Lexipedia

Entscheid

VB.2002.00241

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00241

18. Dezember 2002Deutsch20 min

(URT.2002.7099)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Im März 2002 schrieb die Schule X diverses

Schulmobiliar für die Einrichtung von zwei Oberstufen- und fünf

Primarschulhäusern im offenen Verfahren aus. Als massgebende Vergabekriterien

wurden Ergonomie, Stabilität, Qualität und Verarbeitung, Termingarantie,

Garantie Nachlieferbarkeit sowie Preis-Leistungs-Verhältnis genannt. Innert der

Eingabefrist

trafen 12 Angebote mit Preisen zwischen Fr. 1'034'679.35 und

Fr. 1'321'577.65 bei der Vergabebehörde ein.

Am 9. Juli 2002 beschloss die Schulpflege X,

den Auftrag an die D AG zum Nettopreis von Fr. 1'298'814.50 (Mehrwertsteuer

inbegriffen) zu vergeben.

Erwägungen

II. Gegen diesen Beschluss erhob die A AG am

26.

Juli 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der

Vergabeentscheid sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die Vergabe zum

Preis von Fr. 1'154'429.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die

Beschwerdeführerin zu erfolgen habe. Ausserdem verlangte sie, der Beschwerde

sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren und der Schulpflege X bis zum

Verfahrensabschluss zu verbieten, den Vertrag abzuschliessen.

Mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2002

beantragte die Schulgemeinde X, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,

eventuell sei sie abzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um

Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung. Die D AG liess sich im Beschwerdeverfahren

nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2002

wurde der Beschwerde aufgrund einer summarischen Würdigung der vorgebrachten

Beschwerdegründe einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. In der Replik vom

26.

September 2002 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeanträge.

Auch die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 29. Oktober 2002 an ihren

Anträgen fest und verlangte zusätzlich, die Replik der Beschwerdeführerin sei

aus dem Recht zu weisen. Am 31. Oktober 2002 wurde der Beschwerde definitiv die

aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

22.

September 1996 Anwendung.

2.

Die Beschwerdegegnerin verlangt, dass die

Replik der Beschwerdeführerin wegen Verspätung aus dem Recht zu weisen sei.

Dazu besteht kein Anlass. Der Abteilungspräsident hatte der Beschwerdeführerin

zur Einreichung der Replik Frist gesetzt und diese am 17. September 2002 bis

zum 26. September 2002 erstreckt. Die Replik der Beschwerdeführerin trägt das

Datum vom 26. September und ist gemäss Poststempel auch an diesem Tag der Post

übergeben worden. Aus welchem Vermerk des Verwaltungsgerichts die Beschwerdegegnerin

ableiten will, dass die Replik erst am 27. September der Post übergeben worden

sei, ist unerfindlich.

3.

Die Beschwerdeführerin macht im

Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe sich bei ihrer Ausschreibung

an den Produkten der mitbeteiligten D AG orientiert und diese Gesellschaft bei

der Vergabe ungerechtfertigt bevorzugt. Das Angebot der Beschwerdeführerin

entspreche dem Ausschreibungstext, stehe demjenigen der Mitbeteiligten in nichts

nach und sei preislich 14 % günstiger.

Die Beschwerdegegnerin bestreitet vorab die

Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da diese aus verschiedenen

Gründen vom weiteren Submissionsverfahren auszuschliessen gewesen sei. Im

Lichte der Vergabekriterien schneide das Produkt bei der Ergonomie, der

Termingarantie und der Nachlieferbarkeit schlechter ab als dasjenige der

Mitbeteiligten. Die Qualität und Verarbeitung der von der Beschwerdeführerin

angebotenen Möbel habe nicht beurteilt werden können, weil diese noch gar nicht

bestanden hätten und nur als Prototypen angefertigt worden seien.

4.

a) Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine

realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11). Die Legitimationsfrage hängt eng mit den gegen einen

submissionsrechtlichen Entscheid vorgebrachten Beschwerdegründen zusammen.

Werden allein Mängel des Vergabeentscheids beanstandet, so entfällt bei

Vorliegen eines Ausschlussgrundes gegen die beschwerdeführende Partei deren

Anfechtungsrecht, da sie diesfalls von vornherein keine Chance auf den Zuschlag

hätte. Zielen die Vorbringen des auszuschliessenden Anbieters hingegen auf

Mängel des Submissionsverfahrens, die dessen ganze Wiederholung rechtfertigen

können, so ist er mit der Beschwerde dann zuzulassen, wenn dank einer

Neuausschreibung Unzulänglichkeiten des eigenen Angebots behoben werden können.

Verschafft hingegen auch eine Neuausschreibung nicht die erhoffte Chance, da es

dem unterlegenen Anbieter etwa an persönlichen Voraussetzungen mangelt, so ist

auf seine Beschwerde auch in diesem Fall nicht einzutreten.

Es ist daher vorab zu prüfen, ob Ausschlussgründe gegen die

Beschwerdeführerin vorliegen.

b) § 26 Abs. 1 der

Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) zählt verschiedene Gründe auf,

die einen Ausschluss des Anbieters zur Folge haben können, so etwa, wenn dieser

die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. a) oder

wenn er sich im Konkursverfahren befindet (lit. g). Lit. d der Bestimmung

sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter wesentliche Formvorschriften

verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende

Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des Angebotstextes.

Allerdings ist der Ausschluss in allen Fällen nur dann adäquat, wenn es sich um

wesentliche Mängel handelt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 =

ZBl 101/2000, S. 265 E. 6). Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen

Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des

aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus (vgl.

Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen,

18.

Dezember 1997, Baurecht 4/98 S. 126 Nr. 334; dazu Bemerkung Peter

Gauch, Baurecht 4/98, S. 127).

Der Verfahrensausschluss muss einem Anbieter

nicht mit einer eigenständigen Verfügung eröffnet werden. Dies gilt nicht nur

beim Ausschluss infolge Nichterfüllens der Eignungskriterien (vgl. RB 2000

Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25), sondern auch beim Ausschluss

infolge von Mängeln der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden Behörde

frei, im Rahmen des Zuschlags über den Ausschluss zu befinden. In solchen

Fällen impliziert die Zuschlagsverfügung den Ausschluss (vgl. Eidgenössische

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 7. November 1997,

Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 3; 8. Februar 2000,

Baurecht 4/2000, S. 124 Nr. 30).

aa) Im vorliegenden Fall wies die Vergabebehörde in den

Ausschreibungsunterlagen neben den Kriterien der Auftragsvergabe darauf hin, dass

reine Handelsfirmen oder Büro-/Wohneinrichter, welche bei der Lieferung von

Schulmobiliar in ähnlich grossem Umfang keine Erfahrung aufwiesen, zur

Offertstellung nicht zugelassen würden. Die Beschwerdegegnerin bezweifelt, ob

die Beschwerdeführerin dieses Eignungskriterium erfülle, nachdem sie, wie sie

selber mit Brief vom 16. April 2002 offen gelegt hatte, die Auffanggesellschaft

der in Konkurs geratenen E AG sei.

Die Beschwerdeführerin befindet sich nicht in einem

Konkursverfahren. Ein Ausschlussgrund im Sinne von § 26 Abs. 1 lit. g SubmV

liegt damit nicht vor. Aber auch der von der Beschwerdegegnerin selber

aufgestellte Ausschlussgrund ist nicht erfüllt, da es sich bei der

Beschwerdeführerin um eine Möbelproduzentin und nicht um eine Handelsfirma oder

einen Büro-/Wohneinrichter handelt. Allein solche Unternehmen des Zwischenhandels

sollen nach dem Wortlaut der entsprechenden Klausel bei fehlender Erfahrung von

der Offertstellung ausgeschlossen sein. Insofern kommt es auch nicht darauf an,

ob sich die Beschwerdeführerin die Erfahrung bezüglich Lieferung von

Schulmobiliar der konkursiten E AG anrechnen lassen darf oder nicht.

Immerhin hat die Beschwerdeführerin dazu unwidersprochen

dargelegt, dass sie nicht nur die laufenden Aufträge und Techniken, sondern

auch fast alle Arbeitsverträge sowie die Arbeitsorganisation dieser

Gesellschaft übernommen habe. Da die Beschwerdeführerin als Aktiengesellschaft

am 28. März 2002 gegründet wurde und dabei von der E AG, über die tags zuvor

der Konkurs eröffnet worden war, Rohmaterial, angefangene Arbeiten, Halb- und

Fertigfabrikate, Fahrzeuge, EDV, übrige Sachanlagen und immaterielle Werte zum

Maximalpreis von Fr. 250'000.- übernommen hat (vgl. Tagebucheintrag Nr. 01

vom 28. März 2002 aus dem Handelsregister des Kantons Y), erscheinen ihre

Vorbringen auch als glaubhaft. Unter diesen Umständen spräche auch nichts

dagegen, der Beschwerdeführerin die spezifische Erfahrung ihrer Vorgängerin im

Schulmöbelbau anzurechnen.

Soweit die Beschwerdegegnerin aus der Eigenschaft der

Beschwerdeführerin als Auffanggesellschaft Befürchtungen betreffend künftiger

Beständigkeit der Unternehmung ableitet, gehören diese nicht zu den

Ausschlussgründen, sondern zu den Vergabekriterien (”Garantie

Nachlieferbarkeit”).

bb) Weiter macht die Beschwerdegegnerin geltend, die

Beschwerdeführerin habe nicht bestimmte bestehende Schulmöbel, sondern deren

Bau angeboten. Ausgeschrieben sei ein Kauf- und nicht ein Werkvertrag gewesen.

Dementsprechend habe das bemusterte Pult nicht den Anforderungen entsprochen

und als Prototyp nicht auf Qualität und Verarbeitung hin beurteilt werden

können.

Diese Vorwürfe erweisen sich insofern als unbegründet, als sie

in einem direkten Zusammenhang mit der auf ein bestimmtes Produkt

zugeschnittenen Ausschreibung stehen (vgl. E. 5 nachfolgend). Der

Beschwerdeführerin können keine Angebotsmängel entgegengehalten werden, die auf

Mängel der Devisierung zurückzuführen sind. Sodann ist die Behauptung der

Beschwerdegegnerin, wonach die Beschwerdeführerin an der Bemusterung nur Zweierpulte

gezeigt hätte, durch die Akten nicht belegt. Die Beschwerdeführerin legte mit

der Beschwerdeschrift und unter ausdrücklichem Hinweis in der Rechtsschrift

vier Fotografien des von ihr präsentierten Einerpults ins Recht. Diese

Fotografien scheint die Beschwerdegegnerin bei der Ausarbeitung ihrer Replik

übersehen zu haben, so dass sie sich dazu auch nicht äusserte. Beim Musterpult

handelte es sich zwar nach dem Eingeständnis der Beschwerdeführerin nicht um

ein bis auf 120 cm verstellbares Pult. Dies ist jedoch kein Mangel, da die für

die Unterstufe ausgeschriebenen Schülerpulte nur bis auf eine Höhe von 85 cm

verstellbar sein mussten. Inwiefern das gezeigte Pult ansonsten vom

Leistungsbeschrieb abgewichen wäre, legt die Beschwerdegegnerin nicht weiter

dar.

cc) Das Angebot der Beschwerdeführerin war nach Auffassung der

Vergabebehörde auch wegen Unvollständigkeit auszuschliessen, da daraus nicht

ersichtlich gewesen sei, welche Möbel wie viel kosten. Der Vorwurf findet in

den Akten keine Stütze. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist für jedes

Schulhaus einzeln unter Angabe der Stückpreise ausgefüllt und in einer

Preisübersicht zusammengefasst.

dd) Die Beschwerdegegnerin bringt weiter vor, die

Beschwerdeführerin habe ihr Angebot nach Ablauf der Submissionsfrist durch

Einreichen einer Prospektdokumentation ergänzt und mittels eines Zusatzangebots

in unzulässiger Weise abgeändert. Die Beschwerdeführerin behauptet

demgegenüber, das Zusatzangebot habe sie auf entsprechende Aufforderung der

Beschwerdegegnerin hin eingereicht.

Dieser Sachverhalt beschlägt keinen Ausschlussgrund, da die

umstrittene Unzulässigkeit der nachträglichen Eingabe von vornherein nicht zum

Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin, sondern nur zur

Unbeachtlichkeit des nachträglichen Zusatzangebots führen kann. Das

ursprüngliche Angebot, welches ohne Änderung des Angebottextes unterbreitet

wurde, bleibt – allfällige offensichtliche Versehen vorbehalten – trotz

allenfalls unzulässiger Korrektur innert der Gültigkeitsfrist verbindlich.

ee) Weiter sieht die Beschwerdegegnerin einen Ausschlussgrund

darin, dass die Beschwerdeführerin ihrem Angebot keine Referenzen beigelegt

habe.

In der Vorstellung ihres Unternehmens vom 1. Mai 2002 hatte

die Beschwerdeführerin neben der Marginalie ”Referenzen” auf einen beiliegenden

Referenzauszug hingewiesen und bemerkt, dass weitere Referenzen auf Anfrage hin

erhältlich seien. In den Akten befindet sich jedoch kein solcher

Referenzauszug. Unter diesen Umständen wäre es der Beschwerdegegnerin nach Treu

und Glauben zuzumuten gewesen, die Beschwerdeführerin auf dieses

offensichtliche Versehen aufmerksam zu machen und die fehlende Beilage

nachträglich einzufordern. Jedenfalls kann das Fehlen des Referenzauszugs nicht

als wesentlicher, den Ausschluss gebietender Formmangel angesehen werden (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.215, E. 7,

www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

ff) Soweit die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin

entgegenhält, sie habe keine Termingarantie abgegeben, führt sie dies zu Recht

nicht als Ausschlussgrund ins Feld. Die Beschwerdeführerin hatte in ihrem

Angebot eine ”kurzfristige und flexible Terminlieferfrist” zugesagt, was

jedenfalls einer Bewertung unter dem entsprechenden Kriterium ”Termingarantie”

zugänglich ist.

c) Liegen demnach keine Ausschlussgründe gegen die

Beschwerdeführerin vor, so steht deren Zulassung im Beschwerdeverfahren dann

nichts entgegen, wenn sie bei korrekter Durchführung der Ausschreibung und

Vergabe eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Diese Chancen lassen sich

aufgrund der Akten nicht hinreichend beurteilen. Das Angebot der

Beschwerdeführerin war preislich das drittgünstigste, jedoch bildete der Preis

nach den Vergabekriterien der Beschwerdegegnerin nur das letzte von insgesamt

sechs Kriterien. Ein durchgehender und vollständiger Vergleich der

eingegangenen Angebote anhand aller Kriterien hat im vorliegenden Fall gar nie

stattgefunden. Zwar hatte die Vergabebehörde einen achtseitigen detaillierten

Auswertungsbogen vorbereitet, der verschiedene Aspekte der drei wichtigsten

Kriterien Ergonomie, Stabilität sowie Qualität und Verarbeitung auflistete und

die acht Mitglieder der Arbeitsgruppe ”Schulmobiliar” zur jeweiligen Bewertung

mit null bis drei Punkten einlud. Diese Bögen wurden aber nur von einem kleinen

Teil der Aufgeforderten überhaupt und dabei auch nur teilweise ausgefüllt. Daneben

orientierte sich die Produktewahl der einzelnen Schulhäuser nicht erkennbar an

allen im Voraus festgelegten Kriterien und beurteilte auch nur einen Teil der

Angebote. Auch bei den weiteren Kriterien Termingarantie, Garantie der

Nachlieferbarkeit und Preis-Leistungs-Verhältnis (zu verstehen an dieser Stelle

im Sinne von Preis) ist kein eigentlicher Produktevergleich oder eine Bewertung

dokumentiert. Dementsprechend wurden auch in der Gesamtbewertung nur vier der

zwölf eingegangenen Angebote beurteilt, und zwar ohne Bezugnahme auf alle

Kriterien. Eine eigentliche Rangierung der Produkte erfolgte nicht. Ist das Beurteilungsergebnis

derart offen, so ist auf die Beschwerde einzutreten.

5.

a) Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Produkt der

Mitbeteiligten bereits seit 1 ½ Jahren bei der Schule als

Muster eingeführt war und die Ausschreibung sich an diesem Muster orientiert

habe. Dementsprechend sei die Mitbeteiligte bei der Vergabe ungerechtfertigt

bevorzugt worden. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin beschlägt einerseits das

Leistungsverzeichnis und andererseits die Vergabe selber.

Das Leistungsverzeichnis als Teil der

Ausschreibungsunterlagen im Sinne von § 17 Abs. 1 lit. g SubmV definiert die

technischen Anforderungen an die Leistung. Diese werden gemäss § 18 Abs. 1

SubmV eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion

umschrieben und auf der Grundlage internationaler Normen oder, wenn solche

fehlen, von den in der Schweiz verwendeten technischen Normen definiert.

Dementsprechend verbietet Abs. 2 der Bestimmung – abgesehen von hier nicht

interessierenden Ausnahmen – Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere

Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen

bestimmten Ursprung oder Produzenten. Die Auftraggeber dürfen auch nicht auf

eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein

geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen

oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine

bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 18 Abs. 4 SubmV). Damit

verbietet es das Submissionsrecht grundsätzlich, das Beschaffungsobjekt auf ein

bestimmtes Produkt hin zu definieren, ohne dass die Voraussetzungen der

freihändigen Vergabe erfüllt wären (RB 2001 Nr. 47).

Nach den Sommerferien 2001, also mehrere

Monate vor der Ausschreibung, veranlasste die Schulleitung der Schule X eine

Präsentation über Einerpulte und ergonomisches Sitzen im Schulhaus und

ermöglichte es der Mitbeteiligten, bei diesem Anlass mit ihrem Produkt über

Ergonomie zu informieren. In der Folge verblieben offenbar ein Schülerpult

sowie zwei Schülerstühle der Mitbeteiligten im Schulhaus X stehen und standen

dort den Schülern und Schülerinnen bis mindestens Ende Mai 2002 zum Gebrauch

und Test zur Verfügung.

Ausgeschrieben wurden in der Folge insgesamt

1'300 Schülerpulte, 1'400 Schülerstühle und je 70 Lehrerpulte und -stühle sowie

Korpusse und diverses Mobiliar für Gruppen- und Handarbeitsräume in kleinerem

Umfang. Wegen der grossen qualitativen und damit auch preislichen Unterschiede

der auf dem Markt angebotenen Schulmöbelprogramme war von Anfang an vorgesehen,

die offerierten Möbel zu bemustern. Für die Pulte der drei verschiedenen

Schülerkategorien sowie für die Stühle aller Benutzerkategorien sah das

Leistungsverzeichnis folgendermassen aus:

Einerpulte (ca. 55–85 cm für

Unterstufe, ca. 75–120 cm für Mittel- und Oberstufe)

·

Höhenverstellung mittels Getriebe (keine

Einsäulen- und Scherenpulte), fixe Kurbel

·

Schrägstellung in Stufen

·

Pultplatte Kunstharzbelag nach Wahl (nicht

laminiert), Kanten 3-seitig, Buche-Anleimer massiv, gerundet, naturlackiert

Arbeitsseitig Anschlagleiste Buche

Materialrille postforming, Breite ca. 10 cm

·

Doppelablagefach aus Formstahlblech, Front

gelocht, Seitenabdeckung Blech, pulverbeschichtet, RAL/NCS

Grösse: oben mind. 31 x 13 x 53 cm, unten 22 x 8 x 53 cm

·

Mappenhaken, Stahl verchromt

·

Pultgestell Flachovalstahlrohr, pulverbeschichtet,

RAL/NCST

·

T-Füsse versetzt, Rundstahlrohr verchromt (keine

Verzinkung)

·

Gleiter für Linoleum oder Holzböden

·

Rollen: zwei Stück (nicht als Standfläche)

Stühle

·

Liftverstellung (35 – 50 cm für Unterstufe, 40 –

60.

cm für Mittel- und Oberstufe sowie Handarbeit, 47 – 65 cm für Lehrer)

·

Höhenverstellung stufenlos/drehbar

·

Sitzfläche aus Buchenformpressholz splitterfrei,

anatomisch geformt, mit Antirutschlackierung

Neigung Sitzfläche: 3 °

·

Rückenlehne aus Buchenformpressholz

splitterfrei, naturlackiert, federnd montiert

·

Fünfsternfuss mit Rundstahlrohrausleger

pulverbeschichtet, RAL/NCS

·

Gleiter für Linoleum oder Holzboden

Bei der Vergabe

entsprach dann in der Folge offenbar das Mobiliar der Mitbeteilig-ten

vollumfänglich den Anforderungen, während etwa die Offerte der ebenfalls in die

engste Wahl einbezogenen F AG sowohl in der Pultkonstruktion als auch in

verschiedenen Details vom Devis abwich.

b) Das Leistungsverzeichnis weist vorliegend

einen grossen Detailreichtum auf und erscheint damit eher als Produkte-, denn

als Leistungsbeschrieb. Dies zeigt sich einerseits in der auffälligen

Vermischung von Vergabekriterien und direkten Produkteanforderungen etwa bei

den Kriterien Ergonomie und Stabilität. Anstatt dass etwa als Leistung ein Einerpult

(eine zulässige technisch-pädagogisch bedingte Vorgabe) mit maximalen

diesbezüglichen Eigenschaften verlangt wird, gibt der Beschrieb bereits

verbindlich vor, wie diese Qualität erreicht werden müsse, etwa durch welche

Art der Höhenverstellung bei den Pulten, die Sitzflächenneigung oder

Rückenlehnenmontage bei den Stühlen, die Fussgestaltung bei Pulten und Stühlen

etc. Zwar kann es sein, dass mit den von der Beschwerdegegnerin aufgestellten

Produkteanforderungen ein grosses Mass an Ergonomie erreicht wird, ebenso

werden möglicherweise durch den versetzten T-Fuss bei den Pulten und den Fünfsternfuss

bei den Stühlen optimale Resultate bezüglich Stabilität erzielt. Jedoch

schränken die detailreichen Anforderungen die Produkteauswahl von vornherein

auf eine bestimmte Ausführungsart ein und schliessen damit Anbieter mit anderen

Vorstellungen von ergonomischem, stabilem Schulmobiliar ohne Not von der

Teilnahme aus. Andererseits flossen in den Anforderungskatalog teilweise völlig

unnötige Details ein, die ohne Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien die

Auswahl durch detaillierte Material-, Bearbeitungs- und Designvorgaben derart

einschränkten, dass wohl nur noch ganz vereinzelte Anbieter genau das

ausgeschriebene Produkt mit den entsprechenden Erfahrungen und Referenzen präsentieren

konnten.

Eine Begründung für die Notwendigkeit dieses

Detailreichtums des Leistungsverzeichnisses liefert die Beschwerdegegnerin an

keiner Stelle. Sie scheint vielmehr die Auffassung zu vertreten, sie habe sich

bereits eine differenzierte Meinung darüber gebildet, wie das Schulmobiliar

optimal beschaffen sein müsse und sei bei der Ausschreibung vollständig frei in

der Festlegung entsprechender Leistungsvorgaben. Dies ist jedoch nach dem unter

a) vorstehend Ausgeführten nicht der Fall. Zwar ist es durchaus denkbar, dass

eine Vergabebehörde aufgrund spezifischer Nutzererfahrungen detaillierte

Vorstellungen über eine bestimmte Leistung selber entwickelt oder entwickeln

lässt, ohne sich dabei an einem bereits auf dem Markt erhältlichen Produkt zu

orientieren. In solchen Fällen schliesst es das Vergaberecht auch nicht aus,

mittels einer entsprechenden Ausschreibung Produzenten aufzufordern, Angebote

für die reine Ausführung des geplanten Werks einzugeben, wie dies etwa bei der

Ausschreibung eines Generalunternehmervertrags für ein Bauwerk der Fall sein

dürfte. Dies war hier aber gerade nicht der Fall, indem die Beschwerdegegnerin

nicht Produzenten zur Anfertigung von Prototypen einladen wollte, sondern ein

auf dem Markt eingeführtes Produkt mit bestehenden Referenzen suchte.

c) Dieses Vorgehen

war nicht zulässig. Die Beschwerdegegnerin hätte die grundsätzlichen

Leistungsanforderungen (nicht Konstruktionsmerkmale) umschreiben müssen, anhand

deren die Produkte der Anbieter zu beurteilen waren. Sie hätte bei diesem Vorgehen

darauf achten müssen, den Kreis der potentiellen Anbieter nicht von vornherein

durch Anforderungen, die nicht als zwingend erschienen, unnötig einzuschränken.

Diesem Vorgehen hätte es entsprochen, Produktmerkmale, die zwar erwünscht, aber

nicht unverzichtbar waren, nicht als (absolute) technische Anforderungen,

sondern als (relative) Zuschlagskriterien zu formulieren; auf diese Weise

hätten die mehr oder weniger weitgehend erfüllten Merkmale eines Angebots

gegenüber den anderen Vor- und Nachteilen desselben abgewogen werden können (RB

2001.

Nr. 47).

d) Dies führt bereits zur Gutheissung der

Beschwerde. Im Übrigen war das Vorgehen der Beschwerdegegnerin auch unter dem

Gesichtspunkt der vergaberechtlichen Vorbefassung unzulässig. Ein Anbieter, der

bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in irgendeiner

Weise mitgewirkt hat, gilt als vorbefasst und darf sich am nachfolgenden

Vergabeverfahren in der Regel nicht mehr beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen.

Dies ergibt sich aus dem das Vergabeverfahren beherrschenden

Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen

Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB; § 18 Abs. 4 SubmV).

Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten

Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Dabei ist von

zentraler Bedeutung, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen

bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung

der Vergabe in irgendeiner Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit,

die Voraussetzungen der Vergabe in einer für ihn günstigen Weise zu

beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber den Mitbewerbern von einem

Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Dabei

kommt es ähnlich wie beim Anspruch auf richterliche Unabhängigkeit nicht darauf

an, ob sich ein solcher vorbefasster Anbieter im konkreten Fall tatsächlich

einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der objektiv begründete

Anschein eines möglichen Vorteils (vgl. VGr, 6. April 2001, BEZ 2001

Nr. 24 mit Hinweisen).

Die oben dargelegte Vorgeschichte sowie das

ungewohnt detaillierte Leistungsverzeichnis (E. 5 a) erwecken tatsächlich den

Anschein, dass sich die Vergabebehörde durch die Information, Präsentation und

Musterüberlassung durch die Mitbeteiligte im Submissionsverfahren in einer den

Wettbewerb massgeblich tangierenden Art und Weise beeinflussen liess. Eine

Vorinformation, wie sie hier durch einen bestimmten Anbieter stattgefunden hat,

konnte bereits die Wahl, Reihenfolge oder Gewichtung der Vergabekriterien, aber

auch das Leistungsverzeichnis selber, das in Kenntnis des bereits eingeführten

Produktes verfasst wurde, beeinflussen. Ebenso wenig kann eine Beeinflussung

bei der Produktewahl am Ende ausgeschlossen werden. Liegt damit ein objektiv

begründeter Anschein der Vorbefassung der Mitbeteiligten vor, so wäre diese vom

weiteren Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen.

e) Der festgestellte Mangel kann vorliegend

auf zwei Arten behoben werden: Einerseits durch eine grosszügige Zulassung von

Angeboten, die vom Leistungsverzeichnis abweichen, wobei in diesem Fall die

Mitbeteiligte vom weiteren Verfahren auszuschliessen ist; andererseits durch

eine vollkommen neue Ausschreibung ohne Zuschnitt auf ein bestimmtes Produkt,

wobei dann die Vergabeunterlagen neu ausgearbeitet werden müssen. Unter der

letztgenannten Voraussetzung ist es zulässig, dass sich auch die Mitbeiteiligte

wieder an der Vergabe beteiligt.

Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach

die Mitbeteiligte mit ihrer Schulungsofferte in unzulässiger Weise eine weitere

Leistung angeboten habe, braucht damit nicht näher abgeklärt werden. Ebenso

wenig müssen die zwischen den Parteien bestehenden Differenzen hinsichtlich der

einzelnen Vergabekriterien geprüft werden. Immerhin ist die Vergabebehörde an

dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sie bei der neuerlichen Vergabe die

gewählten Vergabekriterien zu gewichten und einzeln für jedes Angebot zu benoten

hat, um eine gesamthafte Würdigung des Ergebnisses zu ermöglichen.

6.

Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.

...

Demgemäss entscheidet die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und

der angefochtene Entscheid der Schulpflege X vom 9. Juli 2002 aufgehoben.

2.

...