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Entscheid

VB.2002.00056

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00056

2. September 2002Deutsch22 min

(URT.2002.6903)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit

Publikation vom 23. November 2001 eröffnete die Stadt X im offenen Verfahren

die Submission für Tiefbauarbeiten und Wasserleitungen im Quartierplangebiet L,

1. Eta­p­pe, Los 2. Die Ausschreibung erfolgte separat einerseits für

das Teil­gebiet Nord, be­stehend aus M-strasse, N, O, anderseits für das

Teilgebiet Süd, bestehend aus P-strasse, Q-stras­se, R. Ein­gabe­termin war der

20. Dezember 2001. Am Wettbewerb beteiligten sich je 11 Anbieter. Ge­mäss

Protokoll der Offertöffnung vom 21. Dezember 2001, 08.00 Uhr, hatte in

beiden Teil­gebie­ten die G AG, am günstigsten offeriert. Im Teilgebiet Nord

hatte die ARGE B/C& Co., Winterthur, am zweitgünstigsten, die ARGE E/F, in

W, am drittgünstigsten offeriert.

Mit Beschluss

vom 5. Februar 2002 vergab der Stadtrat X den ausgeschriebenen Auf­trag

für beide Teilgebiete der ARGE E AG/F AG, in W zum Betrag von

Fr. 4'859'930.15 (Nord) bzw. Fr. 3'950'838.55 (Süd). Diese Vergabe

wurde den nicht berücksichtigten Anbietern am 6. Februar 2002 mitgeteilt.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid Teilgebiet

Nord erhob die ARGE B/C& Co. am 14./18. Februar 2002 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerinnen beantragten zur Hauptsache, es

sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ih­nen den Zuschlag zu erteilen;

sofern die beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde, sei die

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Vergabeverfügung vom 6. Februar 2002

festzustel­len, je unter Zusprechung einer Parteientschädigung.

Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 13. März 2002 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolgen.

In Replik und Duplik hiel­ten die Parteien an ihren Rechtsanträgen fest. Die

Mitbeteiligte nahm am 6./10. Juni 2002 zur Replik der

Beschwerdeführerinnen Stellung.

Mit Verfügung vom 19. März 2002 wies der

Präsident des Verwaltungsgerichtes das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Deren Akteneinsichtsbegehren wurde

teilweise mit Verfügungen vom 19. März und 3. Mai 2002 gutgeheissen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit

rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung

vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

a) Die

Eingabesumme der Mitbeteiligten ARGE E AG/F AG betrug gemäss Offert­öffnungsprotokoll

vom 21. Dezember 2001 für das Teilgebiet Nord Fr. 5'053'898.50 brut­to,

d.h. vor Rabatt und Skonto und ohne MwSt. Nach der angefochtenen Verfügung des

Stadtrates X vom 6. Februar 2002 wurden diese Arbeiten zum Betrag von

Fr. 4'859'930.15 inkl. MwSt. vergeben. Auf Ersuchen der heutigen Beschwer­deführerinnen

begründete die Bes­chwerdegegnerin diese Korrektur mit Schreiben vom 12. Fe­bruar

2002.

damit, die Offerte der Mitbeteiligten habe im Teilprojekt N einen

Rechnungsfehler aufgewiesen. Die beiden aus­geschriebenen Teilgebiete hätten

aus insgesamt sechs Teilprojekten mit weitgehend iden­tischen

Aufgabenstellungen bestanden. Die de­taillierte Überprüfung der Offerte ARGE E

AG/ F AG habe ergeben, dass die Po­sition 211.752.131 (Deponie Kul­­turerde

Kat. II) im Teilprojekt N mit Fr. 172.-/m3, in al­len

anderen Teilprojekten jedoch mit Fr. 55.-/m3 offeriert worden

sei. Angesichts des offensichtlichen Fehleintrags in der Of­ferte sei diese

Position im Teilprojekt N von Fr. 172.-/m3 auf Fr. 55.-/m3

analog den anderen Teilprojekten reduziert worden. Bei einem Vorausmass von

3'000 m3 betrage die Reduk­­tion Fr. 362'720.05 (netto,

inkl. MwSt., Rabatt/ Skonto). Ausschlaggebend für die Korrektur sei die

markante und nicht nachvollzieh­bare Ab­­weichung von den sonst durchwegs

identischen Einheitspreisen in den verschiede­nen Teilprojekten gewesen.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 13. März

2002.

führt die Beschwerdegegnerin zur Korrektur ergänzend aus, insgesamt seien

in allen Teilprojekten 11'020 m3 Kulturerde Kat. II zu

deponieren. Der Stadt X habe auffallen müssen, dass in einem Teillos diese Posi­tion

zu einem völlig übersetzten Preis offeriert worden sei und auf ein

korrigierbares Verse­hen schliessen dürfen. Dies insbesondere deshalb, weil die

Losbildung nicht aufgrund un­terschiedlicher tatsächlicher Verhältnisse oder

unterschiedlicher technischer Anforderun­gen, sondern ausschliesslich deshalb

erfolgt sei, um die Abrechnung der verschiedenen Teil­projekte entsprechend den

Kostenverlegern der verschiedenen Teilgebiete (Kostenperi­meter) des

Quartierplanes L vornehmen zu können. Ansonsten wäre in der Sub­mission ein­fach

der Einheitspreis für die Deponiekosten für 11'020 m3

Kulturerde Kat. II zu offerieren gewesen. Im Bewusstsein dieser Umstände

habe ihr der abweichende Einheitspreis von Fr. 172.-/m3 für

Deponiekosten im Teilprojekt N auffallen müssen und diese Kosten hätten als

offensichtlicher Fehler im Sinn von § 27 Abs. 2 Submissionsverordnung

vom 18. Juni 1997 (SubmV) korrigiert werden dürfen. – Mit den Offerten sei

von der Mitbeteiligten ein separates Blatt eingereicht worden mit der

Überschrift "Abtransport von Humus in Unterneh­merdeponie". Diese

Erklärung habe folgenden Wortlaut:

"Wir gehen davon aus, dass die

ausgeschriebenen Positionen als Inertstoff deklariert werden.

Der Angebotspreis für diese Position

beträgt Fr. 44.-/m3

lose.

Der jeweilige im Devis eingesetzte Preis

muss von Fr. 55.- auf Fr. 44.-/m3 lose reduziert werden.

Über alle Baulose beträgt die Einsparung

somit 11'020.‑m3/lose

à Fr. 11.-/m3,

was total Fr. 121'220.- ausmacht, welche an unserer Gesamtsumme zu reduzieren

sind."

Mit dieser Erklärung bestehe absolute Klarheit,

was zu welchem Einheitspreis offeriert werde und was nach Auffassung der

Mitbeteiligten zum künftigen Vertragsinhalt werden solle. Die Gebühr für die

Lagerung der Kulturerde Kat. II in einer Unternehmerdeponie soll

grundsätzlich (d.h. in allen Teillosen) Fr. 44.-/m3 betragen.

Bei dieser Beilage handle es sich offensichtlich um die Korrektur der Offerten

für das Teilgebiet Nord und Süd. Ursprünglich habe die Mitbeteiligte generell

mit dem Einheitspreis von Fr. 172.-/m3 in der Of­­ferterarbeitung

gerechnet, in der Annahme, das Material sei auf einer Reaktorstoff-De­po­nie zu

entsorgen. Bei der Korrektur auf Fr. 55.-/m3 für die Lagerung

auf einer Inertstoff-Deponie sei im Baulos N versehentlich der Einheitspreis

von Fr. 172.-/m3 unkorrigiert geblieben. Dieses Versehen sei

den Anbieterinnen nicht bewusst gewesen, als sie mit­teilten, der Einheitspreis

von Fr. 55.-/m3 sei zu korrigieren. Sie seien in diesem

Zeitpunkt der irrtüm­lichen Auffassung gewesen, der Einheitspreis sei bereits

in allen Teillosen auf Fr. 55.-/m3 reduziert worden. Die

Beschwerdegegnerin selber habe diese Offerte nicht in diesem Sinn verstanden.

Sie habe den Einheitspreis von Fr. 172.-/m3 im Los N als ein

korrigierbares Versehen qualifiziert und auf Fr. 55.-/m3

berichtigt. Die Korrektur der Of­ferte durch die Anbieter selber sei

unzutreffenderweise als Unternehmervariante behandelt worden. Dieses falsche

Verständnis der Offerte komme bereits in der Aktennotiz Nr. 41 des

Unternehmerge­sprächs vom 25. Januar 2002 zum Ausdruck. Entscheidend sei

nicht, dass die Beschwerde­gegnerin die Offerte der Mitbeteiligten korrigiert

habe; von Bedeutung sei vielmehr, dass diese selbst, vor Einreichung ihrer

Offerte, die fragliche Position korrigiert und in allen Bau­losen rechtzeitig

und schriftlich zum Einheitspreis von Fr. 44.-/m3 offeriert

hätten. Richtigerweise hätte die Beschwerdegegnerin für die Aufstellung des

Submissionsergebnisses die bereinigte Eingabesumme auf dem offerierten Einheits­preis

von Fr. 44.-/m3 berechnen müssen. Die so bereinigte Eingabesumme

der Offerte für das Teilgebiet Nord betrage ohne Berücksichtigung der

Unternehmervariante Fr. 4'796'614.30 (inkl. MwSt., Rabatt und Skonto). Für

den abzuschliessenden Werkvertrag spiele es keine Rolle, ob der Be­trag von

Fr. 63'315.85 als Unternehmervariante oder bereits in der Bereinigung des

Angebots in Abzug gebracht werde. Der Vorwurf, es werde nicht das

preisgünstigste Angebot berücksichtigt, könne jedenfalls nicht gemacht werden,

weil die Arbeiten zum offerierten Einheitspreis von Fr. 44.-/m3

vergeben würden.

b) Diesen Ausführungen der Stadt X zum

Sachverhalt halten die Beschwerde­führe­rinnen in ihrer Beschwerdeschrift vom

14.

Februar 2002 und in der Replik vom 30. April 2002 entgegen,

aufgrund gewisser – näher dargelegter – Widersprüche bestünden vernünftige

Zweifel an der Sachverhaltskizzierung der Beschwerdegegnerin. Mündlich ha­be

diese zunächst behauptet, einen Multiplikationsfehler korrigiert zu haben. Mit

Schreiben vom 12. Februar 2002 habe sie eine an sich plausible, wenn auch

vom ursprünglich behaup­­teten offensichtlichen Multiplikationsfehler

abweichende Begründung abgegeben. Die Glaubwür­digkeit stütze sich u.a. auf die

als Beleg eingereichte S. 19 der Offerte der Mitbe­tei­lig­ten, aus der

die Streichung des Betrages von Fr. 172.- im massgeblichen Punkt des Lo­ses

N und die angefügte Korrekturzahl Fr. 55.- optisch hervorgehe. Die mit der

Beschwerdeantwort neu abgegebene dritte Begründung lasse angesichts der

aufgezeigten Un­gereimtheiten jegliche Glaubwürdigkeit vermissen. Die eingereichten

Akten zeigten auch nirgends eine Korrektur der strittigen Positionen auf

Fr. 44.-/m3. Das Vorgehen und die Ausführungen der

Beschwerdegegnerin stellten einen krassen Verstoss gegen die Begrün­dungspflicht

und somit gegen ein verfassungsmässiges Recht der Beschwerdeführerin dar. Im

Offertöffnungs­protokoll sei einzig das Angebot der Mitbeteiligten mit einer

Eingabe­summe von Fr. 5'053'898.50 verurkundet, nicht aber die in der

Beschwerdeantwort behauptete Offerte. Es gehe nicht an, dass die Beschwerdegegnerin

ohne Belege eine völlig neue, dem Offert­öffnungsprotokoll widersprechende

Darstellung vorbringe, um ihren Zuschlag zu rechtfertigen. Dem zwischen

Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligten geschlosse­nen Vertrag über die

sogenannte Unternehmervariante fehle es an einem Zuschlag. Dass der

angefochtene Zu­schlag vom 6. Februar 2002 auf den eigenmächtig

korrigierten Amtsvorschlag erfolgt sei, beweise, dass ein Zuschlag auf die

Unternehmervariante mangels Gleich­wertigkeit nicht möglich gewesen sei. Die

Beschwerdeführerinnen müssten gestützt auf die derzeit ausgeführten Arbeiten

und die Kalkulation vermuten, die Unternehmervariante sehe die er­forderliche

Stabilisierung mit Kalk vor. Die Beschwerdeführerinnen hätten den Bauleiter vor

Offertstellung angefragt, ob eine Stabilisierung mit Kalk als Unternehmer­variante

ange­boten werden könne. Dieser habe dies ausdrücklich abgelehnt. Neben den

Auslegungsva­rianten der Aufnahme eines nicht unterbreiteten Angebotes in das

Vergabeverfahren und Nichtaufnahme einer rechtzeitig eingebrachten Offerte

bestehe auch die Mög­lichkeit, dass die behauptete Offertkorrektur nachträglich

eingereicht und unter Mithilfe der Vergabebehörde Eingang ins Vergabeverfahren

gefunden habe. Als Fazit könne fest­gehalten werden, dass nach dem derzeitigen

Stand an aktenkundigem Wissen entweder ei­ne fehlerhafte Offertöffnung und

gestützt darauf ein fehlerhafter Zuschlag oder aber die Ent­gegennahme und

Berücksichtigung verspäteter Angebote vorliege. Weiter müsse auch die fehlende

Unterschrift der E AG zum Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem Verfahren

führen.

c) Die Mitbeteiligte ARGE E AG/F AG

wies in ihrer Stellungnahme vom 6. Juni 2002 darauf hin, das

Begleitschreiben vom 20. Dezember 2001 sei Bestandteil ihres Angebotes

gewesen. Angebot und Begleitschreiben seien gleichzeitig am 20. Dezember

2001.

durch Herrn I der E AG persönlich bei der Vergabebehörde abgegeben

worden. In diesem Begleitschreiben sei der Einheitspreis von Humus in der

Unternehmerdeponie von Fr. 55.-/m3 auf Fr. 44.-/m3

korrigiert worden. Dass diese Korrektur mit Begleitbrief erfolgte, sei dem

Umstand zuzuschreiben, dass das Erfordernis zur Anpassung erst mit der letzten

Kontrolle, nach der Reinschrift des Angebotes bekannt geworden sei. Das

Begleitschreiben vom 20. Dezember 2001 zeige, dass es sich beim Einheits­preis

von Fr. 172.-/m3 um einen offensichtlichen Fehler gehandelt

habe. Der Vorwurf, durch das Einreichen einer Unternehmervariante habe sich die

Mitbeteiligte bevorzugen las­sen, sei nicht nachvollziehbar. Eine

Unternehmervariante sei zulässig gewesen. Sie hätten keinen

Informationsvorsprung oder eine andere Bevorzugung erhalten. Auch ein weiterer

Anbieter habe eine Unternehmervariante abgegeben.

3.

a) In formeller Hinsicht rügen die

Beschwerdeführerinnen vorab eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches

Gehör bzw. des Begründungsgebotes (Art. 29 Abs. 2 Bun­desverfassung

vom 18. April 1999, § 10 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]), weil die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort

eine völlig neue Be­­gründung nachgereicht habe.

Die Beschwerdegegnerin hat der

Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerinnen auf deren Fax vom 12. Februar

2002.

gleichentags eine schriftliche Begründung des Vergabeentscheides

geliefert. Diese Begründung hat sie in der Beschwerdeantwort vom 13. März

2002.

ergänzt. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen handelt es

sich bei der Sachverhaltsdarstellung in der Beschwerdeantwort nicht um eine

völlig neue Begründung, vielmehr um Ergänzungen und Präzisierungen der

– summarischen und ungenauen – Begründung vom 12. Februar 2002.

Die Beschwerdeführerinnen hatten Gelegenheit, in der Beschwerdeschrift und in

der Replik umfassend zu diesen Gründen Stellung zu nehmen. Damit wurde ein Nachteil,

der ihnen aus der Ergänzung der Begründung in der Beschwerdeantwort erwachsen

ist, behoben und eine allfällige Verletzung des Gehörsanspruchs auf jeden Fall

geheilt (RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25).

b) In gleicher Weise unbegründet ist auch die

Rüge, die Offerte der Mitbeteiligten sei ungenügend unterzeichnet gewesen, was

in Anwendung von § 26 Abs. 1 lit. d SubmV zu deren Ausschluss

von der Teilnahme am Submissionsverfahren führen müsse. Die Ange­bote der

Mitbeteiligten für das Teilgebiet Nord sind bezüglich jeden Teilloses (N, O,

M-strasse) rechtsgültig von den beiden Gesellschafterinnen der Ar­beitsgemeinschaft

E AG/ F AG unterschrieben. Gleiches gilt für das Teilgebiet Süd. Wenn

je die Zusammenstellung der Angebote Teilgebiet Nord und Teilgebiet Süd allein

von der F AG unterzeichnet ist, ändert dies nichts an der rechts­genügenden

Unterzeichnung des Angebotes.

4.

Strittig ist weiter in tatbeständlicher

Hinsicht, ob die von der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort erwähnte

Offertkorrektur vom 20. Dezember 2001 rechtzeitig bei ihr einging, oder

– wie die Beschwerdeführerinnen behaupten – "nachträglich pro­duziert",

mithin nach Offertschluss einging und damit zu Unrecht berücksichtigt wurde.

a) Gemäss Publikation und nach den

Submissionsunterlagen hatten die Anbieter/ An­bieterinnen ihr Angebot bis

Donnerstag, 20. Dezember 2001, 16.00 Uhr, einzureichen, d.h. die

Unterlagen mussten entsprechend § 24 Abs. 1 SubmV bis zu diesem

Zeitpunkt beim Bauamt X eingetroffen sein.

Die von der Mitbeteiligten eingereichten

Unterlagen tragen alle das Datum vom 20. De­zember 2001. Nach den

übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten wurden

diese Unterlagen an jenem Tag rechtzeitig von Herrn I, ei­nem Mitarbeiter der

E AG, auf dem Bauamt abgegeben. Da für die Fristwahrung die Übergabe an

die Schweizerische Post nicht genügt, sondern das Eintreffen bei der

ausschreibenden Stelle erforderlich ist (§ 24 Abs. 1 SubmV), ist die

persönliche Abgabe von Angeboten durchaus üblich.

Die Offertöffnung erfolgte bereits am

nächsten Tag um 08.00 Uhr, entsprechend § 25 Abs. 1 SubmV in

Anwesenheit von zwei Vertretern des Bauamtes und wurde protokolliert. Es

besteht keinerlei Anlass, an dieser Sachdarstellung und am rechtzeitigen Eingang

der Submissionsunterlagen beim Bauamt zu zweifeln. Daran ändert nichts, dass

das Offertöffnungsprotokoll vom 21. Dezember 2001, 08.00 Uhr, entgegen

Art. 25 Abs. 2 SubmV die Eingangsdaten der Angebote nicht festhält.

Die Beschwerdeführerinnen haben indessen nie in Frage gestellt, dass die

Offerte der Mitbeteiligten rechtzeitig eingereicht wurde; ihr Einwand bezieht

sich allein auf die erwähnte Offertkorrektur.

b) Die Mitbeteiligte hat neben ihrem Angebot

sowohl für das Teilgebiet Nord als auch Süd einen Unternehmervorschlag

eingereicht. Diese Variante umfasst verschiedene Unterlagen, so einen

technischen Beschrieb mit der Überschrift "Ausführungsvariante", Be­rechnungen

des Unternehmervorschlages Erdbau (Überschüttung) je für die drei Teillose und

eine Zusammenstellung je für das Teilgebiet Nord und für das Teilgebiet Süd,

eine Be­rechnung des Unternehmervorschlages bezüglich der Werk­leitungen/Kanalisation

(Reduktion der Grabentiefe) und Wasserhaltung für den Aushub/Schüttung

Materialersatz sowie eine (Gesamt-)Kostenzusammenstellung des

Unternehmervorschlages. Diese Unterlagen tra­gen alle das Datum

"20. De­zember 2001". Da der Unternehmervorschlag auf dem Protokoll

der Offertöffnung, welche am nächsten Tag um 08.00 Uhr erfolgte, aufgeführt

ist, besteht auch diesbezüglich kein Zweifel, dass dieser zusammen mit dem

Angebot am Vortag eingereicht wurde.

Wie diese

Unterlagen trägt auch die Korrektur des Angebotes "Abtransport von Hu­mus

in Unternehmerdeponie" das Datum "20. Dezember 2001". Die

in diesem Papier erwähn­te Einsparung von total Fr. 121'220.-

(11'020 m3 à Fr. 11.-/m3) stellt die erste

Position ("Korrektur Abtransport Humus in Unternehmerdeponie") in der

Kostenzusammen­stellung des Unternehmervorschlages dar. Die Preiskorrektur für

die Deponie des Humus wurde da­mit von der Mitbeteiligten in die

(Gesamt-)Kosten­zusam­men­­stellung des Unternehmervorschlages aufgenommen.

Damit ist aber rechtsgenügend erstellt, dass auch die Preiskorrektur

"Abtransport von Humus in Unternehmerdeponie" als Be­standteil des

Unternehmervorschla­ges fristgerecht dem Bauamt X übergeben wurde.

Der Umstand, dass im Offertöffnungsprotokoll

vom 21. Dezember 2001 die Eingabe­summe von Fr. 5'053'898.50 als

Angebot der Mitbeteiligten aufgenommen wurde, führt zu keinem anderen Schluss.

Im Protokoll über die Öffnung der Angebote (§ 25 Abs. 2 SubmV) werden

jeweils die – nicht korrigierten – Eingabesummen aufgeführt. Eine bereinigte

objektive Vergleichstabelle kann erst nach der fachlichen und rechnerischen

Prüfung der Angebote (§ 27 Abs. 1 SubmV) und Berichtigung von

offensichtlichen Fehlern (§ 27 Abs. 2 SubmV) erstellt werden (vgl.

§ 27 Abs. 3 SubmV). Aus diesem Grund ist es auch völ­lig normal, wenn

die Mitbeteiligte gegen die Offertöffnung mit der darin aufgeführten

Angebotssumme und Rangierung nicht reklamierte, sondern die Prüfung und

Bereinigung der Angebote abwartete.

c)

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Aktenlage kein Zweifel

an der Sachdarstellung der Stadt X und der Mitbeteiligten besteht, dass sie ihr

Angebot terminge­recht am 20. Dezember 2001 dem Bauamt X überbrachte und

dieses An­gebot auch das er­wähnte Beiblatt "Abtransport von Humus in

Unternehmerdeponie" als – zumindest formell – Bestandteil der

Unternehmensvariante umfasste. Für die Behauptung der Beschwerdeführerinnen,

dieses Dokument sei "nachträglich produziert" worden, finden sich

keinerlei Anhalts­punkte.

5.

a) Das Leistungsverzeichnis umfasste bei allen sechs Teillosen die Position

211.752.131

"Gebühr für Lagerung oder Abgabe von Material/Sonderabfall

nach VSS/ Kul­turerde Kat. II" (vgl. für das Teilgebiet Nord leeres

Leistungsverzeichnis bei den Ausschreibungsunterlagen). Insgesamt waren unter

dieser Position für die Teilgebiete Nord und Süd 11'020 m3 zu

deponieren. Die Mitbeteiligten offerierten in allen Teillosen – mit

Ausnahme des Ns – einen Einheitspreis von Fr. 55.-/m3; im

Teillos N war ein Einheits­preis von Fr. 172.-/m3 eingesetzt.

Die Beschwerdegegnerin korrigierte letzteren Preis auf Fr. 55.-/m3

mit der Begründung, es sei ihr aufgefallen, dass im Teillos N ein völlig

übersetzter Preis offeriert worden sei und habe daher auf ein korrigierbares

Versehen schliessen dürfen.

b) Gemäss § 27 SubmV werden die Angebote

nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft (Abs. 1).

Offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- und Schreibfehler, werden berichtigt

(Abs. 2). Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote

erstellt (Abs. 3).

aa) Streitig ist, ob die erwähnte Korrektur

eine zulässige Berichtigung eines offensichtlichen Offertfehlers im Sinn von

§ 27 Abs. 2 SubmV darstellt. Das Bundesgericht hat­te sich mit dieser

Frage in einem Urteil vom 30. Mai 2000 (2P.151/1999) zu befassen. In jenem

Fall fiel der Auftraggeberin in einer der Offerten ein Einheitspreis auf, der

"50- bis 100-mal" höher lag als der entsprechende Positionspreis in

den Konkurrenzofferten. Die Auf­traggeberin forderte die betroffene Anbieterin

zur Preisanalyse auf, welche sich auf einen internen Eingabe- oder

Schreibfehler berief. Hierauf korrigierte die Auftraggeberin den Fehler. Das

Bundesgericht schützte dies mit der Begründung, wenn der Auftraggeber nach

ausdrücklicher Submissionsvorschrift (vgl. § 28 SubmV) von den Anbietern

schon Er­­läuterungen bezüglich ihres Angebotes verlangen könne, so müsse er

dabei festgestellte offensichtliche Versehen auch korrigieren können, ansonsten

diese Regelung in vielen Fäl­len, insbesondere bei Preisanalysen, ihren Sinn

und Zweck verfehlen würde. Eine Berichtigung müsse jedenfalls dann zulässig

sein, wenn aufgrund der eingeholten Erläuterung der tatsächliche Wille des

Anbieters eindeutig feststehe. In der Literatur wird indessen grundsätzlich

eine strengere Korrekturpraxis verlangt und insbesondere die Korrektur von Kalku­lationsfehlern

ausgeschlossen (vgl. hierzu Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht,

BR I/2002, S. 11; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 237 f., insbesondere

Fn. 72).

bb) Ob der

fragliche Einheitspreis im Angebot N mit Fr. 172.-/m3 allein

wegen der Differenz zum Einheitspreis von Fr. 55.-/m3 in den

übrigen Angeboten einen of­fensicht­li­chen Fehler im Sinn von § 27

Abs. 2 SubmV darstellt und damit berichtigt werden durfte, ist fraglich,

kann indessen vorliegend offen bleiben. Denn wie bereits erwähnt, hat die

Mitbetei­ligte als Bestandteil ihrer Offerte das Beiblatt "Abtransport von

Humus in Unternehmerdeponie" eingereicht. Darin erklärt sie, dass der

Angebotspreis für diese Position Fr. 44.-/m3 lose beträgt und

die im Devis eingetragenen Preise entsprechend reduziert werden müssen. Sie

gibt damit unmissverständlich kund, dass ihr Angebot für die fragliche Po­si­tion

entgegen den im Devis eingetragenen Einheitspreisen Fr. 44.-/m3

beträgt. Diese Willensäusserung der Mitbeteiligten (Art. 1 Abs. 1 Obligationenrecht

vom 30. März 1911 [OR]) ist eindeutig; da sie gleichzeitig mit dem ausgefüllten

Leistungsverzeichnis eingereicht wurde, schaltet sie die Wirksamkeit der im

Devis eingetragenen Einheitspreise aus (vgl. Art. 9 Abs. 1 OR). Wenn

im erwähnten Beiblatt weiter ausgeführt wird, es müsse "der jeweilige im

Devis eingesetzte Preis von Fr. 55.- auf Fr. 44.-/m3 lose

reduziert werden", so kann daraus nicht geschlossen werden, der im Teillos

N eingesetzte Preis von Fr. 172.-/m3 bleibe unverändert.

Vielmehr tritt dadurch klar zutage, dass die Mitbeteiligte der irrtümlichen

Meinung war, sie habe in allen Teillosen für die betreffen­de Position

Fr. 55.-/m3 offeriert. Die Bemerkung, über alle Baulose betrage

die Einsparung "11'020 m3/lose à Fr. 11.‑/m3",

zeigt, dass der Angebotspreis von Fr. 44.-/m3 für alle sechs

Baulose mit dem gesamthaft eingesetzten Mass von 11'020 m3

Geltung hat. Die Erklärung der Mitbeteiligten, diese Korrektur des

Einheitspreises sei deshalb mit Begleitbrief korrigiert worden, weil die Anpassung

erst mit der letzten Kontrolle nach der Reinschrift des Angebotes erkannt

wurde, erscheint glaubhaft. Eine derartige Ange­botskorrektur ist un­üblich,

submissionsrechtlich aber nicht unzulässig.

cc) Zusammengefasst ergibt sich, dass der von

der Mitbeteiligten für die Pos. Nr. 211.752.131 (Deponie

Sonderabfall, Kulturerde Kat. II) offerierte Preis für alle Teillose

Fr. 44.-/m3 beträgt. Der in den ausgefüllten

Leistungsverzeichnissen für die sechs Teillose eingetragene Preis von

Fr. 55.-/m3 bzw. Fr. 172.-/m3 entspricht nicht

dem Angebot, ist unwirksam und offensichtlich falsch und damit entsprechend

§ 27 Abs. 2 SubmV zu berichtigen. Die Beschwerdegegnerin hat das

Angebot der Mitbeteiligten allerdings lediglich hinsichtlich des Teilloses N

berichtigt und den betreffenden Einheitspreis (nur) auf Fr. 55.-/m3

korrigiert; im übrigen hat die Beschwerdegegnerin den im Beiblatt "Abtransport

von Humus in Unternehmerdeponie" aufgeführten Einheitspreis für die

Deponie als Unternehmervariante verstanden. Sie weist in ihrer

Beschwerdeantwort selber darauf hin, dass dieses Rechtsverständnis falsch sei.

Dieses Versehen ist allerdings verständlich, hat doch die Mitbeteiligte selber

ihre Angebotskorrektur – formell – als Bestandteil des Unternehmervorschlages

behandelt. Korrekterweise hätte der Bruttopreis von Fr. 5'053'898.50 nicht

nur im Teillos N durch Herabsetzung des Einheitspreises von Fr. 172.-/m3

für 3'000 m3 auf Fr. 55.-/m3, d.h. um

Fr. 351'000.- herabgesetzt werden müssen; vielmehr muss für das Teilgebiet

Nord die Deponiemenge von 5'570 m3 über alle drei Teillose auf

Fr. 44.-/m3, mithin um total Fr. 412'270.- (Herabsetzung

des Preises von Fr. 172.-/m3 auf Fr. 44.-/m3

für 3'000 m3 und von Fr. 55.-/m3 für

2'570 m3 auf Fr. 44.-/m3) herabgesetzt werden,

was zu einem korrekten Bruttopreis des Angebotes der Mitbeteiligten von

Fr. 4'641'628.50 (vor Rabatt, Skonto und Mehrwertsteuer) führt. Die

Korrektur des Angebotspreises der Mitbetei­ligten hätte im angefochtenen

Vergabeentscheid vom 6. Februar 2002 mithin noch höher ausfallen müssen.

Da damit das Angebot der Mitbeteiligten gegen­über dem Vergabeentscheid (noch)

preisgünstiger ausfällt, sind die Beschwerdeführerinnen durch diesen Fehler

nicht beschwert und damit nicht legitimiert, infolge der unvollständigen

Korrektur des Angebotspreises die Aufhebung des Vergabeentscheides zu

beantragen (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; RB 1999

Nr. 19 = BEZ 2000 Nr. 8; VGr, 25. No­vem­ber 1988, BEZ 1999

Nr. 11).

6.

a) Die

Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort aus (Ziff. 2.5 und 2.7),

im bereinigten und unterschriftsreifen Werkvertrag mit der Mitbeteiligten

basierten die Humusdeponiekosten richtigerweise in allen Teillosen auf einem

Einheitspreis von

Fr. 44.‑/m3.

In diesem Vertrag werde die Vergütung mit einem Endbetrag von

Fr. 4'468'177.05 festgelegt und damit unter Berücksichtigung des

Unternehmervorschlages weiter reduziert. Hier­zu führen die

Beschwerdeführerinnen aus, zu einem solchen Vertrag fehle ein gültiger

Zuschlag. Von einer Berücksichtigung des günstigsten Angebots könne nur dann

die Rede sein, wenn dieses im Rahmen eines korrekt durchgeführten Submissionsverfahrens

als solches evaluiert und darauf zugeschlagen wurde. Zudem sei davon auszugehen,

dass diese Un­ternehmervariante auf der anderen Anbietern gegenüber ausgeschlossenen

Ausführung der Stabilisierung mit Kalk beruhe. Die Beschwerdeführerinnen hätten

den Bauleiter vor Offertstellung angefragt, ob eine Stabilisierung mit Kalk als

Unternehmervariante angeboten wer­den könne. Der Bauleiter habe dies ausdrücklich

abgelehnt mit dem Hinweis, im Baugebiet sei die Erstellung von Seen

projektiert, in welchen Fische angesiedelt werden sollen. Eine Schüttung mit

Kalk hätte eine das Überleben der Fische verunmöglichende Alkalität der ste­henden

Gewässer zur Folge. Zudem würde die Feinerschlies­sung durch die Schüttung mit

Kalk übermässig erschwert, weil das für die Verlegung von Leitungen

erforderliche Öffnen solcher Böden um ein Vielfaches aufwendiger sei als im

Falle der im Amtsvorschlag vorgeschriebenen Stabilisierung. Diese müsse deshalb

durch Aushub des ungeeigneten und Heranführen von für die Schüttung geeignetem

Material erfolgen. Wäre diese Anfrage nicht abschlä­gig beantwortet worden,

hätten auch die Beschwerdeführerinnen eine auf der Stabilisierung mit Kalk

beruhende Unternehmervariante eingereicht und damit gegenüber ihrem An­gebot

zum Amtsvorschlag um Fr. 585'000.- günstiger anbieten können; sie wären

damit ebenso günstig gewesen wie die berücksichtigten Mitbeteiligten.

b) Gemäss den Ausschreibungsunterlagen waren

Unternehmervarianten (als besondere Beilage) ausdrücklich zulässig. Die

Mitbeteiligte hat eine Unternehmervariante eingereicht mit Stabilisierung des

Bodens mittels des Spezialbindemittels Stabisol. Dessen Wirkungsweise gegenüber

der üblichen Stabilisierung mit Zement/Kalk hat die Mitbeteiligte näher

dargelegt. Diese Umschreibung wurde – ungleich den Ausführungen der Beschwerde­führerinnen

– durch das Verwaltungsgericht abgedeckt, da hieran ein Geheimhaltungsinteresse

der Mitbeteiligten besteht. Es hätte den Beschwerdeführerinnen frei­gestanden,

ebenfalls mittels Unternehmervariante eine günstige Stabilisierungslösung anzu­bieten,

bei welcher die gegenüber der üblichen Stabilisierung mittels Zement/Kalk zu be­fürchtenden

Nachteile nicht auftreten.

c) Der Zuschlag erfolgte nach der Rangierung

der – bereinigten – Offerten des Amts­­­vorschlages. Das Angebot der

Mitbeteiligten war das preisgünstigste. Bei Berücksich­tigung des

Unternehmervorschlages der Mitbeteiligten ändert sich an der Rangierung nichts.

Die Beschwerdeführerinnen sind – wie schon bezüglich der Preiskorrektur (vgl.

vorn E. 5 b/cc) – nicht beschwert, wenn im Vergabeentscheid als

Preis des berücksichtigten Angebotes die korrigierte Offerte der Mitbeteiligten

hinsichtlich des Amtsvorschlages genannt ist und nicht das Angebot der

Mitbeteiligten unter Berücksichtigung der Unternehmer­variante. Die

Beschwerdeführerinnen sind mithin nicht legitimiert, aus diesem Grund die

Aufhebung des Zuschlages zu verlangen und Neuzuschlag unter Berücksichtigung

der Un­ternehmervariante, welche erneut an die Mitbeteiligte erfolgen müsste.

7.

Zusammengefasst ergibt sich, dass die

Beschwerde abzuweisen ist. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

...