VB.2002.00258

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00258

23. Januar 2003Deutsch12 min

(URT.2003.7134)

Liegt ein wichtiger Grund gemäss § 35 Abs. 1 SubmV vor, ist ein "Teilabbruch" des Vergabeverfahrens in dem Sinn zulässig, dass bloss auf einen Teil der ausgeschriebenen Arbeiten verzichtet wird. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, um eine Projektänderung vorzunehmen, steht der ausschreibenden Behörde ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nicht auf Rechtsverletzung hin überprüfen kann (E. 3a). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur gewahrt, wenn allen Anbietenden die Projektänderung mitgeteilt und diesen die Möglichkeit eingeräumt wird, ein neues Angebot einzureichen (E. 4).

Sachverhalt

I. Mit Publikation vom 14. Juni 2002 leitete

die Baudirektion für die Ausführung von bepflanzbaren Lärmschutzwänden entlang

der N..., Abschnitt Q bis Kantonsgrenze W, eine Submission im offenen Verfahren

ein. Am Wettbewerb beteiligten sich neun Anbietende mit (nicht bereinigten)

Angebotssummen gemäss Offertöffnungsprotokoll zwischen Fr. 481'763.90 und Fr.

840'135.85. Mit Verfügung vom 8. August 2002 erteilte die Baudirektion den

Zuschlag mit der Begründung ”wirtschaftlich günstigstes Angebot” an die

C AG in X. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden am 13. August 2002

eröffnet. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass die Bepflanzung der

Lärmschutzwände nicht vergeben, sondern durch das kantonale Tiefbauamt,

Abteilung Gestaltung und Bepflanzung, selber durchgeführt werde.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 20. August 2002 erhob die

A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und

beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Arbeiten

ihr zu vergeben. In einer weiteren Eingabe vom 4. September 2002 ersuchte

die Beschwerdeführerin, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Baudirektion erstattete am 16. September

2002.

die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen und der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die C AG liess sich nicht

vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 30. September 2002

wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

In der Replik vom 22. Oktober 2002 und Duplik

vom 19. November 2002 hielten die Parteien an ihren Hauptstandpunkten fest.

Die Ausführungen der Parteien in ihren

Rechtsschriften werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden

Entscheidgründen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

22.

September 1996 zur Anwendung.

b) Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Die Beschwerdeführerin hat gemäss Protokoll

der Offertöffnung vom 24. Juli 2002 von allen Anbietenden den tiefsten Preis

offeriert. Gemäss der für die Vergabe entscheidenden bereinigten Offerte ohne

Bepflanzung rangiert die Beschwerdeführerin an zweiter Stelle hinter der

Mitbeteiligten. Da der Preis beim Vergabekriterium der Wirtschaftlichkeit einen

wesentlichen Faktor bildet, hätte die Beschwerdeführerin bei Aufhebung des

Vergabeentscheids eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation

ist daher zu bejahen.

2.

Mit einer (unbereinigten) Angebotssumme

von Fr. 481'763.90 gemäss Offertöffnung rangierte die Beschwerdeführerin an

erster Stelle vor der D AG in Y, mit einer Eingabesumme von Fr. 497'444.-. Die

Baudirektion strich bei allen Offerten die Position ”R 379.140–154,

Bepflanzung und Unterhalt”, was zu ”bereinigten” Angeboten zwischen Fr.

392'455.65 (C AG) und Fr. 641'155.45 führte, und vergab die Arbeiten der

preisgünstigsten Anbieterin, der C AG. Gemäss dieser ”bereinigten”

Angebotsliste lag die Beschwerdeführerin mit einer Angebotssumme von

Fr. 412'564.65 an zweiter Stelle.

a) Der

Beschwerdegegner führt zu diesem Vorgehen aus, die Offertkontrolle habe

ergeben, dass in der Position "R 379.140–154, Bepflanzung und

Unterhalt" Differenzen zwischen den Anbietenden von Fr. 60'000.- bis Fr.

220'000.- vorlägen. Da die Leistung in dieser Position nicht genau verifiziert

sei (Anzahl Pflanzen, Pflanzenarten usw.), sei diese Position bei allen

Anbietenden gestrichen und die Submissionsauswertung ohne diese Position

durchgeführt worden. Mit der Ausführung der Arbeit unter dieser Position sei

die Abteilung Gestaltung und Bepflanzung des Tiefbauamts, also ein

tiefbauamtseigener Dienst, beauftragt worden. Es handle sich nicht um eine

Aufteilung des Auftrags an verschiedene Anbietende, vielmehr um eine zulässige

nachträgliche Änderung des Leistungsumfangs. Die Reduktion des Leistungsumfangs

sei vorgenommen worden, nachdem die eingereichten Offerten für diese Position

Pflanzvorschläge mit einer preislichen Spannweite aufgezeigt hätten, die eine

Vergleichbarkeit stark erschwere. Die Bepflanzung durch den eigenen

Pflanzgarten des Tiefbauamts sei mit Fr. 33'300.- Selbstkosten gegenüber Fr.

69'454.- gemäss dem Angebot der Beschwerdeführerin bedeutend billiger. Diese

Möglichkeit sei im Zeitpunkt der öffentlichen Ausschreibung nicht vorhersehbar

gewesen und habe die Rahmen- bzw. Randbedingungen im Sinn von § 35 Abs. 2

lit. b der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) verändert. Eine

Verpflichtung zur Durchführung eines neuen Verfahrens bestehe bei einem derartigen

Vorgehen nicht. Einer Neuauflage der Submission mit beschränktem Umfang habe

die hohe zeitliche Dringlichkeit entgegengestanden. Zudem wäre dies auf eine

verpönte Abgebotsrunde hinausgelaufen. Von der Reduktion seien alle

Anbietenden in gleicher Weise betroffen worden, so dass der Grundsatz der

Gleichbehandlung der Anbietenden und das Gebot eines fairen Wettbewerbs nicht

verletzt worden seien.

b) Diesen Ausführungen hält die

Beschwerdeführerin vorab in ihrer Replik vom 22. Oktober 2002 entgegen,

die nachträgliche Streichung der Position "R 379.140–154, Bepflanzung und

Unterhalt" aus den Offerten stelle eine nachträgliche Reduktion des

Leistungsumfangs dar und bedeute einen Teilabbruch des Vergabeverfahrens. Ein

solcher sei analog den für den Abbruch eines Vergabeverfahrens geltenden

Bestimmungen zu beurteilen und nur aus wichtigen Gründen zulässig. Ein

wichtiger Grund sei nur dann gegeben, wenn dieser für den Auftraggeber bei

Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei und objektiv so schwer

wiege, dass dem Auftragnehmer die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht

zugemutet werden könne. Ein derartiger wichtiger Grund liege nicht vor. Die

Vergleichbarkeit der Offerten werde durch die grosse preisliche Spannweite

nicht erschwert. Auch hätten keine Absprachen vorgelegen. Weiter verbiete das

Vertrauensprinzip einen Abbruch des Vergabeverfahrens. Schliesslich würde der

Transparenzgrundsatz vereitelt, wenn es der Vergabebehörde möglich wäre, den

Leistungsumfang im Nachhinein nach ihrem Gutdünken und nur mit der Begründung

preislicher Differenz zu reduzieren.

3.

a) Strittig ist, ob der Beschwerdegegner

befugt war, die Position "R 379.140–154, Bepflanzung und Unterhalt"

nach der Offertöffnung zu streichen und so nachträglich das ausgeschriebene

Projekt abzuändern, ohne das laufende Verfahren abzubrechen und den Auftrag neu

auszuschreiben. Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid

(30. Mai 2000 [2P.151/1999], E. 4c) eine nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses,

etwa durch einseitigen Verzicht auf eine ausgeschriebene Position, als

grundsätzlich unzulässig erachtet. Es hat dies damit begründet, dass ein

solches Vorgehen gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung

der Anbietenden und der Transparenz verstosse. Diese Rechtsauffassung ist in

der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. Hubert Stöckli, Bundesgericht und

Vergaberecht, Baurecht 1/2002, S. 9 f.), weil es in der Praxis aus

plausiblen Gründen angezeigt sein könne, ein ausgeschriebenes Projekt

nachträglich abzuändern. Diese Kritik ist auf jeden Fall dann begründet, wenn

ein wichtiger Grund im Sinn von § 35 Abs. 1 SubmV vorliegt, d.h. nach Stöckli

(S. 10) die Projektänderung sachlich geboten und zudem wesentlich ist. In der

Tat ist nicht einzusehen, weshalb allein der (Total-)Abbruch eines Verfahrens

bei Vorliegen wichtiger Gründe mit Wiederholung oder neuer Durchführung des

Verfahrens (§ 35 Abs. 2 SubmV) zulässig sein sollte, nicht hingegen ein

”Teilabbruch” in dem Sinn, dass bloss auf einen Teil der ausgeschriebenen Arbeiten

verzichtet werden soll, wenn sich der ”wichtige Grund” auf diesen Teil der

Ausschreibung bezieht. Wie der (Total-)Abbruch darf der ”Teilabbruch” nicht

dazu dienen, einen missliebigen Verfahrensausgang abzuwenden; vielmehr muss er

sich auf objektive Gründe stützen (Herbert Lang, Offertenbehandlung und

Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 248; VGr, 31.

Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 10, auch zum Folgenden). Mit dem Verzicht auf eine

ausgeschriebene Position kann eine Vergabestelle aber auch das Ziel verfolgen,

die Beschaffung günstiger oder unter veränderten Voraussetzungen zu

realisieren, was den Zielsetzungen des Vergaberechts, nämlich der

wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher Aufträge und der wirtschaftlichen

Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 IVöB) grundsätzlich nicht zuwiderläuft,

sondern im Gegenteil deren Verwirklichung dient. Bei einem derartigen Vorgehen

ist der Schutz des Vertrauens der Anbietenden nicht tangiert, da der Auftrag,

wenn auch in reduziertem Umfang, vergeben wird. Die Grundsätze der

Gleichbehandlung der Anbietenden und der Transparenz sind auf jeden Fall bei

der Festlegung der Rechtsfolgen einer derartigen Projektänderung zu

gewährleisten.

Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die

kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung des

Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulassen. Diese Regelung steht im

Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), wonach eine

Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschliessen kann, einen

Auftrag nicht zu vergeben (vgl. ferner die Regelung des Bundes in Art. 30 der

Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen).

Dementsprechend sieht § 35 Abs. 1 SubmV die Möglichkeit eines

Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor. Für eine Wiederholung oder neue

Durchführung der Vergabe nennt § 35 Abs. 2 SubmV drei Tatbestände, welche

dieses Vorgehen rechtfertigen. Entgegen der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin

konkretisieren diese drei Tatbestände den Begriff des ”wichtigen Grunds” gemäss

§ 35 Abs. 1 SubmV; sie sind indessen nicht abschliessend und schliessen andere

wichtige Gründe nicht aus (VGr, 31. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 10, auch zum Folgenden).

Der sachliche Grund, der eine Projektänderung rechtfertigt, kann nicht abstrakt

umschrieben werden, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf seine Funktion hin

zu konkretisieren, die darin besteht, Projektänderungen aus bloss

manipulatorischen Motiven zu verhindern. Dabei kann ein rechtsgenügender

sachlicher Grund durchaus auch vorliegen, wenn der Verzicht auf die

Projektänderung nicht gerade als unzumutbar erscheint. Denn die öffentliche

Auftraggeberin muss die Möglichkeit haben, in Grenzen während laufendem

Verfahren eigene Fehler zu korrigieren oder neuen technischen Entwicklungen

Rechnung zu tragen (Stöckli, S. 11). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein

hinreichender sachlicher Grund vorliegt, um eine Projektänderung vorzunehmen,

steht der ausschreibenden Behörde ein nach pflichtgemässem Ermessen

auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nicht auf

Rechtsverletzung hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

b) Gemäss § 27 SubmV sind die eingehenden

Angebote nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch zu prüfen (Abs.

1) und offensichtliche Fehler, wie Rechnungs- und Schreibfehler, zu

berichtigen (Abs. 2). Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote

erstellt (Abs. 3).

Die gestrichene Position R 140 umfasste die

”Bepflanzung/Herstellung einer geschlossenen Wandbepflanzung sowie

Kopfbepflanzung entsprechend Bepflanzungsvorschlag des Herstellers und

Bauleitung inkl. allen Lieferungen” während die Position R 150 den Unterhalt

während der Anwachszeit umfasste. Die Mengenangaben (m2) waren aufgeteilt

nach vier Wandtypen. Ein Bepflanzungsvorschlag des ”Herstellers” bzw. der

Bauleitung hingegen fehlte. Da diese Position des Leistungsverzeichnisses

keinerlei Angaben über Art, Grösse und Anzahl der Pflanzen enthält, sind die

eingesetzten Einheitspreise ohne den in der Ausschreibung erwähnten

Bepflanzungsplan ohne jede Aussagekraft und schlechterdings nicht vergleichbar.

Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte denn auch festgehalten, dass der

Gesamtpreis für die Bepflanzung wesentlich von den zum Teil sehr unterschiedlichen

Pflanzvorschlägen und -preisen abhänge und im Detail mit den zuständigen

Stellen abgesprochen werden müsse. Die für die Positionen R 140 und R 150

eingesetzten Preise differieren denn auch stark. Während die gemäss

Offertöffnung preisgünstigste D AG hierfür rund Fr. 66'000.- und die

Beschwerdeführerin Fr. 69'199.- einsetzte, belaufen sich die Eingabesummen für

diese Positionen bei fünf Anbietenden auf Beträge zwischen rund Fr. 170'000.-

und Fr. 220'000.-. Um diese stark abweichenden Positionsofferten objektiv

vergleichen zu können, hätte zuerst eine Vergleichsbasis geschaffen werden müssen,

beispielsweise durch den in der Ausschreibung erwähnten Bepflanzungsvorschlag.

Eine derartige Bereinigung wäre in jeder Hinsicht sehr aufwendig gewesen. Wenn

der Beschwerdegegner unter diesen Umständen auf die ausgeschriebenen

Positionen R 140 und R 150 verzichtete und Bepflanzung sowie Unterhalt durch

einen tiefbauamtseigenen Dienst ausführen lässt, ist dies auf jeden Fall durch

einen ”wichtigen Grund” begründet und sachlich gerechtfertigt.

4.

Es stellt sich weiter die Frage, welches

die angemessene Rechtsfolge einer derartigen Projektänderung ist.

Wie das Bundesgericht schon wiederholt

festgestellt hat, sind für den Preis nicht die Einzelpositionen massgebend.

Entscheidend ist der ”offerierte Gesamtpreis”, denn die Anbietenden sind in

der Verteilung ihrer Kosten- und Ertragselemente auf die Einzelpositionen und

damit in den Kalkulationsgrundlagen frei. Die Projektänderung beschlägt einen

bedeutenden Teil des Auftragswerts, so bei der D AG rund 13 %, bei der E AG

rund 27 %, also mehr als das Doppelte. Die Projektänderung vermag sich

also spürbar auf die Kalkulationsgrundlagen der einzelnen Anbietenden

auszuwirken. Unter diesen Umständen verbietet es der Grundsatz der

Gleichbehandlung aller Anbietenden, die für die Vergabe massgebliche

Offertsumme einfach aufgrund der eingegebenen Angebotssumme, reduziert um die

gestrichene Position, festzulegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur

gewahrt, wenn allen Anbietenden die Projektänderung mitgeteilt und diesen die

Möglichkeit eingeräumt wird, ein neues Angebot einzureichen (vgl. auch RB 1999

Nr. 70). Da nicht davon auszugehen ist, dass sich infolge der Beschränkung des

Leistungsumfangs der Kreis potentieller Anbietender ausweitet, kann auf eine

Wiederholung der Ausschreibung verzichtet werden.

5.

Die Sache ist

demnach zur neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der

angefochtene Vergabeentscheid der kantonalen Baudirektion vom 8. August 2002

aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die

Baudirektion zurückgewiesen.

2.

...