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Entscheid

VB.2002.00195

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00195

23. Januar 2003Deutsch9 min

(URT.2003.7113)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit Schreiben vom 15. Mai 2002 lud

die Gemeinde X fünf Unternehmer zur Abgabe eines Angebots für die Herstellung

von Formstücken aus Edelstahl sowie die Montage der Formstücke und Armaturen im

Zusammenhang mit dem Neubau des Reservoirs Q ein.

Von den eingeladenen

Unternehmern gingen vier Angebote ein. Mit Beschluss vom 3. Juni 2002

vergab die Werkkommission der Gemeinde X die ausgeschriebenen Arbeiten der C

AG, in V, zum Preis von Fr. 52'328.85. Dieser Beschluss wurde den nicht

berücksichtigten Anbietenden am 6. Juni 2002 mitgeteilt.

Erwägungen

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A, in W, am

14.

Juni 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, der

angefochtene Entscheid sei aufzu­heben und der Auftrag an sie zu erteilen. Zur

Begründung machte die Beschwerdeführerin geltend, beim Vergabeentscheid sei ihr

Pauschalangebot von Fr. 52'000.- nicht berücksichtigt worden.

Die Werkkommission der Gemeinde X stellte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2002 den Antrag, es sei die Beschwerde abzuweisen.

Die Mitbeteiligte C AG reichte keine Stellungnahme ein.

Mit Replik vom 12. September 2002 stellte die

Beschwerdeführerin ergänzend den Eventualantrag, es sei die Beschwerdegegnerin

zu verpflichten, ihr als Schadenersatz für entgangenen Gewinn Fr. 7'800.-

zu bezahlen. Mit Duplik vom 7. Oktober 2002 hielt die Beschwerdegegnerin

an ihrem Standpunkt fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ

1999.

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie

die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

22.

September 1996 (IVöBBeitrittsG) zur Anwendung.

b) Die

Vergabebehörde darf den Vertrag mit dem von ihr ausgewählten Anbieter erst dann

abschliessen, wenn sie nicht mehr damit rechnen muss, dass gegen ihren

Entscheid eine Beschwerde eingeht oder einer eingegangenen Beschwerde die

aufschiebende Wirkung erteilt wird (Art. 14 Abs. 1 IVöB). Im Sinn

einer einfach zu handhabenden Regel ist es ihr erlaubt, den Vertrag zu

schliessen, sobald ihr vom Verwaltungsgericht eine Frist für die Be­schwerdeantwort

angesetzt wird, ohne dass gleichzeitig eine – allenfalls vorläufige –

Anordnung betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung getroffen wird

(RB 1999 Nr. 66 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372 E. 1).

Diese Regel hat die Beschwerdegegnerin missachtet. Gemäss

ihren Ausführungen in der Beschwerdeantwort wurden die ausgeschriebenen

Formstücke am 14. Juni 2002 eingebaut, die Arbeiten demgemäss sogar während der

Beschwerdefrist vergeben, was unzulässig ist, jedoch im vorliegenden Fall ohne

Folgen bleibt.

2.

Die Beschwerdeführerin stellte in ihrer

Replik vom 12. September 2002 zusätzlich den Eventualantrag, es sei die

Beschwerdeführerin, welche den Vertrag bereits abgeschlossen habe, zu

verpflichten, ihr Fr. 7'500.- als Schadenersatz für entgangenen Gewinn zu

bezahlen. Auf dieses Begehren ist von vornherein nicht einzutreten. Gemäss

Art. 18 Abs. 2 IVöB stellt die Beschwerdeinstanz, wenn sich die

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid als begründet erweist und der Vertrag

bereits abgeschlossen ist, lediglich fest, dass der angefochtene Entscheid

rechtswidrig ist. Gestützt auf das Feststellungsurteil kann ein obsiegender

Beschwerdeführer anschliessend von der Vergabebehörde Schadenersatz nach

Massgabe von § 6 IVöBBeitrittsG, d.h. für die Aufwendungen im Zusammenhang

mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren verlangen. Dieses Begehren ist nicht

im Rahmen der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten

Verfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 3,

mit Hinweisen).

3.

a) Nach

§ 31 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV)

erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium

des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung

kommt – auf das wirtschaftlich günstigste An­gebot. Bei der Bewertung der

Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wo­bei neben dem Preis

insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität,

Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmäs­sigkeit,

technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.

Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die

Besonderheiten des Auftrags festgelegt, wobei ihr ein erheblicher

Beurteilungsspielraum zusteht. Um die notwendige Transparenz des Verga­beverfahrens

zu gewährleisten, sind die Zuschlagskriterien den Interessenten zu Beginn des

Verfahrens in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17

Abs. 1 lit. i SubmV), und aus der Bekanntgabe muss ersichtlich sein,

welches Gewicht den einzelnen Kriterien zukommt. Um die relative Bedeutung

dieser Kriterien ersichtlich zu machen, müssen diese zumindest in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999

Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372).

b) Die Beschwerdegegnerin hat in ihren

Ausschreibungsunterlagen keinerlei Zuschlagskriterien aufgelistet. Bei der

Eröffnung des Vergabeentscheids an die nicht berücksichtigten Anbietenden hat

sie den Zuschlag an die Mitbeteiligte allein mit dem ”preislich

günstigsten Angebot” begründet. Diese Vergabe hält die Beschwerdeführerin

deswegen für rechtswidrig, weil ihr Pauschalangebot mit Fr. 52'000.-

günstiger gewesen sei als das Angebot der berücksichtigten Mitbeteiligten über

Fr. 52'328.85. Zu diesem Einwand führt die Beschwerdegegnerin in der

Beschwerdeantwort und Duplik aus, nach ihrer Auffassung seien wegen der

geringfügigen Differenz von Fr. 300.- das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin

und das Angebot der Mitbeteiligten hinsichtlich Preis und Qualität als gleichwertig

zu beurteilen. Das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin sei keine (Unternehmer-)Variante.

Die Arbeiten seien nicht in dieser Form ausgeschrieben worden und sie habe

nicht auf das Pauschalangebot eintreten müssen. Da mit der Beschwerdeführerin

beim Pumpwerk Y Terminprobleme aufgetreten seien, habe sie die Arbeiten der

Mitbeteiligten zugeschlagen.

4.

Die Mitbeteiligte hat für die

ausgeschriebenen Arbeiten ein Nettoangebot von total Fr. 52'328.85

eingereicht; das Angebot der Beschwerdeführerin liegt mit Fr. 55'913.95 um

6,85 % höher. Als einziger Anbieter hat diese der Beschwerdegegnerin

indessen zusätzlich ein Pauschalangebot über Fr. 52'000.- für die beiden

ausgeschriebenen Angebote unterbreitet. Streitig ist, ob dieses zu

berücksichtigen und als preislich günstigeres Angebot als jenes der

Mitbeteiligten einzustufen sei.

a) Die Frage, ob

als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichen­der

Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum

Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem Preis nach

Aufwand) vorgeschlagen werden kann, ist in der Rechtsprechung und Lehre

umstritten (bejahend: Eidgenössische Rekurs­kommission für das öffentliche

Beschaffungswesen, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a, S. 267

f. = Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 5; Peter Rechsteiner, Kurzbeitrag in

Baurecht 2/2001, S. 60 unter Hinweis auf die deutsche Lehre; unentschieden:

Urteilsanmerkung Peter Gauch, Baurecht 4/98, S. 126 f. zu Nrn. 334–336 E. 4;

dagegen Peter Gauch/ Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes –

Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 19.1). Anzufügen ist, dass die

Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz anderen Grundsätzen

erfolgt. Pauschal- und Einheitspreisangebote sind damit nicht oder höchstens

bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im

Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für

die ge­schuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab,

so kann ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein

tieferes Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger

sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu

entschädigenden Regiearbeiten. Art. 6 Abs. 2 SIA-Norm 118 sieht denn

auch für die dieser Norm unterstellten privaten Ausschreibungen vor, dass der

Bauherr in der Ausschreibung die gewünschte Preisart bekannt gibt; wird ein

Pauschalpreis verlangt, so ist dies in den Ausschreibungsunterlagen

ausdrücklich festzuhalten (Art. 6 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 3

SIA-Norm 118). Vorliegend kann indessen aus den nachfolgenden Erwägungen offen

gelassen werden, ob eine zusätzlich zur ausgeschriebenen Preisart offerierte

andere Vergütungsart zulässig sei; in gleicher Weise braucht vorliegend nicht

entschieden zu werden, aufgrund welcher Kriterien das wirtschaftlich günstigste

Angebot zu ermitteln ist, wenn die Vergabestelle in der Ausschreibung keinerlei

Zuschlagskriterien bekannt gibt.

b) Der Vergabebehörde steht beim

Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr,

7.

Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses

Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der

Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch

§ 50 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni

1997.

[VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung

oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;

vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG).

Vorliegend

beträgt die Differenz zwischen dem Angebot nach Einheitspreisen der

Mitbeteiligten von Fr. 52'328.85 und dem Pauschalangebot der Beschwerdeführerin

(Fr. 52'000.-) lediglich Fr. 328.85 oder rund 0,6 %. Berücksichtigt man

weiter, dass den in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Ausmasszahlen oft

naturgemäss eine gewisse Ungenauigkeit anhaftet, so können die beiden Angebote,

soweit überhaupt vergleichbar, als gleichwertig eingestuft werden (vgl. VGr,

12.

September 2001, VB.2001.00105, E. 4). Nach der Rechtsprechung des

Verwaltungsgerichts kann die Vergabestelle nach ihrem Ermessen zwischen zwei

gleichwertigen Angeboten wählen (VGr, 22. März 2001, VB.2000.00240,

E. 2c). Die Beschwerdegegnerin hat daher nicht rechtsverletzend

entschieden, als sie die aus­geschriebenen Arbeiten der Mitbeteiligten vergab.

Die Beschwerde ist mithin abzuweisen.

5.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2.

...