Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00262

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Geschäftsnummer:

VB.2002.00262

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 03.10.2002

Spruchkörper:

3. Abteilung/3. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Gesundheitswesen

Betreff:

Heilanpreisung

Werbeeinschränkungen für "allsan Zimachrom"

Anwendbar wäre die Rechtsmittelfrist von 10 Tagen nach Art. 55 Abs. 2 LMG. Aufgrund der Gerichtsferien erfolgte die Beschwerdeeinreichung aber rechtzeitig (E. 1a).

Angefochten ist ein Zwischenentscheid; da ein nicht wieder zu behebender Nachteil glaubhaft gemacht wird, ist auf die Beschwerde einzutreten (E. 1b).

Der Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt besondere Gründe voraus. Solche können in einer unmittelbar bevorstehenden oder schweren Bedrohung von Polizeigütern bestehen. Der Entzug muss verhältnismässig sein (E. 2a).

Geschütztes Gut ist i.c. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Die Konsumenten sollen davor bewahrt werden, mittels Täuschung zum Kauf des Produkts angeregt zu werden. Die ihnen drohende Gefahr ist allerdings nicht sehr gross, zumal das beworbene Produkt nicht gesundheitsschädigend ist. Ein Entzug der aufschiebenden Wirkung ist daher nicht gerechtfertigt (E. 2b).

Stichworte:

AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN

ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT

Rechtsnormen:

Art. 53 lit. I LMG

Art. 55 lit. II LMG

Art. 20 VO LMG

§ 19 lit. II VRG

§ 25 lit. I VRG

§ 53 VRG

Publikationen:

RB 2002 Nr. 10 S. 51

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 4

Sachverhalt

I. Das Bundesamt

für Gesundheit überliess dem Kantonalen Laboratorium Zürich (fortan Kantonales

Labor) mit Schreiben vom 7. Juni 2002 ein Inserat aus der Juni/Juli

2002–Ausgabe der Zeitschrift "L", worin die Firma A AG das Produkt

"X", eine Nahrungsergänzung mit Zink, Mangan und Chrom, anpries. Im

Inserat ist der Satz "Hunger auf Süsses kann man jetzt stillen. Ohne

Süsses." enthalten. Am 12. Juni 2002 beanstandete das Kantonale Labor

das erwähnte Inserat im Protokoll Nr. 01 gegenüber der Firma A AG und verfügte

ab sofort die Einstellung der Veröffentlichung von entsprechenden Inseraten.

Dem Lauf der Einsprachefrist und der Einreichung einer Einsprache entzog das

Kantonale Labor die aufschiebende Wirkung.

Innert der angesetzten Frist von 5 Tagen, am

18. Juni 2002, erhob die A AG dagegen Einsprache, worin sie die Aufhebung der

Verfügung vom 12. Juni 2002 sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung verlangte. Am 25. Juni 2002 forderte sie das Kantonale Labor zu raschem

Entscheid auf. Am 3. Juli 2002 wies das Kantonale Labor die Einsprache

vollumfänglich ab. Dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung eines

allfälligen Rekurses gegen den Einspracheentscheid wurde wiederum die

aufschiebende Wirkung entzogen.

Erwägungen

II. Dagegen erhob die A AG am 15. Juli 2002

Rekurs bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, einerseits mit dem

(prozessualen) Antrag, es sei die Verfügung des Kantonalen Labors vom 3. Juli

2002.

bezüglich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung sofort aufzuheben und die

aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, anderseits mit dem (Haupt-)Antrag, es

sei die Verfügung vom 3. Juli 2002 bzw. das mit Verfügung vom 12. Juni

2002.

ausgesprochene Werbeverbot für Inserate gemäss Protokoll 01 aufzuheben.

Mit Verfügung vom 31. Juli 2002 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs der A

AG betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung ab und gab als

Rechtsmittelmöglichkeit die Beschwerde an das Verwaltungsgericht innert 30

Tagen ab Mitteilung des Entscheids an. Der Rekursentscheid in der Hauptsache

ist noch nicht gefällt.

III. Am 21. August 2002 erhob die A AG vor

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom

31.

Juli 2002 mit folgendem Antrag:

"Es sei die

Verfügung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich vom 31. Juli 2002

aufzuheben und es sei die vom Kantonalen Labor Zürich in seiner Verfügung vom

12.

Juni 2002 entzogene aufschiebende Wirkung per sofort wiederherzustellen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Die Gesundheitsdirektion verwies in der

Vernehmlassung auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und die Akten

und verlangte Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Labor hielt in seiner

Beschwerdeantwort vom 6. September 2002 unter anderem fest, dass die

Anpreisungen im beanstandeten Inserat die lebensmittelrechtlichen Anforderungen

nicht erfüllten. Das Produkt werde zwar als Nahrungsergänzung deklariert, die

Aufmachung wirke aber wie diejenige eines Schlankheitsmittels. Durch eine

breite Streuung dieser Inserate werde der Täuschungseffekt multipliziert und

könne nicht dadurch korrigiert werden, dass das Inserat nach einigen Monaten

nicht mehr erscheine. Sinngemäss wird damit ebenfalls die Abweisung der

Beschwerde beantragt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Gemäss Art. 53 Abs. 1 des

Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG) regeln die Kantone das

Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen dieses

Gesetzes. Art. 55 Abs. 2 LMG setzt die Frist für Beschwerden gegen Verfügungen

über Massnahmen der Lebensmittelkontrolle auf zehn Tage fest. Die Rechtsmittelbelehrung

im vorinstanzlichen Entscheid nannte jedoch 30 Tage gemäss § 53 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG] und § 20 der (kantonalen) Verordnung zum eidgenössischen

Lebensmittelgesetz vom 28. Juni 1995 (LS 817.1). Nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts ist die Frist von Art. 55 Abs. 2 LMG auch bei Werbebeschränkungen

für Lebensmittel anwendbar, mit denen die Konsumenten vor falschen Informationen

geschützt werden sollen (RB 1999 Nr. 32; VGr, 20. Dezember 2001, VB.2001.00325,

E. 1b); sie hätte somit auch im vorliegenden Fall gegolten. Da Erlass,

Zustellung und Weiterzug des angefochtenen Beschlusses aber innerhalb der vom

10.

Juli bis 20. August dauernden Sommergerichtsferien erfolgten, welche den

Lauf der Beschwerdefrist hemmten (§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des

Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976), ist die Beschwerde jedoch

rechtzeitig erhoben worden.

b) Der Entscheid über den Entzug der

aufschiebenden Wirkung bildet eine prozessleitende Anordnung. Soweit darüber

nicht zusammen mit der Anordnung in der Hauptsache befunden wird, handelt es

sich um einen Zwischenentscheid, der unter den Voraussetzungen von § 19 Abs. 2

bzw. § 48 Abs. 2 VRG mit Rekurs oder mit Beschwerde selbständig anfechtbar ist.

Ein später voraussichtlich nicht mehr behebbarer Nachteil ist dabei in aller

Regel zu bejahen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 49, § 25 N. 20).

Die Beschwerdeführerin bringt vor, ihre

Werbekampagne für das Produkt X werde durch das strittige Verbot in mehrfacher

Weise stark beeinträchtigt, da sie bereits produziertes Material nicht

verwenden könne und letztlich vernichten müsse, kostspielig neue Texte erstellen

lassen müsse, Inserate nicht erscheinen könnten, ein erheblicher Image- und

Vertrauensverlust bei den Detailverkäufern entstehe und schliesslich eine

empfindliche Ertragseinbusse die Folge sei; den Gesamtschaden beziffert sie auf

ca. Fr. 1'000'000.-. Obwohl dieser Betrag übertrieben erscheint, ist es

jedenfalls glaubhaft, dass die Massnahme für die Beschwerdeführerin einen

beträchtlichen, nicht wieder zu behebenden Nachteil zur Folge hat bzw. hätte.

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

a) Nach § 25 Abs. 1 VRG kommen

dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung

zu, wenn nicht mit der angefochtenen Anordnung aus besonderen Gründen etwas

anderes bestimmt wurde. Besondere Gründe sind bedeutende

und dringliche öffentliche und/oder private Anliegen, die den Interessen an

einem Aufschub der Wirksamkeit einer Anordnung bis zur endgültigen Klärung der

Rechtslage vorgehen (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar

zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 68

N. 16). An die in § 25 VRG aufgeführten besonderen Gründe sind relativ

hohe Anforderungen zu stellen. Es muss sich um besonders qualifizierte und

zwingende Gründe handeln, ohne dass allerdings ganz ausserordentliche Gründe

vorliegen müssten. Es ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, wenn

die aufschiebende Wirkung nicht entzogen wird. Dieser kann etwa in einer

zeitlich unmittelbar bevorstehenden oder inhaltlich schweren Bedrohung

bedeutender Polizeigüter bestehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13 mit

Hinweisen). Als geschützte Polizeigüter gelten allgemein die öffentliche

Ordnung, dann aber auch die Rechtsgüter der Einzelnen wie Leben, Gesundheit,

körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Eigentum (vgl. etwa Ulrich Häfelin/Georg

Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998,

Rz. 1902 ff.). Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung muss sich

daher gerade beim Entzug von wirtschaftlich bedeutsamen Bewilligungen danach

richten, ob es eine schwere und unmittelbare Gefährdung wichtiger öffentlicher

Interessen, beispielsweise die Bedrohung bedeutender Polizeigüter, abzuwenden

gilt (Fritz Gygi, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der

Verwaltungsrechtspflege, ZBl 77/1976, S. 1 ff., 7). Geht es um

ein besonders wichtiges Polizeigut, dem ein hoher Eigenwert zukommt, z.B. die

öffentliche Gesundheit, so bedarf es zum Entzug der aufschiebenden Wirkung

keiner besonders ausgeprägten Gefährdung (VGr, 24. Oktober 1997, VB.97.00469,

E. 3a).

Liegen besondere Gründe vor, so sind die für und gegen den

Entzug sprechenden Interessen gegeneinander abzuwägen, d.h. analog zur Rechtsprechung bei vorsorglichen Massnahmen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 10) muss sich auch der Entzug der aufschiebenden

Wirkung in jedem Fall als verhältnismässig erweisen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 25 N. 14; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Art. 68 N. 16).

b) Das

Polizeigut, das durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung geschützt werden

soll, ist hier Treu und Glauben im Geschäftsverkehr: Eine Täuschung des

Publikums durch eine irreführende Produktanpreisung soll vermieden werden.

Zudem macht die Vorinstanz geltend, die Klassifikation des Produktes als

Lebensmittel sei unklar. Der Schaden, der der Öffentlichkeit bzw. dem

interessierten Publikum entstehen kann, besteht also bei der Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung darin, dass Konsumentinnen und Konsumenten über die

wirklichen Eigenschaften des angepriesenen Produktes in die Irre geführt und

daher zu einem Kauf angeregt werden können, den sie bei korrekter

Warenanpreisung allenfalls unterlassen hätten. Im Einzelnen sind folgende

Aspekte von Bedeutung:

Für das fragliche Produkt wird mit

der Behauptung geworben, es vermindere bzw. stille den Appetit auf Süsses, ohne

"süss" zu sein. Ob daraus mit den Vorinstanzen zu folgern ist, das

Inserat suggeriere, beim beworbenen Produkt handle es sich um ein Schlankheitsmittel,

bedarf näherer Prüfung und ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Ohne der Beurteilung in der Sache vorzugreifen, lässt sich indessen festhalten,

dass vorliegend nicht damit geworben wird, durch den Konsum des beworbenen

Produkts nehme man ab; es handelt sich somit nicht um die typische

Schlankheitsmittelwerbung. Dementsprechend kann nicht von einer besonders

grossen Täuschungsgefahr gesprochen werden.

Eine

Packung X mit 100 Tabletten wird in der Apotheke für ca. Fr. 45.-

verkauft. Der empfohlene Tageskonsum liegt bei einer Tablette pro Tag. Der

materielle Schaden, den der einzelne Konsument bzw. die einzelne Konsumentin

beim durch falsche Erwartungen geweckten Kauf erleidet, hält sich daher in

Grenzen. Dabei darf unterstellt werden, dass die Konsumenten nach dem Konsum

einer ganzen Packung, d.h. nach gut drei Monaten, aufgrund der gemachten

Erfahrungen den Nutzen ihres Kaufes ohne Weiteres selbst beurteilen können und

daher resistent gegen die "Verführung" durch (unzutreffende) Werbung

werden.

Dass der Konsum von X in irgend

einer Form gesundheitsgefährdend sei, ist nicht zu erwarten und wurde auch nie geltend

gemacht.

Schliesslich ist es unter dem

Gesichtspunkt des Schutzes von Polizeigütern während der Dauer des

Rechtsmittelverfahrens nicht relevant, ob die Qualifikation von X als

Nahrungsmittel oder evtl. als Medikament unsicher ist.

Insgesamt lässt sich nicht sagen,

dass ein hinreichend schwerer Nachteil für Polizeigüter droht, wenn die

aufschiebende Wirkung nicht entzogen wird. Die Beschwerde ist daher

gutzuheissen, ohne dass die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme

geprüft werden muss.

3.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der

angefochtene Entscheid der Gesundheitsdirektion vom 31. Juli 2002 wird

aufgehoben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses der A AG gegen die

Verfügung des Kantonalen Labors Zürich vom 12. Juni 2002 wird

wiederhergestellt.

...