Lexipedia

Entscheid

VB.2002.00104

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00104

24. September 2002Deutsch22 min

(URT.2002.6938)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Am 7. Dezember 2001 eröffnete die

Schulgemeinde X ein Vergabeverfahren für den Architekturauftrag zur Sanierung

und Erweiterung der Schulanlage M, X. Insgesamt gin­­gen 10 Offerten mit

bereinigten Kosten in der Hö­he von Fr. 182'924.- bis Fr. 322'800.- ein. Mit

Beschluss der Schulpflege X vom 5. März 2002 wurde der Auftrag dem Firma B, in

Y, zum offerierten Pauschalpreis von Fr. 225'000.- vergeben.

Erwägungen

II. Mit

Beschwerde vom 2. April 2002 liess die A AG, Winterthur, dem Verwaltungs­­gericht

beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und es seien ihr die Arbeiten

zum offerierten Pauschalpreis von Fr. 185'000.- zu vergeben. Even­tuell sei

festzustellen, dass der Zuschlag an die Mitbeteiligte rechtswidrig erfolgt sei.

Ferner wurde um Erteilung der aufschie­benden Wirkung und Zusprechung einer

Parteientschädigung ersucht. – Die Schulgemein­de X liess am 13. Mai 2002

Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Er­teilung der aufschiebenden

Wirkung beantragen. Sodann wurde ebenfalls um Zusprechung einer Par­teientschädigung

ersucht. Das mitbeteiligte Firma B, Y, liess sich nicht vernehmen.

Am 17. Mai 2002 wurde der Beschwerde

aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Replik und Duplik vom 8. Juli bzw. 12.

August 2002 hielten die Parteien im We­­sentlichen an ihren Standpunkten fest.

Die Parteivorbringen werden – soweit

wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittel­­­bar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren

finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 Anwendung.

b) Die von der Beschwerdeführerin replikando

erhobenen Einwände gegen die offenbar freihändige Vergabe des der Ausschreibung

vorausgegangenen Projektierungsauftrags an die Mitbeteiligte und die

entsprechenden vertraglichen Modalitäten können nicht Gegenstand des

vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden.

2.

Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist

zur Beschwerde gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren

Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem ei­genen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, bei welcher er ein neues Angebot einreichen kann.

An­dernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB

1999.

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Vorliegend hat es die Beschwerdegegnerin

unterlassen, eine Rangfolge der Angebote zu erstellen, so dass offen bleibt, ob

und allenfalls wie viele Mitbewerber gemäss ihrer Beurteilung vor der

Beschwerdeführerin rangieren. Dementsprechend ungetrübt erscheinen denn auch die

Zuschlagschancen der Beschwerdeführerin, zumal sie in preislicher Hinsicht das

zweitgünstigste Angebot einreichte und sie laut der Sub­missionsauswertung zum

Kriterium Referenzen/Erfahrung über grössere einschlä­gige Erfah­rungen verfügt

als die preislich günstigste Anbieterin. Die Rechtsmittellegi­timation der

Beschwerdeführerin blieb demnach zu Recht unbestritten.

3.

a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster

Linie eine unzulässige Vorbefassung der Mitbeteiligten, weil diese die

Projektgrundlagen, insbesondere die massgeblichen Pläne, Bau­beschriebe und

Kostenvoranschläge ausgearbeitet habe.

b) Die Beschwerdegegnerin hält es dagegen für

unbedenklich, dass die Mitbeteilig­te das der Ausschreibung zugrunde liegende

Projekt verfasste. Jeden­falls sei sie dadurch gegenüber den übrigen Anbietern

nicht in ungerechtfertigter Weise bevorteilt worden. Die Mitbeteiligte sei gar

nicht in das Submissionsverfahren involviert gewesen. Vielmehr sei die

Ausschreibung vom Bauausschuss und vom Gemeindeingenieur betreut worden, wobei

Letzterer auch die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe. Sofern die

Mitbeteiligte überhaupt über einen Wissensvorsprung verfüge, entspringe dieser

ihrer bisherigen Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin und nicht dem

Submissionsverfahren. Sodann entbehre es einer gesetzlichen Grundlage und sei

unverhältnismässig, wenn Personen, die vergabeseitig an der Submission

mitgewirkt hätten, generell als Anbieter ausgeschlossen wären. Ein Aus­­schluss

von vorbefassten Anbietern käme nur dann in Betracht, wenn die aus der Vorbefassung

entstandenen Vorteile nicht ausgeglichen werden könnten. Dies sei vorliegend

geschehen, indem die für die Submittenten relevanten Informationen sämtlichen

Teilnehmern bekannt gegeben worden seien.

c) aa)

Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten

Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler

Be­deutung ist, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen

bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung

der Vergabe in irgendeiner Wei­se mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit,

die Voraussetzungen der Ver­gabe in ei­ner für ihn günstigen Weise zu

beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber den Mitbewerbern von einem

Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren (VGr,

6.

April 2001 [VB.2000.00068], http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung, E. 4 c

bb = BEZ 2001 Nr. 24; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl

100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3; Elisabeth Lang, Die

Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl

103/2002, S. 453, 466 ff., auch zum Folgenden). Damit ist aber die

Chancengleichheit der Anbieter nicht mehr gewährleistet. Ein Mit­offerieren von

Anbietern, die bereits an der Projektverfassung oder der Erstellung von

Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich deshalb in der Regel

nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehand­lung der Anbieter und dem Gebot eines

fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB) vereinbaren.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten

Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genügt be­reits der

objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils (Eidg. Rekurskommission

für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember 1999, VPB 64/2000

Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die Vergabebe­hörde zur

Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder Architekten hin­zu, muss die­ser

absolut unab­hängig sein und darf insbesondere nicht mit irgendeinem der

potentiellen Anbieter recht­liche, tatsächliche oder persönliche Verbindungen

haben (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/ 2000,

S. 265, VGr, 10. April 2002, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung = BEZ 2002

Nr. 30 + 31).

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener

der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer

öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund

dieses Umstands gestützt auf § 5a des Verwaltungsrechtspfle­ge­gesetzes

vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) bei der Vorbereitung der Submission in den

Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness und dem

Gleich­­behandlungsprinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste Anbie­ter,

sich als Sub­­mittent am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Die konkrete Problematik der Vorbefassung

regelt Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement

[GPA]). Diese Bestimmung wurde mit dem gleich lautenden § 18 Abs. 4

der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das kantonale Sub­missionsrecht

überführt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wett­be­werb

ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse

an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge ein­zuholen oder an­zunehmen,

welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine be­stimmte Beschaffung

verwendet werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Planer oder

Unternehmer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet

haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind

(VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/ 2000,

S. 265, VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 + 31; Peter Gauch/Hubert

Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen

1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch

die Bemerkungen von Stefan Scherler, BR 2/00, S. 52 f.). Derartige Anbieter

verfügen über einen projektbezogenen Wissensvorsprung, der die Gleichbehandlung

der übrigen Anbieter und infolgedessen einen funktionierenden Wett­­be­werb

gefährdet.

Aus der

Ausstandsregelung des VRG und den genannten submissionsrechtlichen Vor­­schriften

ergibt sich nach dem Gesagten eine genügende gesetzliche Grundlage, um Per­sonen,

die vergabeseitig an der Submission mitgewirkt haben, als Anbieter auszuschlies­sen.

bb) Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist

dagegen, wenn ein Wissensvor­sprung nicht dem Submissionsverfahren entspringt,

sondern der bisherigen Tätigkeit des Submitten­­ten. Soll zum Beispiel ein

Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder

Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige Leistungserbringer,

der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenüber den Mitbewerbern einen

gewissen Wis­sensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss zu erfolgen

hätte. Dementsprechend macht auch die Beschwerdegegnerin geltend, soweit die

Mitbeteiligte über einen Wis­­sensvorsprung verfüge, entspringe dieser ihrer

bisherigen Tätigkeit für die Vergabestel­le und nicht dem Submissionsverfahren.

Zur bisherigen Tätigkeit bzw. dem daraus resul­tie­renden Wissen zählt die

Beschwerdegegnerin sodann die "Erfahrungen und Kenntnisse [der

Mitbeteiligten] als Erbauer des Schulhauses und Ersteller des Projekts, das den

ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde liegt". – Nachdem das Schulhaus M in

den Jahren 1970 bis 1976 – mithin vor rund 30 Jahren – erbaut wurde, kann ein

darauf zurückgehender, nachhaltiger Wissensvorsprung von vornherein

ausgeschlossen und dementsprechend weder für noch gegen die Mitbeteiligte

angeführt werden. Dass sodann die Rolle der Mitbeteiligten als Erstellerin des

Sanierungs- und Erweiterungsprojekts unter dem Titel "bisherige Tätigkeit"

abgetan werden könnte, ist ebenfalls abwegig, zumal die Beschwerdege­g­nerin

selbst einräumt, dass dieses Projekt den ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde

liege. Mithin handelt es sich dabei offenkundig um eine für die Frage der

Vorbefassung relevante Vorbereitungshandlung. Fehl geht im Weiteren auch der

Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei anerkannt, dass die öffentliche Hand die

bei einem Bauprojekt anfallenden Arbei­ten etappieren und die einzelnen Etappen

separat vergeben dürfe, wobei die Vergabe von nachfolgenden Etappen an bereits

berücksichtigte Submittenten nicht ausgeschlossen sei. Abgesehen davon, dass

die Aufteilung eines Auftrags nicht im freien Belieben der Ver­gabebe­hör­den

steht (vgl. § 5 SubmV), entbindet sie auch nicht von der Beachtung der Grund­sätze

betreffend Ausstand und Vorbefassung. Diese Grundsätze müssen hier umso mehr

Anwendung finden, als vorliegend nicht eine echte Etappierung, sondern vielmehr

eine eindeutige Vorbereitungshandlung zu beurteilen ist.

Wie die Beschwerdegegnerin in der

Beschwerdeantwort ausführt, wurde die Mitbe­teiligte im Sommer 2001 mit

folgenden Arbeiten betraut:

– Feststellung des Sanierungsbedarfs und detaillierte

Auflistung der notwendigen Arbeiten;

– Vorschläge für die Umnutzung einzelner Räume;

– Erstellen von Projektskizzen und Plänen für den Anbau

Süd;

– Erstellen von Kostenvoranschlägen.

In Erfüllung dieses Auftrags habe die Mitbeteiligte das Dossier

"Baubeschriebe und Kos­ten­­voranschläge" erstellt, das die notwendigen

Arbeiten und den Finanzbedarf definiert. Ge­stützt darauf habe sich die

Schulpflege entschieden, das gesamte Projekt entsprechend den Plänen der

Mitbeteiligten auszuführen. Angesichts der Bausumme habe die Schulpflege

beschlossen, die Architekturarbeiten auszuschreiben. Die Ausschreibungsunter­lagen

ha­be der Gemeindeingenieur erstellt. Zusätzlich zu den Ausschreibungs­unterlagen

sei jedem Interessenten das Dossier "Baubeschriebe und

Kostenvoranschläge" abgegeben worden. Nach dem Gesagten hat die Mitbeteiligte

somit die für die Ver­gabe massgeblichen Pläne, Baubeschriebe und

Kostenvoranschläge, mithin die wesentlichsten Grundlagen der vorliegenden

Vergabe, verfasst.

Der Grundsatz,

wonach vorbefasste Anbieter vom Vergabeverfahren auszu­schlies­sen sind, gilt

dann absolut, wenn sie an der Vorbereitung nicht bloss beteiligt, sondern – wie

vorliegend – mit der ganzen Vorbereitung oder gar mit dem Ausschreiben

selbst betraut waren (vgl. VGr, 8. Mai 2002 [VB.2001.00261], E. 2d,

http://www.vgrzh.ch/recht­spre­­chung = BEZ 2002 Nr. 32; Gauch/Stöckli, S. 15).

Unter diesen Umständen besteht von vornherein keine Möglichkeit der

"Heilung" im Sinn einer Wiederherstellung gleicher Wett­­bewerbschancen

für alle Bewerber mittels irgendwelcher Ausgleichsmechanismen. Die von der

Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang angerufenen Massnahmen (Transparenz

bezüglich der Projektverfasserin, Abgabe des Dossiers "Baubeschriebe und

Kostenvoranschläge", Möglichkeit der Begehung des Schulhauses) waren denn

auch nicht geeignet, den Wissensvorsprung der Mitbeteiligten auszugleichen.

Trotz dieser Massnahmen hat sich die Mitbeteiligte mit den Problemstellungen

und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin bedeutend intensiver und schon viel

früher auseinander setzen können als der Rest der Anbieter, die sich erst

anlässlich der Besichtigung sowie anhand der abgegebenen Unterlagen ein Bild

über die tatsächlichen Verhältnisse machen konnten. Nachdem die Ausschreibung

am 7. Dezember 2001 erfolgte und die Offerten bis zum 11. Januar 2002 einzureichen

waren, kann ferner auch nicht gesagt werden, die Eingabefristen sei­en so

angesetzt worden, dass die vorbefasste Mitbeteiligte aus ihrer längeren Be­schäf­ti­gung

mit dem Projekt keinen Vorteil habe ziehen können. Von einem aus der

Vorbefassung resul­­tierenden Wissensvorsprung geht letztlich auch die

Beschwerdegegnerin aus, wenn sie ausführt, dass die Mitbeteiligte

"aufgrund ihrer Erfahrungen und Kenntnisse als (...) Erstel­ler des

Projekts, das den ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde liegt, die besten

persönlichen Eigenschaften mitbringen, insbesondere am wenigsten auf

Unterstützung durch die Schulpflege oder Dritte angewiesen sind und am besten

dafür Gewähr bieten, dass der Kostenrah­men und die Termine

(3. Zuschlagskriterium) eingehalten werden. Diese Aussage belegt nicht

nur, dass die Mitbeteiligte (auch) in den Augen der Beschwerde­gegnerin über

einen wesentlichen Wissensvorsprung verfügt, den sie gerade dem Umstand ihrer

Vorbefas­sung verdankt. Zudem wird damit auch eingestanden, dass eben dieser

Wissensvorsprung entscheidrelevant war oder anders gesagt, die Vorbefassung der

Mitbeteiligten erklärtermassen zum Vorteil gereichte. Die Beschwerdegegnerin

konkretisiert den für die Pro­jektverfasserin sprechenden Vorteil im Weiteren

auch mit ihren Ausführungen zu den so genannten

"Schnittstellenkosten". Danach sind in die Submission "nach

Angabe des be­auftragten Spezialisten bewusst Teilleis­tungen einbezogen

[worden], welche zur Verrechnung gelangen könnten, obwohl diese der Projektierungsphase

zuzuordnen sind. Für den Fall, dass der Auftrag für die Ausführungsphase an ein

anderes Architekturbüro vergeben worden wäre, hätte mit solchen Hono­rar­anteilen

sowie mit weiteren Schnittstellenkos­ten gerechnet werden müssen". Damit

erscheint ein aus der Vorbefassung fliessender Vorteil nicht mehr bloss

wahrscheinlich, sondern war erklärtermassen gegeben. Unklar bleibt, ob diese

Verrechnungspositionen bei dem von der Mitbeteiligten offerierten Pauschalpreis

bereits berücksichtigt waren oder erst nachträglich Eingang finden sollten.

Dass der Zuschlag ausdrücklich zum offerier­ten Pauschalpreis erfolgte, spricht

eigentlich dafür, dass die verrechenbaren Beträge be­reits berücksichtigt

wurden und keine Preisminderung mehr zu erwarten wäre. Dies liesse dann aber

besagten Pauschalpreis in einem anderen, für die Beschwerdegegnerin

ungünstigeren Licht erscheinen. Der Frage ist indessen nicht weiter

nachzugehen.

4.

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Mitbeteiligte aus ihrer

Vorbefas­sung vergaberechtlich unzulässige Vorteile hat ziehen können. Sie

hätte sich nicht als Sub­mittentin am Verfahren beteiligen dürfen oder aber

nach den Regeln über die Ausstands­pflicht bereits von der Projektverfassung

Abstand nehmen müssen. Nachdem sie nach ihrer Vorbefassung dennoch eine Offerte

einreichte, hätte sie gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV in

Verbindung mit Art. 11 lit. a IVöB von der Teilnahme ausgeschlossen

wer­den müssen. Der festgestellte Mangel führt zwar "nur" zum

Ausschluss der Mitbeteiligten und nicht zu einer Wiederholung des ge­samten

Vergabeverfahrens. Mangels einer gehörigen Sub­missionsauswertung fehlt es

jedoch an einer Grundlage für eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin

bzw. für eine dahingehende Anweisung an die Beschwerdegegne­rin. Letztere hat

die Angebote zwar anhand der Zuschlagskriterien beurteilt, hat es dann aber un­terlassen,

diese Beurteilungen auszuwerten und das Ergebnis in einer Rangfolge der Angebo­te

festzuhalten. Der Entscheid sei derart eindeutig zugunsten der Mitbeteiligten

aus­gefal­len, dass sich eine Bewertung mit Punkten und die Erstellung einer

Rangliste erübrigt habe. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin hat

die Position ihre jeweilige Nennung

in

der Aufstellung "Auswertung Submission" somit nicht die Bedeutung

eines Schlussranges. Die Reihenfolge der Aufzählung ist bei allen

Kriterienpunkten die gleiche, nämlich nach der Höhe der Offertsummen. Es steht

demnach auch nicht fest, ob es sich beim Angebot der Be­schwerdeführerin

tatsächlich um das wirtschaftlich günstigste Angebot handelt. Folglich wird die

Vorinstanz die Angebote unter Ausschluss des­jenigen der Mitbeteiligten neu zu

beurteilen bzw. auszuwerten haben. Die Beschwerde ist demgemäss nur teilweise

gutzuheissen und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

Unter diesen

Umständen erscheint es angezeigt, auf einzelne Rügen der Beschwerde­­führerin

hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien nachfolgend kurz einzugehen.

Vor­ab ist jedoch grundsätzlich festzuhalten, dass der einer Vergabebehörde bei

der Be­ur­tei­lung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien zustehende

erhebliche Ermessens­spiel­raum diese nicht davon entbindet, ihren Entscheid

auf eine objektive und sachlich nachvollziehbare Grundlage zu stellen. Mangels

einer Auswertung anhand des vorgesehenen Bewer­tungs­systems ist ein

Vergabeentscheid nicht nachvollziehbar und damit auch nicht überprüfbar.

Vorliegend lässt sich denn auch nur die für die Angebote der Mitbeteilig­ten

und der Be­schwerdeführerin zugegebenermassen nachträglich erstellte

Punktebewer­tung überprüfen. Ob eine solchermassen "passend

nachgeschobene" Bewertung überhaupt berücksichtigt wer­den müsste, kann

hier letztlich offen bleiben, da der Zuschlag an die Mit­beteiligte nach dem Gesagten

schon aus anderen Gründen aufzuheben ist.

5.

a) Nach

§ 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht

ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31

Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste

Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungs-Verhältnis

zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die fol­gen­­den Kriterien

berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit,

Betriebskos­ten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert,

Ästhetik, Kre­a­ti­vität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine

Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien legt die vergebende Be­hörde im

Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwen­dige

Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu

gewähr­leisten, muss die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des

Verfahrens er­folgen, und sie sind den In­teressenten in den

Ausschreibungsunterlagen be­kannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i

SubmV). Die Kriterien sind in der Reihenfolge ihrer Be­deutung aufzuführen oder

es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen Kri­terien zukommt,

er­sichtlich zu ma­chen (BGE 125 II 86 E. 7c; vgl. VGr, 24. März

1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b).

b) Die Beschwerdegegnerin hat die

Zuschlagskriterien in den Submissionsunterlagen (Architektur-Leistungsangebot)

folgendermassen festgelegt:

Der Zuschlag

erfolgt an den/die Anbieterin, der aufgrund auch von per­sönlichen und

organisatorischen Eigenschaften und der Referenzen gesamthaft am besten Gewähr

für eine wirtschaftlich kostengünstige und termingerechte Gesamtlösung bietet.

Es werden die folgenden Kriterien zur Anwendung gelangen:

Kriterien

Gewichtung (Punkte)

1.

Preis gemäss Angebot

100.

(niedrigstes Angebot = 100 Punkte; übrige Angebote =

prozentualer Abzug im Umfang vom Mehrpreis)

2.

Persönliche und organisatorische Eigenschaften

50.

des Anbieters sowie Referenzen bzw. bisherige

Erfahrungen AnbieterIn/AuftraggeberIn, Wirtschaft-

Lichkeit, Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf,

Kostentransparenz

3.

Termine, Terminprogramm 50

Terminrisiken 2002 – 2004

(dem Angebot ist ein realistischer Terminprogramm-

Vorschlag beizulegen. Verlegung der Hauptarbeiten auf

die Schulferien, Gewährleistung des Schulbetriebs!)

Gesamtpunktzahl

200.

c) Die

Beschwerdegegnerin hat den Zuschlag im Vergabebeschluss wie folgt begründet:

"Gemäss § 31 SubmV muss nicht zwingend das preisgünstigste, sondern das

wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt werden. Auf Grund dieser

Tatsache werden alle An­forderungen in die Entscheidungsfindung einbezogen. Die

bisherige gute Zusammenarbeit, die Verpflichtung des seinerzeitigen Erbauers

für die Sanierung und die nach Bereinigung der Offerten durch das Ingenieurbüro

verbleibende Preisdifferenz bewegen die Schulpflege zum Beschluss, das Angebot

[der Mitbeteiligten] als das wirtschaftlich güns­tigs­te zu berücksichtigen."

Mit Schreiben vom 25. März 2002 liess die

Beschwerdeführerin u.a. nachfragen, was mit der "Verpflichtung des

seinerzeitigen Erbauers", der "Bereinigung der Offerten" und der

danach verbleibenden "Preisdifferenz" gemeint sei. Die

Beschwerdegegnerin nahm hierzu am 27. März 2002 Stellung. Vorab hielt sie fest,

dass keine Verpflichtun­gen des sei­nerzeitigen Erbauers bestünden, die

Formulierung sei unglücklich gewählt. Sodann führte sie aus, in die Submission

seien "nach Angabe des beauftragten Spezialisten bewusst Teilleistungen

einbezogen [worden], welche zur Verrechnung gelangen könnten, obwohl diese der

Projektierungsphase zuzuordnen sind. Für den Fall, dass der Auftrag für die

Ausführungsphase an ein anderes Architekturbüro vergeben worden wäre, hätte mit

sol­chen Hono­raranteilen sowie mit weiteren Schnittstellenkosten gerechnet

werden müssen." – Dass ein solches Vorgehen mit dem Gleichbehandlungsgebot

nicht vereinbar ist, wur­de bereits unter dem Titel der unzulässigen

Vorbefassung festgestellt. Im Weiteren ist die Beschwerdegegnerin auf ihrer

Erklärung in der Beschwerdeantwort zu behaften, dass jedenfalls mit Bezug auf

die nach Ausschluss der Mitbeteiligten verbleibenden Bewerber keine

Offertbereinigun­gen und daraus resultierende Preisdifferenzen in die Bewertung

eingeflossen seien.

d) Die für die Gewichtung der

Zuschlagskriterien vorgesehene Punktewertung wurde wie gesagt nicht

vorgenommen. "Der Ordnung halber" indessen wird in der Beschwerde­antwort

dennoch festgehalten, wie nach Auffassung der Beschwerdegegnerin die Punkte an

die Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin zu verteilen wären.

Zum ersten Kriterium (Preis) führt die

Beschwerdegegnerin aus, die Beschwerdefüh­­rerin liege mit dem von ihr

offerierten Pauschalpreis von Fr. 185'000.- an zweiter Stelle, ca. 1,13 % über

dem günstigsten Angebot. Der von der Mitbeteiligten offerierte Pauschalpreis

von Fr. 225'000.- liege 23 % höher als das günstigste Angebot. Aufgrund der

festgestell­ten Preisdifferenzen sei das Angebot der Beschwerdeführerin mit 99

Punkten und dasje­nige der Mitbeteiligten mit 77 Punkten zu bewerten. Beim 3.

Zuschlagskriterium (Termine) schneide demgegenüber das Angebot der

Mitbeteiligten bedeutend besser ab als dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus

Ziff. 15 der Ausschreibungsunterlagen gehe unmissverständlich hervor, dass die

Hauptarbeiten in die Schulferien zu verlegen seien und dass der Schulbetrieb

gewährleistet werden müsse. Das Angebot der Mitbeteiligten erfülle sämtliche

Anforderungen, so dass sich die Bewertung mit der Maximalpunktzahl 50

rechtfertige. Die Offerte der Beschwerdeführerin sehe dagegen vor, dass die

Arbeiten durchgehend von Juni 2002 bis Oktober 2003 ausgeführt würden. Eine

Konzentration der Arbeiten auf die Ferien erfolge nur teilweise. Damit habe die

Beschwerdeführerin die Vorgaben nicht vollständig erfüllt. Nach Auffassung der

Beschwerdegegnerin erscheine eine Bewertung mit 30 Punkten als angemessen. – Ob

diese massive Kürzung zu Lasten der Be­schwerdeführerin gerechtfertigt ist,

kann offen bleiben. Immerhin ist anzumerken, dass der Terminplan der

Beschwerdeführerin zwar durchgehend Arbeiten vorsieht, was indessen nicht ohne

weiteres darauf schliessen lässt, die Hauptarbeiten würden nicht wie verlangt

in die Schulferien fallen.

Nach der Bewertung des ersten und dritten

Zuschlagskriteriums resultiert folglich ein Zwischenstand von 129 Punkten für

die Beschwerdeführerin bzw. von 127 Punkten für die Mitbeteiligte, mithin liegt

die Beschwerdeführerin sogar 2 Punkte im Vorsprung. Dieses Verhältnis ändert

sich erst aufgrund der Bewertung des 2. Kriteriums (persönliche und

organisatorische Eigenschaften des Anbieters sowie Referenzen bzw. bisherige

Erfahrungen AnbieterIn/AuftraggeberIn, Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken,

Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz). Laut der Beschwerdegegnerin erzielt

die Mitbeteiligte auch in diesem Punkt das beste Ergebnis. Sie begründet dies

einerseits mit den bereits bekannten Argumen­­ten der besseren Kenntnisse als

Erbauerin und Projektverfasserin und zudem mit der Tat­sache, dass die

Vergabestelle mit diesem Architekturbüro bereits mehrere Projekte durchgeführt

und dabei nur positive Erfahrungen gemacht habe. Zwar verfüge auch die Be­schwerdeführerin

über Erfahrung bei der Sanierung von Schulhäusern und könne zudem sehr gute

Referenzen vorweisen. Für die vorliegende Vergabe habe man die Mitbeteiligte

aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen aber dennoch als besser eingestuft.

Ausgedrückt in Punkten bedeute das für das Angebot der Mitbeteiligten wiederum

die Maximalpunktzahl (50 Punkte). Bei der Beschwerdeführerin rechtfertige sich

dagegen ein Abzug von 10 Punk­ten, so dass Letztere insgesamt 40 Punkte

erhalte. – Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin handelt es sich bei

den bisherigen Erfahrungen aus der Zusammenarbeit mit einzelnen Anbietern nicht

um ein unzulässiges, weil nachträglich aufgebrachtes Zuschlagskriterium. Die

Berücksichtigung von "Referenzen bzw. bisherigen Erfahrungen

AnbieterIn/AuftraggeberIn" wurde unter dem 2. Zuschlagskriterium ausdrück­lich

aufgeführt. Dagegen ist der Beschwerdeführerin darin zu folgen, dass dieser

Aspekt in unzulässigem Mass bewertet wurde. Der Umstand, dass ein Auftraggeber

mit den bisherigen Leis­tungen eines Anbieters gute Erfah­rungen gemacht hat,

vermag zwar die Bewertung der Qualität der angebotenen Leistung positiv zu

beeinflussen und kann ähnlich wie eine günstige Referenz eines Dritten in die

Beurteilung einfliessen. Solange kein Anlass be­steht, an der Qualität eines

konkurrierenden Angebots zu zweifeln, reicht dies jedoch nicht aus, um das

Angebot des bisherigen Liefe­ranten höher einzustufen (VGr, 19. Mai 1999, BEZ

1999.

Nr. 15 E. 5). Dies gilt erst recht, wenn der konkurrierenden

Anbieter sogar anerkannter­mas­sen sehr gute Referenzen vorzuweisen hat.

Dementsprechend war auch der vorliegend zu Lasten der Beschwerdeführerin

vorgenommenen Punkteabzug nicht gerechtfertigt. Insge­samt resultiert folglich

ein Vorsprung von mindestens zwei Punkten zugunsten der Beschwerdeführerin

gegenüber der Mitbeteiligten. Der Zuschlag an die Mitbe­teiligte liesse sich

demnach auch auf diesem Weg nicht rechtfertigen.

6.

Unter den gegebenen Umständen kann

ebenfalls offen bleiben, ob der Vergabeent­­scheid auch deswegen aufzuheben

wäre, weil für das Bauausschussmitglied E angeblich ein Ausstandsgrund bestand,

da er als Liegenschaftsverwalter und Plättlileger jahrelang mit der

Mitbeteiligten zusammengearbeitet habe. Nachdem das Vergabeverfahren mit dem

vor­liegenden Entscheid indessen noch nicht abgeschlossen ist, rechtfertigen

sich hierzu immer­hin folgende Bemerkungen: Gemäss § 5a Abs. 1 VRG

haben Personen, die eine Anord­nung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie

vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie persönlich befangen er­scheinen.

Als persönliche Befangenheit gilt insbesonde­re ein persönliches In­teresse

(lit. a), eine – im Einzelnen umschriebe­ne – Verwandtschaft

(lit. b) oder die Vertre­tung einer Partei (lit. c). Liegt wie hier

keiner der in § 5a Abs. 1 VRG beispielhaft aufgezählten Ausstands­gründe

vor, so ist zu prüfen, ob allgemein Umstände vor­handen sind, die den

Betroffenen als persönlich befangen erscheinen lassen. Massgeblich ist dabei

eine objektive Betrach­tungsweise (VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068],

E. 4c bb, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung = BEZ 2001 Nr. 24; vgl.

Kölz/Bosshart/ Röhl, § 5a N. 11f. auch zum Folgenden). Neben

Vorbefassung und Eigenin­teresse vermögen namentlich enge Beziehungen und

Interessenbindungen den Anschein der Befangenheit zu erwecken. An einer

entsprechenden Beziehungsnähe wird es aber regel­mässig fehlen, wenn lediglich

die Zugehörigkeit zur gleichen Branche und eine gelegent­liche Zusam­menarbeit

in Frage stehen (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Ver­waltung, Zürich

2002, S. 112 ff.). Anhaltspunkte welche auf eine das übliche Mass geschäft­licher

Verbindungen übersteigende, enge Beziehung schliessen liessen, sind vorliegend

jedenfalls nicht ersichtlich bzw. wurden nicht substantiiert dargetan.

7.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin

kostenpflichtig und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu.

Dagegen ist sie zur Ausrichtung einer solchen an die überwiegend obsiegende

Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);

ange­messen sind Fr. 1'500.-.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In teilweiser Gutheissung der

Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid der Schulpflege X vom 5. März

2002.

aufgeho­ben und werden die Akten zur neuen Entscheidung im Sinne der

Erwägungen an diese zurückgewiesen.

2.

…