarten sei, erscheine es

gegenwärtig nicht angebracht, in die bestehenden Verhältnisse einzugreifen.

Dementsprechend sei es gerechtfertigt, dass die ca. 300 hängigen Gesuche

sistiert blieben.

Wäre dem zeitlichen Gesichtspunkt – d.h. der

seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 verflossenen Zeit

– alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen, so wäre heute eine

weitere Sistierung der Gesuche oder deren Abweisung – und damit ein Verzicht

auf die Durchsetzung des Urteils vom 26. Februar 1998 – nicht mehr tragbar. So

verhält es sich indessen nicht. Wie das Gericht im Urteil vom 16. Dezember

1999.

betont hat, geht es bei der Anerkennung und Gewichtung von Gründen, welche

eine Ausnahme vom Gebot der Nichtanwendung als verfassungswidrig erkannter

Bestimmungen rechtfertigen können, letztlich um die Respektierung des Gewaltenteilungsprinzips

und damit um ein Abwägen zwischen dem Interesse des Beschwerdeführers an einer

dem Urteil vom 26. Februar 1998 entsprechenden Behandlung seines eigenen

Gesuchs und jenem des Gesetzgebers an der Wahrung der ihm zustehenden Gestaltungsfreiheit.

Dabei ist im heutigen Zeitpunkt wiederum die in der Zwischenzeit – seit dem

Urteil vom 16. Dezember 1999 – eingetretene Entwicklung auf gesetzgeberischer

Ebene zu berücksichtigen. Mit dem vom Kantonsrat im Frühjahr 2001

verabschiedeten und dem Volk am 23. September 2001 zur Abstimmung

unterbreiteten Gesetzesentwurf sollte den Erwägungen des

verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Rechnung getragen werden.

Das Gericht hatte in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass sich seit den Volksabstimmungen

vom 8. Juli 1951 (Einführung des Selbstdispensationsverbots für Ärztinnen und

Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur) und 4. November 1962 (Bestätigung

dieser Regelung im heutigen § 17 GesundheitsG) die Verhältnisse hinsichtlich der

Verteilung und Dichte der Apotheken im Kanton Zürich geändert hätten, weshalb

die in § 17 GesundheitsG getroffene Pauschallösung dem

Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr standhalte. Dass der Gesetzesentwurf in der

Volksabstimmung vom 23. September 2001 verworfen wurde, verstärkt die demokratische

Legitimation des vom Gericht als verfassungswidrig gewürdigten § 17

GesundheitsG insofern, als sich die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger mit ihrem

Nein zur neuen Vorlage in Kenntnis der geänderten Verhältnisse zur

(vorläufigen) Weitergeltung von § 17 GesundheitsG bekannt haben.

Nach dieser Abstimmung hat die

Gesundheitsdirektion eine Studie in Auftrag gegeben, um die Motivation der

Stimmenden bei der Stimmabgabe auszuleuchten. Die vom Politologen Claude

Longchamp (GfS-Forschungsinstitut Bern) erarbeitete Studie kommt im

Wesentlichen zum Schluss, dass die Stimmenden am Status quo festhalten wollten;

in den Städten Zürich und Winterthur wurde die Vorlage akzeptiert, weil hier

offenbar das bereits geltende Verbot der ärztlichen Medikamentenabgabe

aufgrund der hohen Apothekendichte als nicht nachteilig empfunden wurde;

ausserhalb dieser beiden Städte wurde die Gesetzesnovelle verworfen, weil sie

den Ärztinnen und Ärzten neu die Selbstdispensation teilweise untersagt hätte.

In Berücksichtigung dieser Abstimmungsanalyse, jedoch im gleichzeitigen

Bemühen, den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar

1998.

auf andere Weise Rechnung zu tragen, hat der Regierungsrat dem Kantonsrat

bereits am 16. Januar 2002 eine neue Vorlage unterbreitet. Danach soll

Ärztinnen und Ärzten (abgesehen von der bewilligungsfreien Einmalabgabe von

Medikamenten zur Direktversorgung in Notfallsitutationen) die Führung einer

Praxisapotheke nur bewilligt werden, wenn sie beim allgemeinen Notfalldienst

der Standesorganisation mitwirken und wenn sich ihre Praxis in einer Gemeinde

befindet, in der es keine Apotheke gibt, die während täglich 24 Stunden mit

ununterbrochener Anwesenheit eines Apothekers im Ladengeschäft geöffnet ist. Die

kantonsrätliche Kommission hat die Beratung dieser Vorlage unverzüglich

aufgenommen.

Es liegt damit nicht die Situation vor, das

der Gesetzgeber seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998

"untätig" geblieben wäre. Vielmehr sind die bisherigen Bemühungen um

eine neue Regelung in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 zwar gescheitert,

hat dies jedoch die im Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Organe (Regierungsrat

und Kantonsratskommission) nicht davon abgehalten, umgehend die Bearbeitung und

Beratung einer neuen Gesetzesvorlage aufzunehmen. Es verhält sich aber auch

nicht so, dass mit dem negativen Ausgang der Volksabstimmung vom 23. September

2001.

eine den gerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar 1998 Rechnung

tragende Lösung überhaupt nicht mehr möglich wäre. Unter diesen Umständen darf

weder das Ergebnis der Volksabstimmung vom 23. September 2001 noch der

Zeitablauf seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998 dazu führen, dass

das zurzeit geltende Moratorium (keine Erteilung neuer Bewilligungen in den

Städten Zürich und Winterthur bzw. Sistierung der noch hängigen Gesuche)

aufzugeben wäre.

c) Der Beschwerdeführer stösst sich vor allem

daran, dass die Gesundheitsdirektion nach Ausfällen des

verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 87 Selbstdispensationsgesuche

von Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur, darunter auch

einige von Ärzten mit Praxis im gleichen Gebäude wie die seine, bewilligt

hatte.

Mit dem dadurch entstandenen Problem hat sich

das Verwaltungsgericht bereits im Urteil vom 16. Dezember 1999 befasst. Es

erwog dazu im Wesentlichen (E. 5d): Die weitere Sistierung der übrigen Gesuche

habe zur Folge, dass die betroffenen Gesuchsteller gegenüber jenen Ärztinnen

und Ärzten ungleich behandelt werden, deren Gesuche aufgrund des

verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 vor Erlass der heute

angefochtenen Sistierungsverfügung bewilligt worden seien. Diese Ungereimtheit

sei jedoch im Rahmen der Interessenabwägung in Kauf zu nehmen. Zu beachten

sei, dass mit weiteren Bewilligungsgesuchen aus dem Kreis der insgesamt 1'900

praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur zu

rechnen wäre. Bei der Bewilligung der 87 Gesuche sei noch nicht bekannt

gewesen, dass gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid staatsrechtliche

Beschwerde erhoben werde bzw. erhoben worden sei. Diese Bewilligungen seien

zudem erteilt worden, bevor die dargelegte Entwicklung auf gesetzgeberischer

Ebene eingesetzt habe. Schliesslich genössen sie keinen unbedingten Bestandesschutz,

seien sie doch unter Hinweis auf E. 6 des verwaltungsgerichtlichen Urteils

vom 26. Februar 1998 ausdrücklich bis zum Inkrafttreten einer neuen

gesetzlichen Regelung befristet worden. Dem Umstand, dass bereits 87 Bewilligungen

erteilt worden sind, komme nicht ein derartiges Gewicht zu, dass die

Interessenabwägung zugunsten einer sofortigen Umsetzung des

verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 in allen hängigen sowie

in den diesfalls zu erwartenden weiteren Gesuchen ausfallen würde.

An diesen Erwägungen ist auch heute

festzuhalten. Die unterschiedliche Behandlung des Beschwerdeführers gegenüber

den vier Ärztinnen und Ärzten, die ebenfalls an der M-strasse eine Praxis

führen, ist offenbar darauf zurückzuführen, dass Ersterer sein Gesuch am 3.

Juni 1998 stellte, während Letztere dies bereits am 15. Mai 1998 getan hatten .

Dass der rechtsungleiche Zustand für den Beschwerdeführer, namentlich mit Blick

auf die für Praxen im gleichen Haus erteilten Bewilligungen, unbillig ist,

leuchtet ohne Weiteres ein. Er rügt in diesem Zusammenhang als willkürlich,

dass die Bewilligungen "nach Datum der Eingabe" erteilt worden und

dass "kein Schluss-Datum für die Gesuch-Eingabe mitgeteilt" worden

sei. – Die Erteilung der Bewilligungen in der zeitlichen Reihenfolge der Gesuchseingabe

ist an sich nicht willkürlich. Die Ansetzung einer Frist für die Einreichung

von Gesuchen (mit der Folge, dass verspätete Gesuche nicht mehr berücksichtigt

werden) macht Sinn in Situationen, in denen im Hinblick auf ein bestimmtes

Vorhaben unter den ein Gesuch stellenden Personen eine Auswahl zu treffen ist.

Eine solche Situation lag hier nicht vor. Vielmehr hat die Gesundheitsdirektion

nach einer ersten Phase, in welcher aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom

26.

Februar 1998 Bewilligungen erteilt worden sind (gemäss eigener Darstellung

des Beschwerdeführers nach dem Zeitpunkt der Gesuchseingabe und demnach

aufgrund eines sachgemässen Kriteriums), aus grundsätzlichen Erwägungen (im

Hinblick auf die Folgen für die Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur

sowie die im Gesetzgebungsverfahren aufgenommenen Beratungen einer neuen

Regelung) die Erteilung von Bewilligungen gestoppt. Aus der Sicht des verwaltungsgerichtlichen

Urteils vom 16. Dezember 1999 (wonach die noch hängigen Gesuche sistiert

bleiben dürfen und rückblickend betrachtet die 87 bewilligten Gesuche ebenfalls

sistiert hätten werden sollen) befindet sich der Beschwerdeführer in einer

ähnlichen Situation wie derjenige, der sich auf Gleichbehandlung im Unrecht

beruft. Hierauf hat er unter den gegebenen Umständen keinen Anspruch (vgl.

Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.

A., Zürich 1998 Rz. 412), zumal die von ihm genannten Bewilligungen auf früher

eingereichten Gesuchen beruhen, die 87 bewilligten Gesuche einen

verhältnismässig kleinen Teil der allein bis Mitte Juli 1998 gestellten ca. 400

Gesuche ausmachen und ein sachlicher Grund für die Praxisänderung durch die

Direktion bestand; dabei ist wie erwähnt zu bedenken, dass bei rund 1'900

praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur

noch mit erheblich mehr Gesuchen zu rechnen wäre.

d) Der Beschwerdeführer beruft sich

schliesslich auf das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Bundesgesetz über

Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG;

AS 2001, 2790), wobei unklar ist, was er hieraus zu seinen Gunsten ableiten

will. Zur Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente sind gemäss Art. 24 Abs.

1.

HMG die Apothekerinnen und Apotheker (lit. a) sowie "weitere

Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die

Selbstdispensation" (lit. b) berechtigt. Mit dieser Ordnung wollte der

Bundesgesetzgeber keinen Einfluss auf die kantonale Regelung der Selbstdispensation

nehmen (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz, BBl

1999, 3511).

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass im

heutigen Zeitpunkt eine weitere Sistierung der pendenten Gesuche nicht

rechtsverletzend ist. Allerdings darf dieses Moratorium – wie sich aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. namentlich E. 3b) – nicht noch beliebige

Zeit verlängert werden. Sollte im jetzt laufenden Gesetzgebungsverfahren

(infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder in einer

Volksabstimmung) abermals keine Neuregelung der Selbstdispensation zustande

kommen, so wird die Gesundheitsdirektion darüber zu entscheiden haben, ob die

noch sistierten Gesuche entsprechend dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom

26.

Februar 1998 definitiv zu bewilligen oder abweichend von diesem Urteil

abzuweisen seien.

4.

a) Die an Ärztinnen und Ärzte in den

Städten Zürich und Winterthur im Jahre 1998 erteilten 87

Selbstdispensationsbewilligungen wurden gemäss Ziff. 2 der jeweiligen Bewilligungsverfügung

unter Vorbehalt von Ziff. 3 und 4 ausgestellt und gelten längstens bis

31.

Dezember 2007. Laut Ziff. 3 kommt den Bewilligungen "kein

Bestandesschutz" zu und sind sie in zweifacher Hinsicht

"befristet": bis zu einem allfälligen Widerruf des Bundesgerichts (im

damals pendenten bundesgerichtlichen Verfahren; lit. a) sowie (unmittelbarer anknüpfend

an das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998) "bis zum Inkrafttreten

neuer einschränkender gesetzlicher Bestimmungen über die Regelung der Selbstdispensation

im Gesundheitsgesetz" (lit. b). Gemäss Ziff. 4 ist eine Liquidationsfrist

von acht Wochen ab Zustellung eines entsprechenden Bundesgerichtsentscheids

bzw. ab Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorgesehen.

Trotz der in Ziff. 3 gewählten Formulierung

("kein Bestandesschutz") ergibt sich aus dem Zusammenhang der

Dispositiv

Dispositivbestimmungen, dass ein Bestandesschutz im Rahmen der angeordneten

Befristungen (bei denen es sich richtig gesehen um Bedingungen handelt) gewährt

wurde. Aus dieser Sicht ist jedes Zurückkommen auf diese Bewilligungen vor dem

31. Dezember 2007, sofern bis dahin keine Neuregelung in Kraft treten sollte,

als Widerruf zu qualifizieren, welcher eine Interessenabwägung voraussetzen

würde (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 12 und 13).

b) Sollte im jetzt laufenden

Gesetzgebungsverfahren (infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder

des negativen Ausgangs einer Volksabstimmung) abermals keine Neuregelung der

Selbstdispensation zustande kommen, so wird die Gesundheitsdirektion wie

erwähnt zu entscheiden haben, ob die noch sistierten Gesuche entsprechend dem

verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 definitiv zu bewilligen

oder abweichend von diesem Urteil abzuweisen seien. Würden sie bewilligt, so

würde die Frage nach einem Widerruf der erteilen Bewilligungen gegenstandslos.

Würden sie abgelehnt, so wäre dies auch der Anlass und der Zeitpunkt, darüber

zu befinden, ob die bereits erteilten Bewilligungen zu widerrufen seien. Dagegen

rechtfertigt es sich nicht, derartige Widerrufsverfahren in einem früheren

Zeitpunkt (vor dem Abschluss des laufenden Gesetzgebungsverfahrens)

einzuleiten; gegen ein solches Vorgehen sprechen die nämlichen Gründe, die es –

wie vorstehend dargelegt – rechtfertigen, die noch pendenten und allfällige

neue Gesuche jedenfalls bis zu dem genannten Zeitpunkt weiterhin sistiert zu

halten.

5. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

...