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Entscheid

VB.2002.00263

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00263

18. Dezember 2002Deutsch18 min

(URT.2002.7098)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Im Mai 2002 leitete die

Baudirektion zur Beschaffung der Warteneinrichtung der erneuerten und

ausgebauten Verkehrsleitzentrale Q eine Submission im Einladungsverfahren ein.

Von den drei Eingeladenen erhielt sie Angebote mit (nicht bereinigten) Preissummen

von Fr. 168'352.15 bis Fr. 246'312.55. Mit Verfügung vom 9. August 2002, die

den Anbietern am gleichen Tag schriftlich eröffnet wurde, erteilte sie den

Zuschlag der C AG, in Y.

II. Mit Eingabe vom 26. August 2002 erhob die A AG, in X, die

das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte, beim Verwaltungsgericht

Beschwerde gegen den Vergabeentscheid der Baudirektion und beantragte, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Vergabeverfahren zu wiederholen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons. Gleichzeitig

ersuchte sie darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Am 18. September 2002 erstattete die Baudirektion ihre

Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde sei abzuweisen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin, und es sei

dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht stattzugeben.

Die C AG reichte am 16. September

2002 eine kurze Stellungnahme ein, gemäss welcher sie ausdrücklich darauf

verzichtete, im Beschwerdeverfahren die Stellung einer Partei zu übernehmen,

sich aber dennoch zu einzelnen Punkten der Beschwerdeschrift äusserte.

In der Replik vom 15. Oktober und der Duplik vom 4. November

2002 hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Mit Präsidialverfügungen vom 24. September und 18. November

2002 wurde der Beschwerde zunächst vorläufig und hernach definitiv die

aufschiebende Wirkung erteilt.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in

den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in

Erwägungen

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

22.

September 1996 zur Anwendung.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die vom

Beschwerdegegner für die Vorbereitung der Vergabe beigezogenen Mitarbeiter der

E AG in den Ausstand hätten treten müssen, da diese Unternehmung eine direkte

Konkurrentin der Beschwerdeführerin auf dem Gebiet der Einrichtung von

Leitstellen sei und überdies enge geschäftliche Verbindungen zu der als

Mitbieterin aufgetretenen Mitbeteiligten besitze.

a) Nach § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei

mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der

Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere (lit. a) wenn sie in

der Sache ein persönliches Interesse haben. Diese Regel ist auch bei der

Vergabe öffentlicher Aufträge zu beachten (VGr, 6. April 2001, VB.2000.0068,

www.vgrzh.ch/rechtsprechung, E. 3c; vgl. Peter

Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren,

BauR 1999, S. 131).

Vorliegend wurde die E AG vom Beschwerdegegner für die

Ausarbeitung der Vergabeunterlagen beigezogen, und sie hat auch die

eingegangenen Angebote zuhanden der vergebenden Amtsstelle geprüft und

bewertet. Die mit dieser Aufgabe betrauten Mitarbeiter der E AG wirkten daher

zweifellos im Sinn von § 5a VRG an der Vorbereitung des Vergabeentscheids mit

und unterstanden den Ausstandsregeln dieser Bestimmung.

b) Ausstandsgründe müssen von einem Betroffenen sofort nach

deren Kenntnis geltend gemacht werden. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung

in das Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als

Verzicht und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (BGE 121 I 225

E. 3; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 5).

Die Beschwerdeführerin hat beim Erhalt der Vergabeunterlagen

festgestellt, dass diese von der E AG erarbeitet worden waren. Wenn sie diesen

Umstand als Verletzung der Ausstandsregeln hätte beanstanden wollen, hätte sie

dies unverzüglich tun müssen. Heute steht ihr diese Rüge nicht mehr zu.

Mit Bezug auf die weitere Mitwirkung der E AG macht die

Beschwerdeführerin geltend, sie habe den Projektleiter des Beschwerdegegners,

D, darauf aufmerksam gemacht, dass diese Unternehmung ihre direkte Konkurrentin

sei. Herr D habe ihr erklärt, die E AG habe nur die Planung ausgeführt und

nehme am Wettbewerb nicht teil. Sie (die Beschwerdeführerin) habe nicht damit

gerechnet, dass die E AG an der Auswertung der Angebote mitwirken werde; dies

sei bei der Beschaffung von Leitstelleneinrichtungen weder üblich noch

notwendig, da es sich dabei nicht um technisch komplizierte Aufträge handle.

Auch von der Teilnahme der Mitbeteiligten an der Vergabe habe sie erst mit dem

Zuschlagsentscheid erfahren.

Diese Angaben werden vom Beschwerdegegner nicht bestritten. Er

weist zwar zu Recht darauf hin, dass es ihm grundsätzlich unbenommen ist, einen

Fachberater zur Auswertung der Angebote beizuziehen (vgl. RB 1999 Nr. 4 = BEZ

1999.

Nr. 25 = ZBl 101/ 2000, S. 265 E. 5; VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E.

3b), behauptet aber nicht, dass die Beschwerdeführerin über diesen Beizug

orientiert worden sei. Ebenso erscheint es als glaubwürdig, dass die

Beschwerdeführerin keine Kenntnis von der Verfahrensteilnahme der

Mitbeteiligten hatte, denn die Öffnung der Angebote erfolgte gemäss Ziffer 15

des Angebotsformulars des Beschwerdegegners nicht öffentlich, und das Eröffnungsprotokoll

konnte nur auf Verlangen eingesehen werden. Dass die Beschwerdeführerin diese

Einsicht beansprucht habe, wird nicht geltend gemacht. Unter diesen Umständen

ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Mitarbeiter der E AG hätten bei der

Auswertung der Angebote nicht mitwirken dürfen, im Beschwerdeverfahren noch

zulässig.

c) aa) Nach den Angaben der Beschwerdeführerin ist die E AG

selber Anbieterin von Einrichtungen für Leitstellen und auf diesem Gebiet ihre

grösste und in der Schweiz faktisch einzige Konkurrentin. Schon aufgrund dieses

Konkurrenzverhältnisses sei sie nicht zu einer neutralen Beurteilung der

Angebote in der Lage. Überdies sei ihr (der Beschwerdeführerin) nicht

zuzumuten, dass sie ihr detailliertes Angebot einer Konkurrentin unterbreiten

müsse, die damit unmittelbaren Einblick in Konstruktionsdetails ihres Programms

erhalte.

Hinzu komme, dass die E AG beim

Vertrieb ihrer eigenen Einrichtungen für Leitstellen eng mit der Mitbeteiligten

zusammenarbeite. Auf der Homepage der E AG werde die Mitbeteiligte als

Partnerfirma genannt, und nach ihrem Wissen stelle diese im Auftrag der

E AG seit 16 Jahren deren international geschützte Komponenten her. Gemäss

einem Artikel in der Fachzeitschrift ”R” vom 6. Mai 1999 machten die Aufträge

der E AG 50–60 % des Umsatzes der Mitbeteiligten aus.

Schliesslich zeige sich die Voreingenommenheit der E AG auch

in der Gestaltung der Vergabeunterlagen, indem dort die Masse und

Konstruktionsdetails der zu beschaffenden Einrichtung bis ins Detail umschrieben

und auf die Produkte der Mitbeteiligten abgestimmt seien.

bb) Der Beschwerdegegner führt in seiner Stellungnahme aus,

dass das Hochbauamt keine Kenntnis davon besessen habe, inwiefern die E AG eine

Konkurrentin der Beschwerdeführerin sei. Diese Frage sei aber ohnehin nicht von

Bedeutung, da die E AG ausdrücklich von der Teilnahme an der Submission

ausgeschlossen worden sei.

Dass die Mitbeteiligte auf der Homepage der E AG aufgeführt

werde, treffe zwar zu, doch figurierten dort noch andere Firmen. Von

Partnerfirmen in einem rechtlichen Sinn könne nicht gesprochen werden; zwischen

den beiden Unternehmungen bestehe weder eine finanzielle noch sonst eine

vertragliche Verknüpfung oder Abhängigkeit. Die E AG habe in der Vergangenheit

oft auch mit anderen Betrieben zusammengearbeitet. Aus dem Umstand, dass die

Mitbeteiligte den Zuschlag erhalten habe, entstehe ihr keinerlei Vorteil.

Sodann treffe es auch nicht zu, dass in den Vergabeunterlagen

Produkte der Mitbeteiligten umschrieben seien. Die E AG habe die Vorgaben für

die spezifischen Bedürfnisse der vorliegenden Beschaffung ausgearbeitet, und

diese seien für alle Anbieter gleichermassen neu gewesen.

Die Mitbeteiligte machte in ihrer Stellungnahme vom 16.

September 2002 geltend, dass sie nicht wisse, welche Firmen die E AG auf ihrer

Homepage als Partnerfirmen bezeichne, und dass keinerlei organisatorische oder

rechtliche Verbindungen zwischen ihr und der E AG bestünden. Es treffe zu, dass

sie für die E AG in der Vergangenheit Komponenten der Produkte ”K” und ”L”

hergestellt habe; für die vorliegende Vergabe habe sie jedoch ein individuell

konstruiertes Produkt offeriert, das in keinem Zusammenhang mit den erwähnten

Produkten oder deren Komponenten stehe.

cc) Die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach die E AG

ihre grösste bzw. faktisch sogar einzige Konkurrentin auf dem Gebiet der

Einrichtung von Leitstellen sei, wird vom Beschwerdegegner nicht bestritten. Er

weist lediglich darauf hin, dass dieser Umstand der vergebenden Amtsstelle

nicht bekannt gewesen sei; mit Bezug auf die Frage der Ausstandspflicht von

Mitarbeitern der E AG ist dies jedoch nicht von Belang.

Unterschiedliche Angaben bestehen zum Ausmass der

wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen der E AG und der Mitbeteiligten.

Beschwerdegegner und Mitbeteiligte machen geltend, dass keine finanzielle,

organisatorische oder vertragliche Verknüpfung zwischen den beiden

Unternehmungen bestehe. Über das Mass der wirtschaftlichen Zusammenarbeit

machen sie keine Angaben; die Mitbeteiligte bestätigt lediglich, dass sie in

der Vergangenheit für die E AG gearbeitet habe, während der Beschwerdegegner

darauf hinweist, dass diese Firma oft auch mit andern Betrieben

zusammengearbeitet habe und auf ihrer Homepage noch andere Partnerfirmen

genannt würden.

Tatsächlich wird auf der Homepage der E AG auf der Seite

”Partnerfirmen” unter der Rubrik ”S” nebst der Mitbeteiligten noch eine

weiterer Betrieb erwähnt (die Darstellung der Internetseite entspricht noch

heute der von der Beschwerdeführerin eingereichten Kopie). Es erscheint daher

durchaus als glaubhaft, dass die E AG nicht nur mit der Mitbeteiligten

zusammenarbeitet. Die Erwähnung als eine von zwei Partnerfirmen für diesen

wesentlichen Teilbereich der Tätigkeit ist jedoch ein Indiz für eine erhebliche

Bedeutung der Zusammenarbeit. Die Mitbeteiligte und der Beschwerdegegner haben

denn auch die von der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die erwähnte

Publikation in der Zeitschrift ”R” gemachte Aussage, dass die Aufträge der E AG

einen Anteil von 50–60 % des Umsatzes der Mitbeteiligten ausmachten, nicht

bestritten. Auch die Darstellung der Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte

als einzige Partnerfirma die von der E AG entwickelten Komponenten herstelle,

wird nicht widerlegt.

Bestritten ist dagegen von Seiten des Beschwerdegegners wie

auch der Mitbeteiligten, dass die Vergabeunterlagen auf die von der E AG

entwickelten und von der Mitbeteiligten hergestellten Produkte ausgerichtet

sei. Tatsächlich enthalten die Vergabeunterlagen kaum funktionale Anforderungen,

dafür aber in vielen Punkten sehr detaillierte Angaben zur Konstruktion. Für

eine Vergabe dieser Art ist dies eher ungewöhnlich und entspricht wohl nicht

der Anforderung von § 18 Abs. 1 lit. a der Submissionsverordnung vom

18.

Juni 1997 (SubmV), wonach technische Spezifikationen eher in Bezug auf

die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden sollen. Ob

die Vorgaben tatsächlich auf die von der E AG und der Mitbeteiligten

vertriebenen Produkte ausgerichtet sind, steht damit jedoch noch nicht fest und

müsste anhand der Spezifikationen dieser Produkte überprüft werden. Die Frage

kann offen bleiben, da sie für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend

ist.

d) Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kann als erwiesen

gelten, dass die E AG auf dem hier in Frage stehenden Geschäftsfeld eine

wichtige Konkurrentin der Beschwerdeführerin ist und in einer engen

geschäftlichen Beziehung zur Mitbeteiligten steht. Keine Klarheit besteht

dagegen in der Frage, ob die von der E AG zuhanden der Vergabeunterlagen

erstellen technischen Spezifikationen auf die von ihr und der Mitbeteiligten

vertriebenen Produkte ausgerichtet sind; die Vermutung der Beschwerdeführerin,

dass die E AG aus der Vergabe an die Mitbeteiligte einen unmittelbaren

Nutzen ziehe, ist daher nicht bewiesen.

Vorweg stellt sich die Frage, ob das festgestellte

Konkurrenzverhältnis als solches bereits einen Ausstandsgrund darstellt. Dass

für die Vorbereitung einer Vergabe ein Unternehmen aus demselben

Tätigkeitsbereich herangezogen wird, aus welchem auch die Anbieter stammen,

lässt sich nicht immer vermeiden und führt auch nicht von vornherein zur

Befangenheit der vorbereitenden Fachleute. In einem sehr engen Markt, der von

wenigen Anbietern beherrscht wird, kann sich jedoch eine Situation ergeben, bei

welcher keiner der Konkurrenten über die notwendige Unvoreingenommenheit

verfügt, um an der Vorbereitung und Bewertung von Konkurrenzangeboten

mitzuwirken. Vorliegend war die E AG nach den insoweit nicht bestrittenen

Angaben der Beschwerdeführerin ihre wichtigste – wenn nicht sogar faktisch

einzige schweizerische – Konkurrentin auf dem Gebiet des Leitstellenbaus. Unter

diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass das Konkurrenzverhältnis nicht

ohne Einfluss auf ihre Mitwirkung am Vergabeverfahren blieb. Da sich daraus

zumindest der Anschein der Befangenheit ergab, hätten die Mitarbeiter der E AG

bei der Prüfung der Angebote in den Ausstand treten müssen.

Von massgeblicher Bedeutung erweist sich sodann die enge

wirtschaftliche Zusammenarbeit zwischen der E AG und der Mitbeteiligten. Zwar

führen auch geschäftliche Beziehungen zu einem Anbieter nicht in jedem Fall zu

einer Befangenheit der mit der Vorbereitung einer Vergabe betrauten Berater

(vgl. für das Baubewilligungsverfahren VGr, 23. Oktober

2002, VB.2001.00189, E. 1b); zu berücksichtigen ist stets auch das

Ausmass und die Art der Beziehung. Vorliegend wird jedoch die Mitbeteiligte als

eine von zwei Partnerfirmen der E AG für die von dieser angebotenen Leistungen

im Bereich S genannt, und aufgrund der unbestrittenen Angaben hat als erstellt

zu gelten, dass sie seit vielen Jahren die von der E AG entwickelten

Komponenten herstellt und gut die Hälfte ihres Umsatzes aus Aufträgen dieser

Firma erzielt. Unter diesen Umständen muss von einer engen und für beide Seiten

bedeutenden wirtschaftlichen Beziehung ausgegangen werden, welche eine

unparteiische Beurteilung des Angebots der Partnerfirma nicht mehr erwarten

lässt. Auch aus diesem Grund hätten die Mitarbeiter der E AG an der

Durchführung und Auswertung der Vergabe, an welcher die Mitbeteiligte als

Anbieterin teilnahm, nicht mitwirken dürfen.

Die Tatsache, dass der angefochtene Entscheid unter Mitwirkung

dieser ausstandspflichtigen Personen zustande gekommen ist, führt ohne weiteres

zu dessen Aufhebung und damit zur Gutheissung der Beschwerde.

3.

Im Hinblick auf die Weiterführung des Verfahrens durch den

Beschwerdegegner ist sodann der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen, dass

die Mitbeteiligte als vorbefasste Anbieterin vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen werden müsse.

a) Zu diesem Einwand ist die Beschwerdeführerin nur

legitimiert, wenn sie im Fall des Ausschlusses der Mitbeteiligten eine

realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen; andernfalls

fehlt ihr das schutzwürdige Interesse an der Erhebung der Rüge (vgl.

RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Die Beschwerdeführerin hat

zwar den tiefsten Preis offeriert, liegt jedoch aufgrund der vom

Beschwerdegegner anhand der Zuschlagskriterien vorgenommenen Gesamtbewertung

erst an dritter Stelle. Sie stellt diese Bewertung indessen in verschiedener

Hinsicht in Frage, u.a. was die Benotung der Funktion und des Designs

anbelangt, und macht in diesem Zusammenhang auch geltend, dass die technischen

Spezifikationen auf das Produkt der Mitbeteiligten ausgerichtet worden seien.

Ferner bringt sie sinngemäss vor, die Benotung der Preise trage deren

Gewichtung nicht zutreffend Rechnung (vgl. dazu VGr, 18. Dezember 2002,

VB.2001.00095, E. 3g und 4b). Diese Fragen wird der Beschwerdegegner bei der

erneuten Beurteilung der Angebote zu prüfen haben, und es ist keineswegs

ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin dann mit ihrem Angebot obsiegt. Auf

ihre gegen die Teilnahme der Mitbeteiligten gerichtete Rüge ist daher

einzutreten.

b) Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten,

fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem für alle Teilnehmer dieselben

Bedingungen bestehen (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB). Diese

Voraussetzungen werden beeinträchtigt, wenn ein Anbieter bereits bei der

Vorbereitung der Vergabe mitwirkt, da dieser unter Umständen die Möglichkeit

hat, die Voraussetzungen der Vergabe in einer für ihn günstigen Weise zu

beeinflussen und überdies von einem Wissensvorsprung zu profitieren. Nach

Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement) und

der gleich lautenden Bestimmung von § 18 Abs. 4 SubmV ist es den

Vergabestellen daher untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und

Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung

haben kann, Ratschläge einzuholen oder anzunehmen, welche bei der Ausarbeitung

der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendbar sind.

Eine Unternehmung, die bereits an der Projektverfassung oder

der Erstellung der Vergabegrundlagen mitgewirkt hat, darf demnach in der Regel

nicht als Anbieterin am Verfahren teilnehmen. Ob sich die vorbefasste

Anbieterin im konkreten Fall tatsächlich einen Vorteil verschafft, ist dabei unerheblich;

ausschlaggebend ist der objektiv begründete Anschein eines möglichen Vorteils.

Dieselbe Einschränkung gilt sodann auch für Anbieter, welche mit den

vorbefassten Planern oder Unternehmungen eng verbunden sind, insbesondere diese

beherrschen oder von ihnen beherrscht werden (vgl. zum Ganzen RB 2001

Nr. 44 = BEZ 2001 Nr. 24 E. 4c; VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 + 31;

VGr, 8. Mai

2002, BEZ 2002

Nr. 32 E. 2a und d; ferner VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/

1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3; Peter Gauch/Hubert

Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen

1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15; Stefan Scherler, Vorbefassung,

BauR 2000, S. 52).

c) Die Rüge der Vorbefassung ist, ähnlich wie der Einwand der

Befangenheit, grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorzubringen, zu welchem der

Betroffene die für eine Vorbefassung sprechenden Tatsachen zur Kenntnis erhält.

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin bereits aus den Vergabeunterlagen

erfahren, dass die E AG an der Vorbereitung der Vergabe beteiligt war, erhielt

jedoch, soweit ersichtlich, erst mit der Eröffnung des Zuschlagsentscheids

davon Kenntnis, dass die Mitbeteiligte als Anbieterin am Verfahren teilnahm

(vorn, E. 2b). Ihre Rüge ist daher im Beschwerdeverfahren noch zulässig (VGr,

10.

April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 E. 3).

d) Das aus der Vorbefassung abgeleitete Verbot, als Anbieter

an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, richtet sich nach dem Gesagten nicht

nur an die Unternehmung, welche unmittelbar an der Vorbereitung der Vergabe

mitgewirkt hat, sondern auch an eng mit dieser verbundene Anbieter. So kann

eine unzulässige Vorbefassung darin bestehen, dass die Lieferanten oder

Subunternehmer eines Anbieters an der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt

waren (VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 31 E. 5). Vorliegend hat, wie gezeigt,

die mit der Mitbeteiligten geschäftlich eng verbundene E AG sowohl an der Vorbereitung

der Vergabe wie auch an der Auswertung der Angebote mitgewirkt (E. 2c und

d). In dieser Situation ist die Mitbeteiligte als vorbefasst zu betrachten und

demzufolge vom Verfahren auszuschliessen.

e) Eine andere Ausgangslage ergibt sich, falls das

Vergabeverfahren von Beginn weg vollständig wiederholt wird. In diesem Fall

müssen die Vergabeunterlagen ohne Mitwirkung der E AG sowie unter Verwendung

einer produktneutralen Umschreibung der technischen Spezifikationen (§ 18

SubmV) neu ausgearbeitet werden. Unter dieser Voraussetzung ist es – nachdem

keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Behörde als solche gegenüber

einzelnen Anbietern voreingenommen wäre – zulässig, dass auch die Mitbeteiligte

sich wieder an der Vergabe beteiligt.

4.

Der Beschwerdegegner hat somit, falls er das

Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortsetzen will, die

Mitbeteiligte vom Verfahren auszuschliessen und die verbleibenden Angebote ohne

die Mitwirkung der E AG sowie unabhängig von den durch diese erstellten

Auswertungen neu zu beurteilen.

Anderseits steht ihm auch die Möglichkeit offen, das Verfahren

vollständig zu wiederholen, da angesichts der erkannten Mängel der

Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfeldes ausreichende Gründe im

Sinn von § 35 Abs. 2 SubmV für eine Wiederholung sprechen. In diesem Fall ist

unter den erwähnten Voraussetzungen (vorstehend, E. 3e) auch eine erneute

Beteiligung der Mitbeteiligten als Anbieterin zulässig.

5.

Die Sache ist demnach zu neuer Beurteilung im Sinn der

Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. ...

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene

Vergabeentscheid der kantonalen Baudirektion vom 9. August 2002 aufgehoben. Die

Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Baudirektion

zurückgewiesen.

2.

...