Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00137

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Geschäftsnummer:

VB.2002.00137

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 24.09.2002

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

Ausschluss vom Submissionsverfahren wegen Nichteinhaltung des Leistungsbeschriebs

Das Verwaltungsgericht ist nicht zuständig zur Beurteilung eines mit der Submissionsbeschwerde gestellten Schadenersatzbegehrens (E. 1a). Nichteintreten auf das Begehren auf Feststellung der Unzulässigkeit des Ausschlusses mangels schutzwürdigem Feststellungsinteresses (E. 1b).

Stichworte:

ABFALLBEHÄLTER

AUSSCHLUSS

FESTSTELLUNGSENTSCHEID

FESTSTELLUNGSINTERESSE

LEGITIMATION

SCHADENERSATZ

SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen:

§ 19 lit. I HaftungsG

§ 21 lit. I HaftungsG

Art. 18 IVöB

§ 6 IVöB-BeitrittsG

§ 19 VRG

Publikationen:

BEZ 2002 Nr. 67

RB 2002 Nr. 15 S. 60

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 2

Sachverhalt

I. Am 21. Dezember 2001 schrieb die

Amtsstelle Entsorgung + Recycling Zürich die Beschaffung von 500 neuen

Abfallbehältern im offenen Verfahren aus. Nach dem Leis­tungs­beschrieb sollte

der Behälter rund sein, ein Volumen von 110 bis 160 Liter umfassen, aus den

Hauptelemen­ten Stahlblech, Chromstahl oder Aluminium bestehen und eine Türe

mit Schnappverschluss und Dreikantschloss aufweisen. Vorgesehen war ein

zweistufiges Vor­gehen mit einer dazwischen liegenden praktischen Testphase.

Dabei sollte dem Zuschlagskriterium Funk­tionalität (einfaches Handling sowie

einfache Bedienbarkeit) in beiden Verfahrensstufen - vorerst anhand der

technischen Lösung und des Konzepts, später aufgrund des praktischen Einsatzes

- nach der Bedingung "Erfüllung der Anforderungen des Leistungsbeschrie­bes"

das grösste Gewicht zukommen.

Zusammen mit 26 weiteren Anbietern reichte

die Bietergemeinschaft B/C AG am 1. Februar 2002 ihr Angebot für einen

zylinderförmigen Abfallbehälter aus Stahl ein. Für die Entleerung des an einer

vertikalen Stange befestigten Be­häl­ters war vorgesehen, dass sich dieser im

obersten Teil mit Hilfe eines Dreikantschlosses öffnen lasse, dadurch nach

vorne kippe, so dass der Abfall schräg nach oben herausgezogen werden könne.

Am 10. April 2002 stellte die Vorsteherin des

Tiefbau- und Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich fest, dass die C AG kein

Grundangebot eingereicht hätte, welches die Anforderungen gemäss Leis­tungsbeschrieb

erfüllte, und schloss es von der Teilnahme aus. Im weiteren sollten die Anbieter

der vier best bewerteten Angebote eingeladen werden, je fünf Exemplare des

angebotenen Abfallbehälters für einen praktischen Einsatztest über einen Monat

zur Verfügung zu stellen. Der endgültige Entscheid über die Vergabe sollte erst

nach der Auswertung der Erfahrungen im praktischen Einsatz der Abfallbehälter

gefällt werden.

Erwägungen

II. Gegen den

verfügten Verfahrensausschluss erhob die Bietergemeinschaft B/ C AG am 19.

April 2002 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Amtsstelle

Ent­sorgung + Recycling sei zu verpflichten, ihr die Kosten für die Entwicklung

und Ausarbeitung ihres Angebots über Fr. 12'500.- zu ersetzen. Zur Begrün­dung

brachte sie vor, dass der angebotene Abfallbehälter durchaus eine Türe im Sinn

einer "Vorrichtung zum Verschlies­sen einer Öffnung" aufweise und der

Ausschluss daher un­zulässig sei. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Mai 2002

verlangte die Stadt Zürich als Be­schwerdegegnerin die Abweisung der

Beschwerde, weil das Angebot der Beschwerdeführerin keine Türe, sondern eine

Klappe bzw. einen De­ckel aufweise und der Ausschluss daher zu Recht erfolgt

sei. Weiter wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Beschwerdeführerin

trotz entsprechender Empfeh­lung von Sei­ten des Rechtsdiensts weder ein

Wiedererwägungsgesuch eingereicht, noch be­antragt ha­be, der Ausschluss vom

Verfahren sei aufzuheben. Damit verunmögliche sie eine bei posi­tivem

Beschwerdeausgang notwendi­ge nachträgliche Bewertung; sie könne daher nicht

die Beschwer­degegnerin für den ihr ent­standenen Schaden verantwortlich

machen.

In der Replik vom 5. Juni 2002 hielt die

Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest. Den Verzicht auf ein

Wiedererwägungsgesuch begründete sie damit, dass die Beschwer­­degegnerin bei

der Beurteilung der Angebote Kriterien angewandt habe, welche im

Leistungsbeschrieb nicht oder "zu wenig" aufgeführt worden seien.

Bezüglich der Benutzer­­­freundlichkeit sei ihr Angebot als ungünstig beurteilt

worden, weil der Abfallsack nach oben herausgezogen werden müsse. Bei diesen -

nicht formulierten - Anforderungen der Be­­­schwerdegegnerin sei ihr Angebot,

selbst wenn es zugelassen würde, zum Scheitern verurteilt. In der Duplik vom 2.

September 2002 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag auf Abweisung der

Beschwerde fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer

Beschwerde die Kosten für die Entwicklung und Ausarbeitung ihres Angebots

ersetzt haben möchte, ist auf das Rechtsmittel von vornherein nicht

einzutreten. Zwar haften die Vergabebehörden in beschränktem Umfang für

Schaden, den sie durch einen Entscheid verursacht haben, dessen

Rechtswidrigkeit vom Verwaltungsgericht festgestellt worden ist (§ 6 Abs.

1.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen

Vereinbarung vom 22. September 1996 [IVöB-Bei­­­trittsG]). Über

entsprechende Begehren ist jedoch nicht im Beschwerdeverfahren gegen den

Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren nach dem auf die

Vergabebe­hörde anwendbaren Haftpflichtrecht zu entscheiden (§ 6 Abs. 3

IVöB-BeitrittsG; RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3). Nach §§ 19 und 20

des Gesetzes über die Haftung des Sta­a­tes und der Gemeinden sowie ihrer

Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG) sind dafür im Kanton

Zürich die Bezirksgerichte zuständig.

b) Sinngemäss verlangt die Beschwerdeführerin

mit der Beschwerde auch die Feststellung der Unzulässigkeit ihres Ausschlusses,

ohne allerdings dessen Aufhebung zu bean­tragen.

Nach der Praxis wird der Anspruch auf eine

Feststellungsverfügung im Verwaltungs­­verfahren anerkannt, wenn ein

schutzwürdiges Interesse an der Feststellung besteht. Dieses ist in aller Regel

zu verneinen, wenn der Gesuchsteller in der betreffenden Angelegenheit eine

Leistungs- oder eine Gestaltungsverfügung erwirken könnte (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 19 N. 60 und 62; Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998,

N. 207). Auch die Sub­­missionsgesetzgebung geht von der subsidiären Natur des

Feststellungsanspruches aus. Art. 18 der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No­vember 1994 (IVöB) zeichnet der

Beschwerdeinstanz bei Rechtswidrigkeit einer ver­­gaberechtlichen Verfügung

verschiedene Wege der Beschwerdeerledigung auf, je nach dem, ob der Vertrag mit

dem obsiegenden Anbieter schon geschlossen ist oder nicht. Ist der Vertrag noch

nicht abgeschlossen, so hat die Beschwerdeinstanz die Wahl, entweder die

Verfügung aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden oder sie an die

Auftraggeberin oder den Auftraggeber mit oder ohne verbindliche Anordnungen

zurückzuweisen (Abs. 1). Ist der Vertrag hingegen bereits abgeschlossen, so

stellt die Beschwerdeinstanz lediglich fest, dass die Verfügung rechtswidrig

ist (Abs. 2). Diese Feststellung bildet ihrerseits Voraussetzung für eine

Haftung gemäss § 6 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG. Diese spezialgesetzliche Bestimmung

war deshalb nötig, weil § 21 Abs. 1 HaftungsG es grundsätzlich ver­bietet, die

Gesetzmässigkeit formell rechtkräftiger Verfügungen im Haftungsprozess zu über­prüfen.

Soweit demnach das kantonale Haftungsrecht als eigentliche Haftungsvorausset­zung

einen vorgängigen Rechtmittelerfolg im Sinn einer Aufhebung der angefochtenen

Verfügung verlangt, liegt in § 6 Abs. 1 IVöB eine Ausnahmebestimmung, die

restriktiv aus­­zulegen und deren Anwendung auf die Feststellungsentscheide

gemäss Art. 18 Abs. 2 IVöB zu beschränken ist. Vor Abschluss des Vertrags

bleibt daher weder Raum für die Fest­­stellung der Widerrechtlichkeit noch für

einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch. In diesem Zeitpunkt schreibt

das Gesetz vielmehr zwingend die Fehlerkorrektur mit­tels Verbesserung des

Vergabeverfahrens vor.

Da im vorliegenden Verfahren noch keine

Vergabe erfolgt und dementsprechend auch kein Vertrag mit einem Anbieter

geschlossen ist, sind die Voraussetzungen für die von der Beschwerdeführerin

verlangte Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung nicht

gegeben. Die Beschwerdeführerin hätte im vorliegenden zweistufigen Ver­­­gabeverfahren

die Möglichkeit gehabt, mit der Beschwerde vorerst die Aufhebung ihres

Ausschlusses anzustreben, sich alsdann mittels Kritik an den Zuschlagskriterien

und ihrer An­­wendung für die richtige Platzierung ihres Angebots einzusetzen,

um sich damit die Teil­­nahme an der praktischen Testphase und schliesslich den

Zuschlag zu sichern. Wenn sie darauf verzichtet, weil sie sich offenbar bei

einer weiteren Beteiligung am Vergabeverfahren keine Chancen auf den Zuschlag

ausrechnet, hat sie kein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der

angefochtenen Verfügung. Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

2.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...