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Entscheid

VB.2002.00255

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00255

9. Juli 2003Deutsch14 min

(URT.2003.7432)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit einer Ausschreibung vom 1. März 2002 leitete die

Gemeinde X ein Vergabever­fahren für Baupolizei- und Ingenieurleistungen in

sieben Arbeitsbereichen ein. Dabei legte sie fest, dass die Offertstellung pro

Arbeitsbereich zu erfolgen habe; Teilangebote wa­ren zulässig. Innert Frist

gingen 16 Angebote ein, mit denen unterschiedliche Kombinationen von

Arbeitsbereichen offeriert wurden. Mit Beschluss vom 9. Juli 2002 vergab der Ge­meinderat

die Aufträge für fünf Arbeitsbereiche (Baugesuchsprüfung, Baukontrolle, Feuer­polizei,

Hauskanalisation, baulicher Zivilschutz) an die B AG, in Y.

II. Gegen diesen Beschluss erhob die A AG, in X, welche die

fraglichen fünf Arbeits­bereiche ebenfalls offeriert hatte, am 20. August 2002

Beschwerde an das Verwaltungs­gericht. Sie beantragte, die angefochtene

Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag ihr zu erteilen, eventuell sei die

Sache zur Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. Ferner verlangte sie

die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung und ersuchte darum, der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Gemeinde X stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 27.

August 2002 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge für die

Beschwerdeführerin und ersuch­te um Verweigerung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2002 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.

In ihrer Replik vom 3. Oktober 2002 hielt die

Beschwerdeführerin an allen Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin teilte am 11.

Oktober 2002 mit, dass sie auf eine Duplik verzichte und am in der

Beschwerdeantwort dargestellten Sachverhalt festhalte.

Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in

den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

22.

September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Die Einwendungen der Beschwerdeführerin betreffen einzig

das Kriterium der Lehrlingsausbildung. Sie ist der Auffassung, dass dieses ihr

gegenüber unrichtig angewandt worden sei, und verlangt zugleich eine

Überprüfung, ob das Kriterium überhaupt verwendet werden dürfe.

Im Angebotsformular, welches die Gemeinde den Bewerbern abgab,

wurden unter Ziff. 13 die folgenden Zuschlagskriterien genannt:

-

Kundendienst

-

Qualität

-

Lehrlingsausbildung

-

Honoraransätze

-

Synergien zu den einzelnen Arbeitsbereichen

Für die Auswertung wurden die drei ersten Kriterien doppelt,

das Kriterium Hono­rar­ansätze dreifach und dasjenige betreffend Synergien

einfach gewichtet. Insgesamt erhielt damit das Kriterium der

Lehrlingsausbildung eine Gewichtung von 20 % des Gesamttotals.

Der Mitbeteiligten wurde beim Kriterium Lehrlingsausbildung

die gewichtete Maximalpunktzahl von 12 Punkten, der Beschwerdeführerin

lediglich ein gewichtetes Total von 9 Punkten angerechnet. Würde auf die

Verwendung dieses Kriteriums verzichtet oder erhielte die Beschwerdeführerin

ebenfalls die von ihr beanspruchte Maximalpunktzahl, so verbesserte sich ihre

Benotung in allen Arbeitsbereichen um 3 Punkte. Sie erhielte dadurch in vier

der hier massgebenden fünf Arbeitsbereiche eine höhere Gesamtpunktzahl als die

Mitbeteiligte und läge im fünften Bereich nur knapp hinter dieser zurück. Die

Anwendung des Kriteriums ist daher für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung

und bedarf einer Überprüfung.

3.

a) § 31 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18.

Juni 1997 sieht vor, dass die Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium

herangezogen werden darf. Auch andere Kantone besitzen zum Teil ähnliche

Bestimmungen (vgl. Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225, 245 Fn. 114).

Die Zulässigkeit dieses Kriteriums ist umstritten; es wird

geltend gemacht, dass es sich dabei um einen vergabefremden Aspekt handle, der

den Wettbewerb verfälsche und es den Vergabestellen erschwere, sachgerechte

Entscheide zu treffen (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen

Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 12.1; Denis

Esseiva, Mise en œuvre de la nouvelle législation cantonale en matière de

marchés publics, Baurecht 1998, S. 104 Ziff. 2.7; Hubert Stöckli, Urteilsanmerkung,

Baurecht 2000, S. 59 Nr. S17-S18). Das Sekretariat der

Wettbewerbskommission hat sich aus diesem Grund gegen die Anwendung des

Kriteriums ausgesprochen (vgl. Roger Zäch, Die Rolle der Wettbewerbskommission

im Submissionswesen, in Nicolas Michel/ Roger Zäch [Hrsg.], Submissionswesen im

Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 59, 78), und auch der Regierungsrat wies

gegenüber dem Kantonsrat mehrfach auf diese Problematik hin (Beantwortung der

Dringlichen Interpellation KR-Nr. 115/1996 sowie der Anfragen

KR-Nrn. 189/1999 und 211/1999; Letztere mit RRB Nr. 1595 vom

25.

August 1999). Vereinzelt wird die Verwendung des Kriteriums aber auch

befürwortet (Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001,

S. 1405, 1418).

Das Verwaltungsgericht hat die Frage, ob es zulässig sei, die

Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium zu verwenden, in seiner bisherigen

Rechtsprechung offen gelassen. Es hielt jedoch fest, dass das Kriterium, falls

überhaupt zulässig, entsprechend den Grundsätzen des Binnenmarktgesetzes auf

alle Anbieter aus dem Gebiet der Schweiz in gleicher Weise angewandt werden

müsse; für eine Bevorzugung lokaler Anbieter biete es keine Grund­lage (RB 1999

Nr. 74 = BEZ 1999 Nr. 37 E. 5). Ferner könne dabei nicht auf die ab­solute

Anzahl Lehrlinge abgestellt werden, sondern es sei das Verhältnis zur

Gesamtzahl der Beschäftigten zu berücksichtigen, da andernfalls grosse

gegenüber kleinen Betrieben bevorzugt würden (VGr, 23. November 2001,

VB.2001.00215, www.vgrzh.ch, E. 6).

Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hat das in § 18

Abs. 2 des aargauischen Submissionsdekrets vorgesehene Kriterium der

Lehrlingsausbildung in einem Fall, welcher den Bestimmungen des

GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) und der IVöB nicht

unterstand, als anwendbar betrachtet, bezeichnete es jedoch als fraglich, ob

die­ses vor dem übergeordneten Recht standhalte. Auf jeden Fall dürfe der

Lehrlingsausbildung im Rahmen der für die betreffende Beschaffung massgeblichen

Zuschlagskriterien nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen; damit lasse sich

auch die Gefahr, dass das Kriterium eine verdeckte Diskriminierung ermögliche,

in Grenzen halten (AGVE 2001 S. 342 E. 1c/bb/aaa; vgl. AGVE 1999 S. 294 E.

2c/bb).

b) Das GATT/WTO-Übereinkommen verlangt, dass Anbieter aus den

Vertragsstaa­ten gleich behandelt werden wie jene aus dem Inland und diesen

gegenüber nicht diskriminiert werden (Art. III Abs. 1; vgl. auch Art. VIII

lit. b GPA). Da das Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung gegenüber

Anbietern aus Vertragsstaaten, die keine mit dem schwei­zerischen

Lehrlingswesen vergleichbare Berufsausbildung kennen, zu einer nach dem

Abkommen unzulässigen Diskriminierung führen kann, darf es gegenüber Anbietern

aus diesen Vertragsstaaten nicht angewandt werden. Nach den bisherigen

Erfahrungen wird das Zuschlagskriterium der Lehrlingsausbildung allerdings kaum

je in Vergaben verwendet, in denen mit der Teilnahme ausländischer Anbieter zu

rechnen ist.

c) Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt

(BGBM) schliesst Einschränkungen des Marktzugangs, die sich aus Massnahmen mit

sozialpolitischer Zielsetzung ergeben, nicht von vornherein aus (vgl. Art. 3

Abs. 2 lit. d BGBM). Vorausgesetzt wird jedoch, dass die Massnahmen für

ortsansässige und ortsfremde Personen gleichermassen gelten und dass sie zur

Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich und überdies

verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM).

Die Verwendung des Zuschlagskriteriums der Lehrlingsausbildung

bewirkt eine Be­vorzugung von Anbietern, die eine grosse Anzahl Lehrlinge

ausbilden; dies entspricht einer Beschränkung des Marktzugangs im Sinn des

Binnenmarktgesetzes für Anbieter, die keine oder wenig Lehrlinge ausbilden. Die

Förderung der Lehrlingsausbildung ist angesichts des heutigen Mangels an

Lehrstellen zweifellos ein sozialpolitisches Ziel, das im öf­fentlichen

Interesse liegt. Dass diese Zielsetzung nicht zur Benachteiligung auswärtiger

An­bieter führen darf, hat das Verwaltungsgericht bereits in seiner früheren

Rechtsprechung festgehalten (vorn, E. 3a). Insoweit entspricht die Massnahme

den Anforderungen von Art. 3 BGBM. Zu prüfen bleibt, ob die Anwendung des

Kriteriums im Sinn von Art. 3 Abs. 1 BGBM verhältnismässig ist bzw. ob das

öffentliche Interesse an der Lehrlingsausbil­dung die entgegenstehenden

Interessen an der Gewährleistung eines freien und gleichberechtigten

Marktzugangs (Art. 1 Abs. 1 BGBM) überwiegt.

In der Kritik wurde z.T. bezweifelt, ob die Verwendung dieses

Zuschlagskriteriums überhaupt geeignet sei, das Angebot an Lehrstellen zu

fördern. Als ungeeignete Massnahme wäre diese ohne weiteres auch

unverhältnismässig. Die Fragestellung ist indessen zu komp­lex, um im Rahmen

eines Beschwerdeverfahrens überprüft zu werden. Solange keine klaren Hinweise

vorliegen, die gegen die Eignung der Massnahme sprechen, muss der Entscheid

daher dem Ermessen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers überlassen bleiben.

Eine andere Frage ist es, wie weit mit der Anwendung des

Kriteriums gegangen wer­den darf, ohne den freien Marktzugang im Sinn des

Binnenmarktgesetzes übermässig zu beschränken. Dabei kann es offensichtlich

nicht darum gehen, öffentliche Beschaffungen ausschliesslich oder überwiegend

nach dem Einsatz von Lehrlingen durch die beteiligten Anbieter zu vergeben. Die

Vergabe ist in erster Linie auf den Nutzen der beschafften Güter und

Dienstleistungen für die auftraggebende Behörde auszurichten und muss einen

wirk­samen, gleichberechtigten Wettbewerb unter den Anbietern gewährleisten.

Dem Kriterium der Lehrlingsausbildung darf daher im Rahmen der

Zuschlagskriterien kein übermäs­si­ger Stellenwert zukommen.

d) Gemäss Art. 13 lit. f IVöB haben sich die an der

Vereinbarung beteiligten Kantone verpflichtet, in ihren Ausführungsbestimmungen

geeignete Zuschlagskriterien vorzusehen, "die den Zuschlag an das

wirtschaftlich günstigste Angebot gewährleisten". Diese Bestimmung wurde

in der revidierten, im Kanton Zürich noch nicht in Kraft stehenden Fas­sung der

IVöB vom 15. März 2001 unverändert übernommen. Das wirtschaftlich güns­tigste

Angebot ist zwar nicht unbedingt das preislich billigste; andere Gesichtspunkte

wie Qualität, Termine etc. können ebenso hoch oder höher gewichtet werden. Die

Umschreibung von Art. 13 lit. f IVöB ist aber klarerweise auf den Nutzen der

Angebote für das vergebende Gemeinwesen ausgerichtet und spricht daher

grundsätzlich gegen die Anwendung von leistungsfremden, insbesondere

sozialpolitischen Kriterien.

In anderem Zusammenhang wie etwa bei der Eignung der

Anbietenden schliesst indessen auch die Interkantonale Vereinbarung eine

Rücksichtnahme auf leistungsfremde Ge­sichtspunkte nicht von vornherein aus

(vgl. Art. 11 lit. e und f IVöB). Sodann hat die Rechtsprechung in beschränktem

Rahmen auch bei den Zuschlagskriterien die Verwendung von leistungsfremden,

insbesondere ökologischen Gesichtspunkten zugelassen (BGr, 31. Mai 2000, ZBl

102/2001, S. 312 E. 4 = URP 2000, S. 618 = Pra 89/2000 Nr. 150;

RB 1998 Nr. 70 = BEZ 1999 Nr. 12 = ZBl 101/2000, S. 255 = URP

1999, S. 165; VGr, 24. November 1999, BEZ 2000 Nr. 9 E. 8; vgl. zum

Ganzen Hauser, S. 1408 f., 1415 ff.). Dabei handelte es sich zwar – anders als

bei der Lehrlingsausbildung – vorwiegend um Ge­sichtspunkte, die als Merkmale

der angebotenen Leistung bzw. bei deren unmittelbarer Er­bringung von Bedeutung

waren; vom wirtschaftlichen Nutzen der Leistung für die auftraggebende Behörde

waren sie aber ebenfalls weit gehend unabhängig.

Es ist daher davon auszugehen, dass auch das Kriterium der

Lehrlingsausbildung im Geltungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung

Verwendung finden darf. Die Forderung von Art. 13 lit. f IVöB, wonach der

Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erfolgen hat, behält aber

zweifellos den Vorrang, und der Gesichtspunkt der Lehrlingsaus­bildung darf

auch nach dieser Vereinbarung nur mit einer untergeordneten Gewichtung zur

gesamten Bewertung beitragen.

e) Insgesamt erweist sich damit die Verwendung der

Lehrlingsausbildung als Zuschlagskriterium grundsätzlich als zulässig. Dem

Kriterium muss jedoch im Vergleich zu den übrigen, am Nutzen der beschafften

Güter und Dienstleistungen orientierten Kriterien eine klar untergeordnete

Rolle zukommen. Im Sinn einer einfach anzuwendenden Regel ist davon auszugehen,

dass die Gewichtung des Kriteriums Lehrlingsausbildung 10 % des Ge­samtgewichts

aller Zuschlagskriterien nicht überschreiten darf. Zu beachten bleibt ferner,

dass das Kriterium keine Diskriminierung auswärtiger Anbieter bewirken darf und

insbesondere gegenüber Anbietern aus Vertragsstaaten des

GATT/WTO-Übereinkommens, die keine dem schweizerischen Lehrlingswesen

vergleichbare Berufsausbildung kennen, nicht zur Anwendung gelangen kann (vorn,

E. 3a und b).

f) Bei der vorliegend beurteilten Vergabe war die Verwendung des

Kriteriums der Lehrlingsausbildung somit zulässig. Nicht statthaft war dagegen,

dass das Kriterium mit 20 % des Gesamtwerts aller Zuschlagskriterien

gewichtet wurde. Dieser Umstand allein stellt allerdings die Rangierung der

Beschwerdeführerin nicht infrage, denn ihr Angebot liegt auch dann, wenn das

Kriterium der Lehrlingsausbildung nur mit der zulässigen Gewichtung von 10% in

die Bewertung einbezogen wird, noch stets hinter jenem der Mitbeteiligten

zurück. Es sind daher des Weiteren noch die von der Beschwerdeführerin erhobenen

Einwendungen gegen die Anwendung des Kriteriums zu prüfen.

4.

Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Beschwerdegegnerin

sei bei der Bewer­tung des Kriteriums Lehrlingsausbildung von unzutreffenden

Annahmen ausgegangen und habe ihr aus diesem Grund eine ungenügende Punktzahl

zuerkannt.

In ihrer Offerte hatte die Beschwerdeführerin die Zahl ihrer

Lehrlinge mit 2 und jene ihrer übrigen Angestellten mit 5 angegeben.

Anerkanntermassen beschäftigte sie jedoch zu jenem Zeitpunkt (und offenbar auch

zum Zeitpunkt der Replik) keine Lehrlinge. Bei der Bewertung des Kriteriums

erklärte sich der Gemeinderat dann zu Gunsten der Beschwerdeführerin bereit,

ihr den Lehrlingsanteil der A AG, aus welcher die Beschwerdeführerin hervorgegangen

war, anzurechnen, woraus sich ein Verhältnis von 2 Lehrlingen zu 14 übri­gen

Beschäftigten ergab. Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch auch diese

Berechnungs­weise und macht geltend, dass die in ihrer Offerte genannten 2

Lehrstellen der Zahl ihrer übrigen Angestellten (4,5 Stellen) gegenübergestellt

werden müssten, was eine wesentlich günstigere Bewertung ergäbe. Dass die

beiden Lehrstellen noch nicht besetzt seien, könne ihr nicht entgegengehalten

werden, da es nach der Rechtsprechung ausreiche, wenn die per­sonellen

Ressourcen im Zeitpunkt der Erfüllung des Auftrages vorhanden seien.

Ob es zulässig war, der Beschwerdeführerin Lehrstellen einer

andern Unternehmung anzurechnen, die mit dem zu vergebenden Auftrag nichts zu

tun hat, ist zweifelhaft. Der Frage ist jedoch nicht weiter nachzugehen, da das

Angebot der Beschwerdeführerin trotz dieser bevorzugten Bewertung nicht auf den

ersten Rang gelangte.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, auf die sich

die Beschwerdeführerin beruft, ist es nicht notwendig, dass ein Anbieter schon

während des Vergabeverfahrens über alle notwendigen personellen Ressourcen für

die Ausführung des fraglichen Auftrags verfügt; es genügt, wenn er die

zusätzlichen Kapazitäten im Fall der Auftragserteilung rechtzeitig bereitstellen

kann (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00136, www.vgrzh.ch, E. 6b/aa). Vorliegend

steht jedoch nicht die Bereitstellung ausreichender Kapazitäten infrage. Bei

der Anstellung von Lehrlingen geht es vergaberechtlich nicht darum, die

Erfüllung des Auftrags durch den Anbieter zu sichern, sondern um einen sozialpoli­tisch

begründeten Zusatzaspekt des Angebots. Während die Erbringung der Leistung von

der Behörde jederzeit überprüft werden kann, erfordert die Kontrolle, ob eine

vorgesehene Lehrstelle gehörig besetzt wurde, einen zusätzlichen Aufwand, und

es ist auch nicht klar, welche Konsequenzen sich aus der Nichteinhaltung der

Verpflichtung ergäben. Denkbar wäre allenfalls eine Berücksichtigung von

Lehrstellen, mit deren Besetzung aufgrund von konkreten Anhaltspunkten (z.B.

Lehrverträgen) zuverlässig gerechnet werden kann. Vorliegend hat die

Beschwerdeführerin aber keinerlei konkrete Angaben zu diesem Punkt gemacht,

sondern lediglich erklärt, dass sie die Lehrstellen nicht habe besetzen können,

solange sie nicht im Besitz des Auftrags sei. Dass der Gemeinderat die in der

Offerte genann­ten Lehrverhältnisse unter diesen Umständen nicht

berücksichtigte, war zweifellos berechtigt.

5.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Dem Ausgang des

Verfahrens entsprechend sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Zuspre­chung einer

Parteientschädigung wurde dagegen von der Beschwerdegegnerin nicht be­antragt

und wäre auch nicht gerechtfertigt (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'710.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4.

...