Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00205

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Geschäftsnummer:

VB.2002.00205

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 27.11.2002

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht

Betreff:

Baubewilligung

Zulässiger Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Unverhältnismässigkeit und zeitlicher Beschränkung des rechtswidrigen Zustands.

Legitimation fraglich, jedoch bereits im Bewilligungsverfahren bejaht (E.1). Über die Frage der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wurde noch nicht geurteilt (E. 2). Verhältnismässigkeit (E. 3).

Abweisung.

Stichworte:

NE BIS IN IDEM

ÖFFENTLICHES INTERESSE

PARTEIENTSCHÄDIGUNG

RECHTSKRAFT

VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT

ZEITLICHE BESCHRÄNKUNG

Rechtsnormen:

§ 265 Abs. I PBG

§ 341 PBG

Publikationen:

BEZ 2003 Nr. 5

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 5

Sachverhalt

I. Am

22. Juni 1999 erteilte die Bausektion der Stadt Zürich C eine (be­fristete)

Aus­nah­mebewilligung für die Erweiterung des am 23. September 1998 bewilligten

Ver­pfle­­gungs­­standes mit WC-Gebäude durch den Anbau eines unbeheizten

Wintergartens als Klein­­res­taurant und eines Schuppens mit neuer WC-Anlage

auf dem Grundstück Kat.Nr. 01 in X. Noch vor Rechtskraft der Bewilligung

erstellte C den Schuppen mit WC-Anlage sowie an­stelle des Wintergartens ein

Zelt für die Bewirtung der Gäste. Einen gegen die Bewilligung er­hobenen Rekurs

der A AG hiess die Baurekurskom­mis­sion I am 28. April 2000 gut und

hob die Bau­bewilligung auf. Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde

wies das Verwaltungsgericht am 15. November 2000 ab. Das statt des Wintergartenanbaus

errich­te­te Zelt wurde nach behördlicher Intervention anfangs April 2001

entfernt.

Mit Beschluss

vom 25. Juli 2001 verzichtete die Bausektion der Stadt Zürich einstweilen auf

die Beseitigung des Schuppens mit WC-Anlage; die entschädigungslose Beseitigung

habe spätestens dann zu erfolgen, wenn der dortige Andreasgraben frei gelegt

würde.

Erwägungen

II. Den gegen den Beschluss vom 25. Juli 2001

von der A AG Zürich erhobenen Re­kurs wies die Baurekurskommission I am 17. Mai

2002.

ab.

III. Mit Beschwerde vom 24. Juni 2002 liess

die A AG Zürich dem Verwaltungsge

richt

beantragen, den Rekursentscheid aufzuheben und die Wiederherstellung des

rechtmäs­­sigen Zustands anzuordnen, eventuell die Akten zu diesem Zweck an die

Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das

Verfahren vor beiden Rechts­mittelinstanzen zu Lasten des privaten

Beschwerdegegners.

Die Vorinstanz am 9. Juli 2002 und der

private Beschwerdegegner am 1. Oktober 2002 beantragten Abweisung der

Beschwerde, letzterer vorbehältlich des Eintretens sowie unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Die Bausektion der Stadt Zürich verzichtete am 3.

September 2002 auf Beschwerdeantwort.

Die Begründung des Rekursentscheids und die

Parteivorbringen werden, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden

Entscheidungsgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der private Beschwerdegegner stellt in

Frage, ob die Beschwerdeführerin zum Re­kurs gegen den Beschluss der Bausektion

vom 25. Juli 2001 überhaupt legitimiert war. In der Tat hat die

Beschwerdeführerin nichts vorgebracht, was erkennen lässt, welchen Vor­­teil

ihr die Beseitigung des noch umstrittenen Schuppens mit WC-Anlage

verschaffen könnte. Indessen ist ihre Legitimation im vorangehenden

Bewilligungsverfahren bejaht wor­den, so dass es nicht rechtsverletzend ist,

wenn die Baurekurskommission im Rekursver­fahren um die Wiederherstellung des

rechtsmässigen Zustands keine erneute Darlegung der legitimationsbegründenden

Sachumstände verlangt hat.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem

umstrittenen Verzicht auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands

stehe die Rechtskraft des Entscheids des Verwal­­tungsgerichts vom 15. November

2000.

entgegen. Diese Auffassung ist rechtsirrtümlich. Mit dem erwähnten

Entscheid wurde lediglich der Rekursentscheid bestätigt, mit welchem die

befristete Bewilligung für den heute umstrittenen Schuppen mit WC-Anlage und

einen unbeheizten Wintergarten aufgehoben worden war. Damit wurde rechtskräftig

festgestellt, dass der bereits erstellte Schuppen mit WC-Anlage nicht

bewilligungsfähig ist. Über die sich deshalb stellende Frage der

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands haben dagegen weder die

Baurekurskommission noch das Verwaltungsgericht entschieden. Vielmehr hatte

darüber in Anwendung von § 341 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG) in erster Linie die örtliche Baubehörde zu befinden, und ist im

vorliegenden Verfahren zu prüfen, ob sie ohne Rechtsverletzung auf die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichten konnte.

3.

a) Nach § 341 PBG hat die zuständige

Behörde, ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen

Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt seinem Wortlaut entsprechend

ohne Vorbehalt, also in allen Fällen die Anordnung der Wiederherstel­­­lung des

rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob die zuständige Behörde tätig werden

oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsätzlich

nicht (VGr, 13. April 2000, VB.2000.00033, www.vgrzh.ch/rechtsprechung;

Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 665;

François Ruckstuhl, Öffentlich­recht­liche Baumängel, in: Peter Münch/Peter

Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozes­­sieren in Bausachen, Basel

1998, S. 586, N. 14.63 ff., je auch zum Folgenden). Gleichwohl

ist ein Abbruchbefehl nach ständiger Rechtsprechung einmal dann unverhältnismäs­sig,

wenn die Abweichung vom ge­setz­mässigen Zustand gering ist und die berührten

allge­meinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch

entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr, 12.

Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-,

Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz. 865 ff.).

Insofern be­steht gleichwohl ein gewisser Ermessensspielraum bei der Prüfung

der Frage, ob überhaupt eine Zwangsmassnahme der Situation adäquat ist.

Geringfügig ist eine Abweichung vom Erlaubten dann, wenn nur um Weniges von

materiellen Vorschriften abgewichen wird und die Abweichung dem Bauherrn keinen

oder nur einen geringfügigen Nutzen bringt. Liegt eine bedeutendere, also eine

erhebliche Abweichung von den materiellen Bauvorschrif­ten vor, können nur

Gründe des Vertrauensschutzes zu einem Verzicht auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands führen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22 mit

Hinweisen; Haller/Karlen, Rz. 873 ff.). Damit werden hinsichtlich der

Abweichung vom Erlaubten zwei Tatbestände unterschieden: Einerseits die

geringfügige, von ihrem Aus­mass her unbedeutende Abweichung vom Erlaubten, die

einen Verzicht auf die Wieder­herstellung des rechtmässigen Zustands dann

zulässt, wenn dem Bauherrn dadurch ein nicht zu rechtfertigender Schaden

entstünde; anderseits die bedeutendere (erhebliche) Abweichung vom gesetzlichen

Zustand, die unter dem Titel von § 341 PBG einzig aus Gründen des

Vertrauensschutzes Bestand haben kann.

b) Die örtliche Baubehörde und die

Baurekurskommission haben die Abweichung von den materiellen Bauvorschriften

durch den eigenmächtig erstellten Schuppen und die WC-Anlage als gering

erachtet. Diese Würdigung ist jedenfalls nicht rechtsverletzend: Die

Vorinstanzen haben zutreffend darauf hingewiesen, dass der Abstandsbereich

gegenüber der vermarkten Grenze der R-strasse bereits durch die bewilligten

Bauten, nämlich den Im­bissstand und die WC-Anlage überstellt wird. Die

Ergänzung der WC-Anlage und ihre Um­fassung durch einen in Leichtbauweise

erstellten Schuppen mit weniger als 10 m2 Fläche stellt die

Erreichung des Normzwecks nicht zusätzlich in Frage. Sodann liegen hier be­sondere

Umstände insofern vor, als der Abstand nur gegenüber der Grenze der Strassenpar­zelle,

nicht aber gegenüber der gemäss § 265 Abs. 1 PBG an sich massgeblichen tatsäch­li­chen

Strassengrenze (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und

Baurecht, 2. A., Wädenswil 2000, S. 305) unterschritten ist. Entgegen der

Auffassung der Beschwerde­führerin kann dieser Umstand im Vollzugsverfahren

berücksichtigt werden. Die Rechtskraft eines Entscheids erstreckt sich

grundsätzlich nur auf das Dispositiv, nicht aber auf die Erwägungen (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts­pflegegesetz

des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 66 N. 2; René Rhinow/Hein­rich

Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des

Bundes, Basel 1996, Rz. 1595). Hier bedeutet dies, dass die

Bewilligungsfähigkeit des Bau­vor­habens nicht mehr in Frage zu stellen ist;

hingegen darf im Rahmen des Vollzugs ohne wei­teres berücksichtigt werden, dass

der Strassenabstand bei richtiger Betrachtungsweise nicht unterschritten ist,

was das öffentliche Interesse an der Beseitigung des nicht bewillig­ten

Schuppens erheblich relativiert. Sodann hat die Baurekurskommission zutreffend

erwo­gen, dass die Fragen der Erschliessung und der Erstellungspflicht von

Abstellplätzen mit Fahrzeugen bereits bei der Bewilligung des

Verpflegungsstands zu prüfen waren und insofern mit dem Schuppenanbau keine

wesentliche Änderung der Verhältnisse ein­getreten ist. Ob sich das

streitbetroffene Etablissement wegen des Schuppenanbaus von einer reinen Aus­gabestelle

zu einem Kleinrestaurant im Sinne des ”Leitfadens für Gastwirt­schaftsbe­trie­be

vom 18. Juli 1997” gemausert hat, ist für die baupolizeiliche Beurteilung von

vornherein unbeachtlich. Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der

Verzicht auf die Wie­­derherstellung des rechtmässigen Zustands kein

endgültiger ist, sondern dass die Baute beim Ausbau des Andreasgrabens ohnehin

zu beseitigen ist. Beim Andreasgraben handelt es sich um einen eingedolten

Bachlauf, für dessen Offenlegung gemäss Medienmit­teilung des Stadtrats Zürich

vom 25. September 2002 (www.stadt-zuerich.ch/str/­Bul­letins­aus­dem­stadtrat/ sep­tem­ber_2002/25september2002.htm) der notwendige Kredit bereits bewilligt ist, so dass die Sanierung

– anders als beim gleichnamigen Graben an der amerikanischen Westküste –

unmittelbar bevorsteht. Der einstweilige Verzicht auf die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands vermag deshalb dem Beschwerdegegner nur einen geringen

Vorteil zu verschaffen. Andererseits ist neben dem abstrakten Interesse an der

Durch­setzung von Recht und Ordnung kein öffentliches Interesse ersichtlich,

welches dem eng befris­teten Weiterbestand des umstrittenen Schuppens samt

WC-Anlage im Wege stehen würde. Auch die Beschwerdeführerin vermag nicht einmal

ein eigenes privates Interesse zu nennen, welches durch Schuppen und WC

geschmälert würde.

Bei alledem erweist sich das Ergebnis der von

den Vorinstanzen zulässigerweise vor­­genommene Abwägung der in Frage stehenden

Interessen jedenfalls nicht als rechtsver­letzend. Anzufügen bleibt, dass der

private Beschwerdegegner bei der gebotenen Sorgfalt hät­te wissen müssen, dass

er von der Baubewilligung erst nach Ablauf der Rekursfrist Gebrauch machen

durfte. Andererseits dürfte der Betreiber einer Imbissbude in X den Begriff der

formellen Rechtskraft nicht dermassen verinnerlicht haben, dass ihm bei seinem

eigen­mächtigen Handeln mehr als mittelschwache Böswilligkeit vorgeworfen

werden kann.

4.

Die Beschwerde erweist sich damit als

unbegründet und ist abzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

..