VB.2002.00044

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00044

9. Juli 2003Deutsch20 min

(URT.2003.7398)

Die auftraggebenden Behörden sind grundsätzlich an die von Gesetz und Verordnung vorgesehenen Verfahrensarten gebunden (E. 2b). Gestützt auf einen Studienauftrag, der die Anforderungen keiner gesetzlichen Verfahrensart erfüllt, kann kein Folgeauftrag vergeben werden. Ankündigung eines Folgeauftrags für den Sieger des Wettbewerbs. Anonyme Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 2c und d). Zum Erfordernis der Begründung des Vergabeentscheids (E. 3b und c). Eine mündlich erklärte Absicht zum Vertragsschluss steht der Aufhebung des Zuschlags nicht entgegen (E. 4).

Sachverhalt

I. Der Zweckverband Bezirksspital X eröffnete mittels

Publikation im Amtsblatt des Kantons Zürich … eine Submission für

Planungsleistungen bei Erweiterung und Umbau des Spitals.

Im Rahmen der Präqualifikation wurden drei Teams, darunter das

Team A (bestehend aus sieben beteiligten Unternehmungen) sowie das Team D

(bestehend aus vier Unternehmungen), für den Studienauftrag ausgewählt. Die

eingegangenen Studienaufträge wurden durch ein vom Zweckverband eingesetztes

Beurteilungsgremium geprüft. Dieses verzichtete in seinem abschliessenden

Bericht vom 6. November 2001 auf eine Rangierung der drei Projekte und sprach

allen Teilnehmenden denselben Anteil an der zur Verfügung stehenden

Entschädigungssumme zu. Sodann empfahl es das Projekt des Teams A zur Überarbeitung

und hielt fest, dass das überarbeitete Projekt dem Gremium nochmals vorzulegen

sei.

Die Betriebskommission als ausführendes Organ des

Zweckverbands fasste am 29. Januar 2002 entgegen der Empfehlung des

Beurteilungsgremiums den Beschluss, das Team D mit der Weiterbearbeitung ihres

Projekts zu beauftragen, und eröffnete diesen Entscheid den drei Projektteams.

II. Mit Eingabe vom 8. Februar 2002 erhob das Team A beim Verwaltungsgericht

Beschwerde gegen den Beschluss der Betriebskommission vom 29. Januar 2002 und

beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und der Zuschlag den Beschwerdeführenden

zu erteilen; eventuell sei die Sache zwecks Erteilung des Zuschlags an die

Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten des Beschwerdegegners. Die Beschwerdeführenden ersuchten

ferner darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Das Team D reichte am 28. Februar 2002 als Mitbeteiligte eine

Stellungnahme ein, ohne eigene Anträge zu stellen.

Der Zweckverband erstattete am 27. März 2002 seine Beschwerdeantwort

mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten der Beschwerdeführenden. Der Gewährung der aufschiebenden

Wirkung widersetzte er sich.

Mit Replik vom 25. April 2002 und Duplik vom 11. Juni 2002

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit

Präsidialverfügungen vom 3. und 29. April 2002 abgewiesen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in

den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

a) Der Beschwerdegegner machte zum Vergabeverfahren in

der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen unterschiedliche und

z.T. widersprüchliche Angaben.

Er bezeichnete die Submission in der Ausschreibung als offenes

Verfahren gemäss GATT/WTO-Übereinkommen, umschrieb die zu erbringende Leistung

jedoch als "Studienauftrag mit Präqualifikation (selektives Verfahren);

Erweiterung der Pflegeabteilung des Bezirksspitals X". In den

Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation vom 3. April 2001 und im Programm

des Studienauftrags vom 10. Mai 2001 wurde der "Studienauftrag"

sodann als "offenes, selektives Verfahren mit einer Präqualifikation"

bezeichnet.

In einer ersten Stufe (Präqualifikation) waren zwei bis fünf Projektteams

auszuwählen, welche die näher definierten Anforderungen erfüllten, worauf in

der zweiten Stufe die ausgewählten Teams im Rahmen des Studienauftrags

Vorprojekte auszuarbeiten hatten. Die Beurteilung der Vorprojekte wurde einem

Beurteilungsgremium übertragen, das aus vier Fachleuten des Spitals sowie drei

Architekten bestand. Vorgängig der Beurteilung durch dieses Gremium fanden drei

Vorprüfungen (sachlich/spitaltechnische Prüfung, neutrale Kostenüberprüfung

und funktionale Vorprüfung) statt, deren Ergebnisse in Mitberichten zuhanden

des Beurteilungsgremiums festgehalten wurden.

Für die Ablieferung einer programmgemässen Arbeit wurde den

Teams ein fester Betrag von je Fr. 15'000.- zugesagt; ein weiterer Betrag bis

zur Gesamtsumme von Fr. 90'000.- (die auch die festen Beträge einschloss)

konnte vom Beurteilungsgremium an die Teams verteilt werden. Die

Ausschreibungsunterlagen zur Präqualifikation und das Programm des

Studienauftrags enthielten sodann den Hinweis, dass der Auftraggeber beabsichtige,

das Siegerteam, dessen Projekt vom Beurteilungsgremium vorgeschlagen werde, mit

der Weiterbearbeitung zu beauftragen. Die Weiterbearbeitung solle die

Überarbeitung gemäss dem Ergebnis der Beurteilung, die planerischen Vorarbeiten

für die Abstimmungen in den Gemeinden sowie – nach der Zustimmung der

Verbandsgemeinden – die Ausführungsplanung umfassen.

Das Verfahren wurde, wie bereits in den Ausschreibungsunterlagen

angekündigt, nicht anonym durchgeführt. Während der Arbeit an den Vorprojekten

fanden zwei Workshops statt, an welchen die Teams und das Beurteilungsgremium

sowie externe Fachberater teilnahmen.

Mit diesen Vorgaben gestaltete der Beschwerdegegner die

Submission einerseits als selektives Verfahren. Gleichzeitig führte er Elemente

eines Planungswettbewerbs im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das Verfahren ein, ohne

jedoch die bei solchen Wettbewerben übliche Anonymität der Beurteilung zu

gewährleisten. Es ist daher zunächst zu klären, welche Verfahrensvorschriften

auf die Vergabe anwendbar sind.

b) Die auftraggebenden Behörden sind grundsätzlich an die von

Gesetz und Verordnung vorgesehenen Verfahrensarten gebunden. Es steht nicht in

ihrem Belieben, Elemente verschiedener Verfahren miteinander zu vermischen oder

neue, in den Bestimmungen nicht vorgesehene Verfahren einzuführen. Solange

allerdings die Anforderungen einer gesetzlichen Verfahrensart erfüllt werden,

spricht nichts dagegen, zusätzliche Massnahmen zu treffen, welche die

Zielsetzungen des Vergabeverfahrens unterstützen. So kann auch in einem

"gewöhnlichen" offenen oder selektiven Verfahren ein Gremium von

sachkundigen Personen für die Beurteilung der Angebote zuhanden der

Vergabebehörde eingesetzt werden (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl

101/2000, S. 265 E. 5; VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 3),

oder es können den Teilnehmern eines selektiven Verfahrens Entschädigungen für

das Ausarbeiten der Angebote ausgerichtet werden (vgl. RB 2000 Nr. 66 = BEZ

2000.

Nr. 28). Wesentlich ist jedoch, dass in allen Fällen stets klar erkennbar

bleibt, welche der gesetzlichen Verfahrensarten zur Anwendung gelangt.

c) Zwischen den Parteien ist der Stellenwert des sogenannten

Studienauftrags umstritten.

aa) Die vergaberechtlichen Erlasse kennen den Studienauftrag

als Typus von Dienstleistungsaufträgen (Anhang 1 Ziff. 13 der Verordnung

vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB]; Anhang 2

Ziff. 13 SubmV), nicht jedoch als eigene Verfahrensart, welche auf die Vergabe

von Folgeaufträgen ausgerichtet wäre. Eine Regelung dieser Art enthält dagegen

die SIA-Norm 142, Ausgabe 1998 (Ordnung für Architektur- und

Ingenieurwettbewerbe) in ihrem "Anhang Studienauftrag". Nach deren Bestimmungen,

auf welche sich die Beschwerdeführenden berufen, ist der Studienauftrag

eine Art Planungswettbewerb, bei welchem "eine Kontaktnahme zwischen

Auftraggeberin und Auftragnehmer während der Projektierung sinnvoll oder

erforderlich ist" (SIA-Norm 142, S. 15 oben) und der daher nicht anonym

durchgeführt wird. Mit Blick auf den Abschluss eines Folgeauftrags führt die

SIA-Norm aus:

"Die Auftraggeberin hat die Möglichkeit, das

Verfahren nach Beendigung des Studienauftrages abzuschliessen oder einen weiteren

Auftrag zu erteilen. Es bestehen keine Ansprüche gemäss Artikel 27.1. In der

Regel wird sie jedoch den Auftrag entsprechend den Empfehlungen des

Beurteilungsgremiums vergeben. Die Urheberrechte verbleiben ohne ausdrückliche

Abtretung bei den Verfassern."

bb) Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbe im Sinn von

§ 11 Abs. 1 lit. k SubmV sind dadurch gekennzeichnet, dass die Beurteilung der

Wettbewerbsbeiträge (d.h. der Angebote) durch eine unabhängige Jury erfolgt und

anonym durchgeführt wird (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 28 E. 3b; RB 2001

Nr. 46 E. 2a). Überdies muss die Absicht, gestützt auf den Wettbewerb einen

bestimmten Folgeauftrag zu erteilen, aus den Ausschreibungsunterlagen

deutlich hervorgehen (RB 2000 Nr. 67 = BEZ 2001 Nr. 12 E. 5b/aa).

cc) Diesen Vorgaben entspricht der Studienauftrag gemäss dem

Anhang zur SIA-Norm 142 schon deswegen nicht, weil sich dessen unklare Aussagen

bezüglich eines allfälligen Folgeauftrags mit den Grundsätzen des

Vergabeverfahrens nicht vereinbaren lassen. Bei der Vergabe eines öffentlichen

Auftrags muss aufgrund der Ausschreibung bzw. Einladung bekannt sein, dass ein

Auftrag zu vergeben ist und welches dessen Gegenstand ist. Vorliegend war

offenbar auch der Beschwerdegegner dieser Auffassung, da er nicht nur einen

Studienauftrag erteilt, sondern diesen in ein eigentliches Vergabeverfahren

(selektives Verfahren) eingebettet hat.

dd) Sodann wird beim Studienauftrag gemäss Anhang zur SIA-Norm

142.

auf die anonyme Beurteilung der Beiträge verzichtet, welche nach der Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts ein wesentliches Element eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs

darstellt.

Die Beschwerdeführenden weisen zu Recht darauf hin, dass

die Anonymität in § 11 Abs. 1 lit. k SubmV nicht ausdrücklich als Voraussetzung

einer freihändigen Vergabe genannt wird. Auch in Art. XV Ziff. 1 lit. j des

GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA), auf welcher

Bestimmung die Regel von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV beruht, wird Anonymität

nicht ausdrücklich verlangt. Sodann enthält die heute noch gültige Interkantonale

Vereinbarung überhaupt keine Bestimmung über Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbe,

und die revidierte, im Kanton Zürich noch nicht in Kraft stehende Vereinbarung

vom 15. März 2001 bestimmt lediglich, dass die Vergabestelle, welche einen

Wettbewerb dieser Art veranstaltet, das Verfahren im Rahmen der Grundsätze des

Konkordats im Einzelfall regelt (Art. 12 Abs. 3 neue IVöB).

Eine anonyme Durchführung des Wettbewerbs wird anderseits

sowohl in der Verordnung des Bundes (Art. 48 VoeB) wie in der SIA-Norm 142

(Präambel und Art. 1 Abs. 4) vorausgesetzt und von der Lehre zu den

"Eckpfeilern eines funktionierenden Wettbewerbswesens" gezählt

(Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg

1999, Ziff. 24.3). Auch im Recht der EU ist für vergleichbare Verfahren

Anonymität vorgeschrieben (Art. 13 Abs. 6 der Dienstleistungs-Richtlinie

[Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der

Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge]; Art. 23 Abs. 6

der Sektoren-Richtlinie [Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 zur

Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-,

Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor]), und die

Entwürfe der derzeit hängigen Revision der Richtlinien sehen eine unveränderte

Übernahme dieser Regeln vor (Art. 63 Abs. 2 des Vorschlags der Kommission vom

10.

Mai 2000 für eine gemeinsame Richtlinie betreffend Liefer-, Dienstleistungs-

und Bauaufträge, Kom [2000] 275; Art. 63 Abs. 3 des Vorschlags der Kommission

vom 10. Mai 2000 für eine neue Sektoren-Richtlinie, Kom [2000] 276). Das Verwaltungsgericht

ist daher in seiner Rechtsprechung zu Planungs- und Gesamtleistungswettbewerben

stets davon ausgegangen, dass die Anonymität ein wesentliches Merkmal eines derartigen

Wettbewerbs ist (RB 2001 Nr. 46 E. 2a; VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002

Nr. 28 E. 3b). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein

Anlass.

ee) Gestützt auf einen

Studienauftrag, der lediglich den im Anhang zur SIA-Norm 142 genannten

Anforderungen entspricht, kann daher kein öffentlicher Auftrag als Folgeauftrag

vergeben werden. Denkbar ist dagegen, dass ein "gewöhnliches"

Einladungs- oder selektives Verfahren oder ein zweistufiger Planungswettbewerb

mit einem Studienauftrag verbunden wird, indem den ausgewählten Anbietern ein

entgeltlicher Auftrag für die Ausarbeitung einer Studie erteilt wird (vgl. RB

2000.

Nr. 66 = BEZ 2000 Nr. 28). Eine derartige Kombination liegt im Prinzip

schon dann vor, wenn den Anbietern für die Ausarbeitung des Angebots ein fester

Betrag zugesichert wird (nicht aber dann, wenn Preise in Aussicht gestellt

werden, die nur einzelnen Bewerbern von einer Jury zugeteilt werden). Unter der

Voraussetzung, dass die Anforderungen der betreffenden Verfahrensart (z.B.

eines selektiven Vergabeverfahrens bzw. eines Verfahrens mit Planungswettbewerb

im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k SubmV) erfüllt sind, kann dem obsiegenden

Anbieter anschliessend ein Zuschlag erteilt werden.

d) Vorliegend wurde in den Ausschreibungsunterlagen

keine anonyme Beurteilung vorgesehen, und das Verfahren wurde auch nicht anonym

durchgeführt. Eine freihändige Vergabe gestützt auf § 11 Abs. 1 lit. k SubmV

war daher nach dem Gesagten nicht möglich. Aus demselben Grund war die

Betriebskommission bei ihrem Entscheid auch nicht an die Empfehlung des

Beurteilungsgremiums gebunden.

Dies steht freilich im Widerspruch zu der in den Ausschreibungsunterlagen

enthaltenen Ankündigung. In den abgegebenen Unterlagen wurde mehrfach deutlich

geäussert, dass "beabsichtigt" sei, den Sieger des Wettbewerbs mit

der Weiterbearbeitung zu beauftragen. Der im Beschwerdeverfahren von der

Behörde sinngemäss vertretene Standpunkt, dass diese Absichtserklärung keine

Zusicherung eines Auftrags darstelle, ist zwar richtig. Eine eigentliche

Zusicherung kommt jedoch in einem Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb

ohnehin kaum vor, denn dem Auftraggeber verbleibt immer ein Spielraum, den Auftrag

nicht zu vergeben (vgl. Art. 53 sowie Art. 55 Abs. 2 und 3 VoeB; Art. 27 Abs. 2

und 3 SIA-Norm 142). Vergaberechtlich besteht die Bindung der Vergabestelle an

die Empfehlung der Jury in erster Linie darin, dass sie eine freihändige

Vergabe gemäss § 11 Abs. 1 lit. k SubmV nur an den empfohlenen Sieger des

Wettbewerbs vornehmen darf; um einen andern Anbieter zu berücksichtigen, müsste

ein neues Verfahren durchgeführt werden. Als Ankündigung des Folgeauftrags muss

daher eine deutliche Absichtserklärung genügen. Die vorliegend abgegebenen

Erklärungen waren in dieser Hinsicht völlig ausreichend.

Damit hat der Beschwerdegegner bei den Bewerbern die

berechtigte Erwartung geweckt, dass ein Wettbewerb mit einer unabhängigen Jury

durchgeführt werde, deren Empfehlung er bei der Vergabe des Folgeauftrags

berücksichtigen werde. Gleichzeitig ordnete er jedoch eine nicht anonyme

Beurteilung der Angebote an und verunmöglichte damit, auf die Empfehlung der

Jury abzustellen. Durch dieses Vorgehen wurde das Vertrauen der Anbieter in die

Absichtserklärung des Beschwerdegegners, den Sieger des Wettbewerbs mit der

Weiterbearbeitung zu beauftragen, getäuscht. Die Einhaltung der Anforderungen

eines korrekten Verfahrens geht jedoch dem Schutz des Anbietervertrauens vor,

da die Behörde es sonst in der Hand hätte, das Vergabeverfahren durch

entsprechende Erklärungen nach Belieben – in Abweichung von den gesetzlichen

Regeln – zu verändern.

3.

a) Der Beschwerdegegner hat das Verfahren von Beginn

weg nicht nur als Studienauftrag, sondern auch als selektives Verfahren

bezeichnet, und die Anforderungen eines selektiven Verfahrens wurden, soweit

ersichtlich, durchwegs eingehalten. Die Vergabe kann daher nach den Regeln

dieser Verfahrensart zu Ende geführt werden. Dabei obliegt der Entscheid über

die Wahl des Angebots der Betriebskommission, die nach dem Gesagten nicht an

die Empfehlung des Beurteilungsgremiums gebunden ist. Anderseits ist sie jedoch

verpflichtet, eine selbständige Beurteilung der Angebote anhand der

Zuschlagskriterien vorzunehmen.

b) Der Entscheid der Betriebskommission bedarf wie jeder Vergabeentscheid

einer Begründung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, www.vgrzh.ch, E. 3; RB

2000.

Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die

Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E.

3c). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei

der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend

formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h IVöB und

§ 33 SubmV); auf

Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die wesentlichen Gründe für dessen

Nichtberücksichtigung bekannt zu geben (§ 33 Abs. 2 SubmV). Die Rechtsprechung

lässt sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung des

Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen

Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr.

59.

= BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht

angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig

(VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d).

Eine Einschränkung der Begründungspflicht, wie sie nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts im Fall einer anonymen, von einer

unabhängigen Jury vorgenommenen Beurteilung gilt (RB 2000 Nr. 60; vgl.

VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, www.vgrzh.ch, E. 3d), ist hier nicht am

Platz. Die Betriebskommission kann die Begründung auch nicht aus der Empfehlung

des Beurteilungsgremiums ableiten, da sie ihren Entscheid selbständig,

abweichend vom Antrag dieses Gremiums, getroffen hat.

c) Aus der Begründung des Vergabeentscheids muss

insbesondere hervorgehen, inwiefern die Angebote den bekannt gegebenen

Anforderungen entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der

Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV)

erscheint.

Der Beschwerdegegner hat im Programm des Studienauftrags

unter Ziff. 1.3.2 einerseits die Anforderungen genannt, die von jedem Projekt

zu erfüllen sind ("Voraussetzungen"), und anderseits

Beurteilungskriterien aufgeführt, die bei der Prüfung der Projekte angewandt

werden. Den Kriterien wurde je eine Priorität von 1 bis 3 zugeordnet, und sie

wurden unter fünf Oberziele gruppiert, die wie folgt lauten:

– hohe Funktionalität (4 Kriterien)

– gute architektonische Gestaltung (4 Kriterien)

– gute Realisierbarkeit (3 Kriterien)

– gute Erfüllung ökologischer Anliegen (1 Kriterium)

– geringe Investitions- und

Unterhaltskosten (2 Kriterien)

Auf diese Kriterien wird schon im Bericht des

Beurteilungsgremiums nur in geringem Mass Bezug genommen. Dieser wird zwar

durch Vorprüfungsberichte ergänzt, welche hinsichtlich bestimmter Aspekte des

Projekts eine detaillierte Bewertung der Wettbewerbsbeiträge enthalten.

Indessen umfassen die Vorprüfungsberichte bei weitem nicht alle Kriterien, die

im Programm des Studienauftrags bekannt gegeben worden waren. Eine gesamthafte

Bewertung der Wettbewerbsbeiträge anhand der Kriterien wurde vom Beurteilungsgremium

offenbar nicht vorgenommen oder jedenfalls nicht dokumentiert.

Die Betriebskommission hat diesen Mangel in ihrem von der

Empfehlung des Beurteilungsgremiums abweichenden Entscheid nicht behoben. Sie

begründet den Zuschlag an die Mitbeteiligten lediglich summarisch mit dem

Hinweis, dass deren Projekt eine gute betriebliche Funktionalität aufweise

und die im Studienauftrag gestellten Anforderungen im Wesentlichen erfülle. Das

Gesamtareal sei durch das Projekt gut mit einbezogen, den Bedürfnissen der

Patienten werde Rechnung getragen und die Entwicklungsfähigkeit sei gegeben.

Eine Bezugnahme auf die zuvor detailliert bekannt gegebenen und mit Prioritäten

versehenen Kriterien ist, wie die Beschwerdeführenden zu Recht

beanstanden, nicht ersichtlich.

In der Beschwerdeantwort beschränkt sich der Beschwerdegegner

sodann im Wesentlichen darauf, zu begründen, weshalb die Betriebskommission

seines Erachtens berechtigt gewesen sei, von der Empfehlung des

Beurteilungsgremiums abzuweichen. Die Gründe für den von der Betriebskommission

selbständig getroffenen Entscheid werden daraus jedoch nicht ersichtlich.

Gewisse Hinweise zur materiellen Begründung finden sich im beigelegten

Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002, welches eine stichwortartige

Gegenüberstellung der Projekte der Beschwerdeführenden und der Mitbeteiligten

enthält. Als Nachteile des Projekts der Beschwerdeführenden werden dabei

vor allem architektonische Aspekte (dominante, städtische Haltung, rückwärtige

Lage des Parks) genannt. Ferner werden Unterschiede bei den Möglichkeiten zur

Kostenreduktion gesehen: Beim Projekt der Beschwerdeführenden hätte diese

durch eine Reduktion der Flächen geschehen müssen, deren Umsetzung die

Kommission als eher schwierig einschätzte, bei jenem der Mitbeteiligten durch

eine Reduktion unnötig teurer Eingriffe in den Bestand. Wieweit sich daraus

Vorteile für das eine oder andere Projekt ergeben, wird jedoch nicht deutlich.

Eine Auseinandersetzung mit den im Programm des Studienauftrags aufgeführten

Kriterien und deren Gewichtung fehlt auch hier. Der Beschwerdegegner macht

in seiner Beschwerdeantwort zwar geltend, dass die Betriebskommission den

Sieger gestützt auf diese Kriterien erkoren habe, legt aber nicht dar, wie sie

zu dieser Beurteilung gelangt ist.

In der Duplik schliesslich wird seitens des Beschwerdegegners

ergänzend geltend gemacht, die Betriebskommission sei bei ihrem Entscheid

davon ausgegangen, dass das Projekt der Beschwerdeführenden mit der

maximal erlaubten Gebäudehöhe in Konflikt geraten könne (Ziff. 16). Gemäss dem

Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002 nahm die Behörde jedoch

damals an, dass dieses baurechtliche Problem vermutlich lösbar sei. Weiter

macht der Beschwerdegegner in der Duplik geltend, dass das Projekt der Beschwerdeführenden

das Flächenkriterium massiv verletze, da die vorgesehene Geschossfläche knapp

10.

% über den Vorgaben liege; es hätte daher schon aus diesem Grund ausgeschlossen

werden müssen. Aufgrund des im Programm des Studienauftrags genannten Kriteriums

"Flächenangebot für alle Funktionen gemäss Raumprogramm" mussten die

Bewerber jedoch nicht damit rechnen, dass eine Überschreitung der

Mindestvorgaben – zumal eine relativ geringfügige von knapp 10 % – unzulässig

sei. Im Protokoll der Betriebskommission vom 24. Januar 2002 wird denn auch

dieses erhöhte Flächenangebot lediglich als Schwierigkeit im Zusammenhang mit

der erforderlichen Kostenreduktion erwähnt. Eine Kostenreduktion wurde auch

bei den Mitbeteiligten, wenngleich in anderen Bereichen, für erforderlich

gehalten. – Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Duplik vom Beschwerdegegner

ohnehin nicht zu einer nochmaligen Ergänzung der Begründung verwendet werden

durfte. Neue Vorbringen waren nach der Beschwerdeantwort nur noch gestattet,

soweit diese durch Ausführungen der Replik veranlasst wurden oder sich auf

nachträglich entdeckte erhebliche Tatsachen bezogen (VGr, 19. Juni 2002,

VB.2001.00360, www.vgrzh.ch, E. 5d). Diese Voraussetzungen waren hier nicht

erfüllt.

Der Beschwerdegegner hat somit auch im Verfahren vor dem

Verwaltungsgericht keine nachvollziehbare Begründung seines Entscheids

vorgelegt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.

4.

Der angefochtene Zuschlag kann bei Gutheissung der Beschwerde

nur aufgehoben werden, wenn der Vertrag mit den Mitbeteiligten noch nicht

abgeschlossen ist (Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über

den Binnenmarkt [BGBM], Art. 18 Abs. 2 IVöB). Andernfalls hat das Gericht

lediglich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen.

Nachdem der vorliegenden Beschwerde keine aufschiebende

Wirkung gewährt worden war, besass der Beschwerdegegner die Möglichkeit

zum Vertragsschluss. Der Vertreter des Beschwerdegegners teilte dem Gericht

mit Schreiben vom 20. Februar 2003 auf Anfrage mit, dass der Beschwerdegegner

mit der Mitbeteiligten Nr. 1 einen mündlichen Vertrag über die

Weiterbearbeitung und künftige Ausführung des Projekts abgeschlossen habe. Die

künftigen Architekturleistungen stünden jedoch unter dem Vorbehalt, dass das

Bauvorhaben tatsächlich ausgeführt werde. Der vorbereitete schriftliche Vertrag

solle von den Parteien unterzeichnet werden, sobald die entsprechenden

Voraussetzungen erfüllt und der Realisierungsentscheid getroffen seien.

Diese Angaben über eine mündliche Abmachung zwischen Beschwerdegegner

und Mitbeteiligter Nr. 1 können nicht als Vertragsschluss im Sinn von Art. 9

Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB gewertet werden. Aufgrund des bekannt

gegebenen Inhalts der Abmachung geht diese kaum über eine Absichtserklärung

hinaus; sie ist wenig konkret, und die üblichen Elemente eines Auftrags der

hier vorgesehenen Art sind in ihr nicht enthalten. Die Situation stellt sich

kaum anders dar als in zahlreichen Fällen, in denen der Zuschlag zwar erteilt,

der Vertrag mit dem bevorzugten Anbieter aber noch nicht abgeschlossen ist:

Behörde und Zuschlagsempfänger gehen zwar davon aus, dass sie den (schriftlichen)

Vertrag miteinander schliessen werden, sobald bestimmte Voraussetzungen erfüllt

sind, doch wird daraus auf keiner Seite bereits ein verbindlicher Vertrag

abgeleitet. Verträge dieser Art werden denn auch kaum je mündlich geschlossen;

ob ein Vertrag in mündlicher Form den Anforderungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw.

Art. 18 Abs. 2 IVöB überhaupt je zu genügen vermöchte, kann hier offen bleiben,

erscheint aber immerhin fraglich. Die Parteien haben im Übrigen stets die

Möglichkeit, eine verbindliche (schriftliche) Vereinbarung zu schliessen, die

mit einem Vorbehalt betreffend Realisierung des Projekts versehen ist; wieweit

ein derartiger Vertrag im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB

anerkannt werden kann und die Aufhebung des Zuschlags hindert, wird von der Art

des Vorbehalts abhängen.

Schliesslich ist im vorliegenden Fall auch darauf hinzuweisen,

dass die behauptete Abmachung, die entsprechend der Darstellung des Beschwerdegegners

allein die Mitbeteiligte Nr. 1 erfassen würde, schon deswegen nicht zu beachten

wäre, weil der Zuschlag an alle vier Mitbeteiligten gemeinsam erfolgt ist.

Der Beschwerdeentscheid ist demnach nicht auf die

Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung beschränkt.

5.

Der angefochtene Zuschlagsentscheid ist somit in

Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und die Sache ist zu neuem Entscheid

an die Betriebskommission des Beschwerdegegners zurückzuweisen. Diese wird

die Angebote anhand der im Programm des Studienauftrags genannten

Zuschlagskriterien und Prioritäten zu beurteilen und im Anschluss daran einen

begründeten Entscheid zu treffen haben.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird der Beschwerdegegner

kostenpflichtig. Er hat den Beschwerdeführenden überdies gestützt auf § 17

Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 eine

angemessene Parteientschädigung zu entrichten.

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene

Beschluss der Betriebskommission des Beschwerdegegners vom 29. Januar 2002

aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der Erwägungen an sie

zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 5'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4.

Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden

eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

...