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Entscheid

VB.2002.00083

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00083

20. Juni 2002Deutsch10 min

(URT.2002.6806)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Gemeindeversammlung X beschloss am 26.

Juni 1968, die Grund­stücke da­ma­lige Kat. Nr. 01 und 02, insgesamt ca. 141

Aren Wiesland im "M", sowie damalige Kat. Nr. 04, ca. 48 Aren

Ackerland im "N", zu erwerben. Der Gemeinderat, der entspre­chend

Antrag gestellt hatte, beabsichtigte damit, die Aussicht in den betroffenen

Lagen zu schüt­zen, möglichst günstig Land in der Grünzone zu erwerben und

jedenfalls teilweise als Bau­land zu erschliessen. Ende 1970 wurde der Be­völkerung

ein Projekt für einen Aussichts­weg und eine Grünzone als

"Augustfeierplatz" vorgestellt.

Mit Vertrag vom 18. Januar 1971 verkaufte die

Gemeinde das im 1968 erworbenen Gebiet gelegene Grundstück Kat. Nr. 08 an G.

Der Kaufver­trag bestimmte unter anderem, der Käufer verpflichte sich, auf dem

Kaufsobjekt eine Baute im Rahmen der geltenden Bau­­ordnung der Gemeinde X zu

erstellen, und aner­kenne die einen integrierenden Ver­trags­bestandteil

bildenden Richtlinien für Neubauten auf Gemeindegrundstücken an der

Aussichtsstrasse, über deren Einhaltung oder Nichteinhaltung der Gemeinderat

endgültig entscheide. Zwecks Absicherung dieser Bau- und

Pflanzungsbeschränkungen vereinbarten die Parteien die Errichtung von Dienstbar­keiten.

Einen ähnlichen Kaufvertrag über das Grundstück Kat. Nr. 09 schloss die

Gemeinde am 17. Mai 1972 mit dem Ehepaar A ab. Die Gemeinde verkaufte danach

weitere Parzel­len aus dem 1968 erworbenen Bestand, unter anderem diejenigen

mit Kat. Nrn. 11-14 und 16. Die entsprechenden Kaufverträge enthiel­ten

ebenfalls Klauseln betreffend Bau- und Pflanzbeschränkungen.

Am 21. August 2001 beschloss der Gemeinderat

X, die auf den Liegen­schaf­ten Kat. Nrn. 11-14 und 16 lastenden

Personaldienstbarkeiten mit Bezug auf die Pflanzbeschrän­kun­gen löschen zu

lassen. Das Notariat und Grundbuchamt Z wurde ersucht, nach Eintritt der

Rechtskraft dieses Beschlusses die entsprechenden Änderungen vorzubereiten und

dem Gemeinderat sowie den jeweiligen Grundeigentümern zur Unterzeichnung

zuzustellen. Als Rechtsmittel gegen diesen Beschluss bezeichnete der

Gemeinderat den Rekurs an den Bezirksrat Z.

Erwägungen

II. A1 und A2 sowie G erhoben gegen den

Beschluss des Gemeinderats X am 3. Ok­tober 2001 Rekurs an die

Baurekurskommission II, zusätzlich zum gleichentags an­hängig gemachten Rekurs

an den Bezirksrat, mit dem Hauptantrag, es sei der angefochtene Beschluss aufzu­heben.

Mit Beschluss vom 29. Januar 2002 trat die Baurekurskommission auf das Rechts­mittel

nicht ein mit der Begründung, es liege keine öffentlichrechtliche Streitigkeit

im Sinn von § 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 26. Mai 1959/

8.

Juni 1997 (VRG) vor, weshalb die Baurekurskommission zu deren Beurteilung

nicht zuständig sei.

III. Die Rekurrenten wandten sich am 7. März

2002.

gegen den Beschluss der Bau­rekurskommission II mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragten dessen Aufhebung und die Rückweisung der

Streitsache an die Kommission zur materiellen Be­urteilung. Die

Baurekurskommission II beantragte am 12. April 2002 Abweisung des

Rechtsmittels, ebenso der Gemeinderat X mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai.

Die Vertreterin der Beschwerdeführenden

teilte dem Gericht am 29. Mai 2002 mit, G habe die Liegenschaft an B verkauft,

und ersuchte um Bewilligung eines entsprechenden Parteiwechsels.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Gegen Entscheide der

Baurekurskommissionen ist nach § 41 VRG die Be­schwerde an das

Verwaltungsgericht zulässig. Da vorliegend keine Spezialnorm eine ab­weichende

Zuständigkeit vorsieht und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf

das Rechtsmittel einzutreten.

b) Der beantragte Parteiwechsel wegen der

Veräusserung der Liegenschaft durch G an B ist zulässig (Al­fred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungs­rechts­pflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 106). Das Rubrum des Entscheids ist entspre­chend

anzupassen.

2.

a) Nach § 329 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) wer­den Streitigkeiten in erster

Instanz durch die Baurekurskommission entschieden, wo das Gesetz nichts anderes

bestimmt. Unter Streitigkeiten sind dabei nur solche zu verste­hen, in den es

um die Anwendung öffentlichen Rechts geht (Jürg Wädensweiler, Der Rechts­schutz

im Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, Zürich 1987, S. 86). Dazu

gehören unter nachfolgend zu prüfenden Voraussetzungen auch solche, die sich

auf das vor Erlass des PBG geltende Recht stützten bzw. immer noch stützen.

b) Gemäss § 352 PBG blieben altrechtliche

Massnahmen des Natur- und Heimat­schutzes nach Inkraftsetzung des Gesetzes auch

dann in Kraft, wenn sie in einem diesem widersprechenden Verfahren oder mit

abweichender Zuständigkeit erlassen wurden. Diese Bestimmung betrifft

Massnahmen öffentlichrechtlicher Natur; sie stellt eine Ausnahme zu § 347 PBG

dar, wonach alle dem Gesetz widersprechenden Vorschriften mit dessen In­krafttreten

aufgehoben wurden. Massnahmen, die ebenfalls Zwecken des Natur- und Hei­matschutz

dienten, aber privatrechtlicher Natur waren, wurden hingegen durch das PBG

nicht ausser Kraft gesetzt, sondern blieben in ihrer rein zivilrechtlichen

Geltung davon unberührt. Vorliegend ist deshalb zu prüfen, ob es sich bei den

Massnahmen, die durch den Beschluss des Gemeinderats X aufgehoben wurden, um

solche öffentlichrecht­licher Natur handelte, denen § 352 PBG weitere Geltung

unter dem neuen Recht zuer­kannte, und ob deshalb eine Streitigkeit im Sinn von

§ 329 PBG vorliegt.

c) Die mit Gemeinderatsbeschluss vom 21.

August 2001 teilweise aufgehobenen Bau- und Pflanzbeschränkungen wurden als

privatrechtliche Dienstbarkeiten im Grund­buch eingetragen. Bereits in

verschiedenen Kaufverträgen hatten sich Er­werber der im streitbetroffenen

Bereich gelegenen Grundstücke verpflichtet, Dienstbar­keitsverträge abzuschliessen,

oder schlossen sie Kaufverträge mit Dienstbarkeitsklausel ab. Zum Teil verwiesen

die Ver­träge zusätzlich auf die Richtlinien für Neubauten auf Gemeinde­grund­stücken

und erklär­ten diese für verbindlich. Somit zielt der bei der Vorinstanz ange­foch­tene

Gemeinderatsbeschluss auf die Abänderung bzw. teilweise Aufhebung von Dienst­barkeiten

im Sinn des Zivilgesetzbuchs (ZGB).

d) Vorliegend geht es nicht unmittelbar

darum, bestimmte Rechtsnormen dem pri­vaten oder dem öffentlichen Recht

zuzuordnen. Vielmehr ist die Natur eines Rechtsanwen­dungsaktes zu

bestimmen. Dafür kann nicht direkt auf die Theorien der Abgrenzung von

öffentlichem und privatem Recht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss

des Allge­meinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 202 ff.)

zurückgegriffen werden, son­dern es ist zu prüfen, ob die dem Akt zu Grund

liegenden Normen dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehören.

e) Die Beschwerdeführenden bringen vor,

bereits auf den 1. Januar 1967 – also noch vor Erwerb der streitbetroffenen

Grundstücke durch die Gemeinde – sei das Bundes­gesetz über den Natur- und

Heimatschutz in Kraft getreten, das den Heimatschutz im We­sentlichen den

Kantonen überlassen habe. Diese bzw. die Gemeinden hätten noch vor Er­lass

entsprechender Gesetze vertragliche Regelungen zum Schutz von Objekten treffen

müssen. Der Gemeinderat habe zudem ergänzend zu den Dienstbarkeiten auf die

damalige Bauordnung abgestützte Richtlinien erlassen, die zwar primär als an

die Behörden gerich­tete Verwaltungsverordnungen zu qualifizieren seien, jedoch

ebenso gegenüber den Käu­fern des damaligen Gemeindelandes angewandt worden

seien.

Sinngemäss berufen sie sich damit auf die

Interessentheorie. Danach sind alle die­jenigen Normen dem öffentlichen Recht

zuzuordnen, die ausschliesslich oder vorwiegend öffentliche Interessen

verfolgen (Häfelin/Müller, Rz. 209 f.).

Die Richtlinien der Gemeinde stellen

allerdings nach herrschender Auffassung nicht Rechtsnormen dar

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 59 mit Hinweisen). Zwar können sie für das interne

Verhältnis möglicherweise als Verwaltungsverordnungen qualifiziert wer­den, da

sie die Anweisung an die Gemeindebehörden beinhalteten, Grundstücke nur unter

Aufnahme der darin enthaltenen Klauseln in die Kaufverträge zu veräussern.

Gegen eine Geltung als objektives Recht auch gegenüber Privaten spricht aber die

Tatsache, dass sie nicht als formeller Beschluss eines Gemeindeorgans

ausgewiesen wurden, nicht datiert waren und auch keine übergeordneten

Rechtsgrundlagen aufführten. Zudem waren sie teil­weise nicht imperativ

abgefasst, sondern sprachen blosse Empfehlungen aus.

Mit Bezug auf die Anwendung des ZGB kann das

Vorbringen der Beschwerdefüh­renden dahin gehend verstanden werden, dass sich

die Gemeinde zur Erfüllung der öffent­lichen Aufgabe des Schutzes von Natur und

Heimat mangels eigentlicher öffentlichrechtli­cher Normen auf dieses als

subsidiäres öffentliches Recht abstützen musste. Der Be­schwer­degegner wendet

allerdings zutreffend ein, dass damals mit der Verordnung betref­fend den

Natur- und Heimatschutz vom 9. Mai 1912 (NHV; Zürcher Gesetzessammlung der am

1.

Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse, Bd. 5, S. 151 ff.) bereits

eine unzweifel­haft öffentlichrechtliche Grundlage für den Landschaftsschutz

bestand, die dem Gemein­derat wohl die geeigneten Mittel in die Hand gegeben

hätte (vgl. insbes. § 1 Abs. 2 lit. d und § 3 NHV), obwohl Pflanzbeschränkungen

nicht ausdrücklich vorgesehen waren (§ 2 Abs. 2 NHV). Dies spricht gegen eine

Qualifikation des Dienstbarkeitsrechts des ZGB als ergän­zendes öffentliches

Recht. In einem älteren Entscheid (RB 1962 Nr. 21=ZBl 63/1962, S. 510)

hatte das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit über den Bestand einer als Grund­dienstbarkeit

oder mit obligatorischer Wirkung begründeten Baubeschränkung zu Lasten eines

einem Gemeinwesen gehörenden Grundstücks für privatrechtlich befunden, ausge­nommen,

die Beschränkung sei durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet worden. Die

Kaufverträge, welche die streitbetroffenen Bau- und Pflanzbeschränkungen

enthalten, sind privatrechtlicher Natur, da die Gemeinde damit in erster Linie

über Finanzvermögen ver­fügte. Die Beschränkungen sind – vor allem aus Sicht

der Käufer – als blosse Nebenpunkte anzusehen.

Ob sich die Beschwerdeführenden zu Recht auf

die Interessentheorie berufen, ist somit sehr zweifelhaft: Zwar verfolgten die

streitbetroffenen Massnahmen auch öffentliche Interessen. Insbesondere die

Errichtung der Freihaltezone zwischen Aussichts- und Berg­strasse, die den

freien Blick auf den See zugunsten der Allgemeinheit sichert, zeigt jedoch auf,

dass dieses öffentliche Interesse relativ bescheiden ist. Die Richtlinien der

Gemeinde stellten zudem keine Rechtsnormen dar, während das Dienstbarkeitsrecht

des ZGB grund­sätzlich dem Privatrecht zugerechnet wird, nur ausnahmsweise der

Verwirklichung öffent­licher Interessen dient und wegen des damaligen Bestandes

"konkurrierender" eindeutig öffentlichrechtlicher Bestimmungen kaum

ein Grund dafür besteht, es vorliegend als er­gänzendes öffentliches Recht

anzusehen.

f) Die Subordinationstheorie (Häfelin/Müller,

Rz. 208) führt allein angewandt zum Ergebnis, dass keine öffentlichrechtlichen

Akte vorliegen: Zwar formulierte die Gemeinde offenbar im Wesentlichen die in

den frühen Siebzigerjahren abgeschlossenen Kaufverträge und bestand

nachdrücklich auf der Übernahme ihrer Richtlinien. Dieser Umstand ändert aber

nichts daran, dass die darin festgelegten Bau- und Pflanzbeschränkungen nur

deshalb Geltung beanspruchen konnten, weil sie Vertragsbestandteil wurden und

die Käufer den ent­sprechenden Klauseln zustimmten. Die Schutzmassnahmen wurden

somit nicht einsei­tig-hoheitlich festgelegt.

g) Den weiteren in Lehre und Rechtsprechung

zur Abgrenzung herangezogenen Theorien kommt keine ausschlaggebende Bedeutung

zu: Die Funktionstheorie entspricht weitgehend der Interessentheorie

(Häfelin/Müller, Rz. 210), während die modale Theorie, die auf die

Ausgestaltung der Sanktion einer Normverletzung abstellt, für das Vorliegen

privatrechtlicher Akte spricht, aber umstritten ist (Häfelin/Müller, Rz. 210a).

h) Der angefochtene Beschluss des

Gemeinderats X vom 21. August 2001 zielte somit auf die Aufhebung

privatrechtlicher Dienstbarkeiten. Hingegen wandte der Ge­mein­derat darin

keine öffentlichrechtlichen Normen an. Der strittige Beschluss stellt folglich

kein taugliches Anfechtungsobjekt eines Rekurses an die Baurekurskommission im

Sinn von § 329 ff. PBG dar; diese ist zu Recht auf das bei ihr anhängig

gemachte Rechts­mittel nicht eingetreten. Die Beschwerde ist abzuweisen.

i) Anzumerken ist, dass der Erlass

öffentlichrechtlicher Schutzmassnahmen für die fraglichen Objekte durch die

Gemeinde grundsätzlich möglich ist (§ 203 Abs. 1 lit. b, § 211 Abs. 2

PBG). Den Beschwerdeführenden steht es frei, insbesondere durch Gebrauch der

politischen Rechte auf kommunaler Ebene (vgl. §§ 40 ff. des Gemeindegesetzes

vom 6. Juni 1926) auf eine entsprechende Änderung der Nutzungsplanung (§ 2

lit. c, § 205 lit. a PBG) hinzuwirken.

3.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

...