VB.2002.00270

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00270

9. Juli 2003Deutsch13 min

(URT.2003.7458)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Mit einer Ausschreibung vom 1.

März 2002 leitete die Gemeinde U ein Vergabeverfahren für Baupolizei- und

Ingenieurleistungen in sieben Arbeitsbereichen ein. Dabei legte sie fest, dass

die Offertstellung pro Arbeitsbereich zu erfolgen habe und Teilangebote

zulässig seien. Innert Frist gingen 16 Angebote ein, mit denen unterschiedliche

Kombinationen von Arbeitsbereichen offeriert wurden. Mit Beschluss vom 9. Juli

2002 vergab der Gemeinderat die Aufträge für fünf Arbeitsbereiche

(Baugesuchsprüfung, Baukontrolle, Feuerpolizei, Hauskanalisation, baulicher

Zivilschutz) an die C AG in V, und für die zwei weiteren Arbeitsbereiche

(Tankkontrolle und Feuerungskontrolle) an die D AG in W. A in X, der die

Bereiche Feuerpolizei und Feuerungskontrolle offeriert hatte, wurde nicht berücksichtigt.

Erwägungen

II. Gegen den Beschluss des Gemeinderats U erhob A am 30.

August 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte, die

angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag für die Aufträge

betreffend Feuerpolizei und Feuerungskontrolle sei ihm zu erteilen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde. Ferner stellte er

mehrere Eventualanträge und ersuchte darum, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu erteilen.

Die Gemeinde U stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 17.

September 2002 Antrag auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge für den

Beschwerdeführer und ersuchte um Verweigerung der aufschiebenden Wirkung. Auf

eine inhaltliche Stellungnahme verzichtete sie.

Die D AG reichte am 20. September 2002 eine eigene

Beschwerdeantwort ein, mit welcher sie die Abweisung der Beschwerde unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers beantragte.

Mit Präsidialverfügung vom 30. September 2002 wurde der

Beschwerde bezüglich der Arbeitsgattung Feuerpolizei aufschiebende Wirkung

erteilt. Für die Arbeitsgattung Feuerungskontrolle wurde das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.

In der Replik vom 13. November 2002 hielt der Beschwerdeführer

an seinen Anträgen fest. Eine Duplik wurde weder von der Beschwerdegegnerin

noch den Mitbeteiligten eingereicht.

Der Gemeinderat U fasste am 19. November 2002 Beschluss über

die vorläufige Auftragsvergabe für die Dauer des Beschwerdeverfahrens.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in

den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. September

1996.

zur Anwendung.

2.

Aufgrund der Gesamtbewertung der Beschwerdegegnerin

erzielte das Angebot des Beschwerdeführers in den beiden von ihm offerierten

Arbeitsbereichen nur den siebten (Feuerpolizei) bzw. fünften Rang

(Feuerungskontrolle), wogegen die Angebote der Mitbeteiligten in diesen

Bereichen je als erste eingestuft wurden. Der Beschwerdeführer erhebt jedoch

Einwendungen sowohl gegen das grundsätzliche Vorgehen der Beschwerdegegnerin

bei der Auswertung wie auch gegen die Bewertung seines Angebots in Bezug auf einzelne

Kriterien. Sofern sich die Einwendungen als begründet erweisen, ist nicht ausgeschlossen,

dass sein Angebot als wirtschaftlich günstigstes zu bewerten ist. Er ist daher

zur Beschwerdeführung legitimiert.

3.

a) Die Beschwerdegegnerin hatte in der publizierten

Ausschreibung unter dem Titel "Offerteingaben" bekannt gegeben:

"Teilangebote sind zulässig.

Die Offertstellung erfolgt pro Arbeitsbereich. Die Ausweisung einer

Kostenreduktion im Falle der Bearbeitung von mehr als einem Arbeitsbereich ist

zulässig. Nicht zulässig ist die Eingabe von Varianten."

Im Angebotsformular bezeichnete sie "Synergien zu den

einzelnen Arbeitsbereichen" als Zuschlagskriterium. Bei der Auswertung der

Offerten wurde dieses Kriterium in der Weise benotet, dass die Anbieter für

jeden von ihnen offerierten Arbeitsbereich einen Punkt erhielten (1 bis 6

Punkte).

Im Vergabeentscheid führte die Beschwerdegegnerin dann aber

aus, es sei anzustreben, dass alle Arbeitsbereiche oder Gruppen von

Arbeitsbereichen an denselben Anbieter vergeben würden. Aufgrund der bisherigen

Erfahrung erscheine es ratsam, die Bereiche Baugesuchsprüfung, Baukontrolle,

Feuerpolizei und Hauskanalisation zusammen zu vergeben. Ebenso seien die

Bereiche Tank- und Feuerungskontrolle gemeinsam zu vergeben, wogegen die

Synergien beim baulichen Zivilschutz nicht so augenfällig seien. Aus diesen

Überlegungen vergab sie die Aufträge an die beiden Mitbeteiligten in Paketen

von fünf bzw. zwei Arbeitsbereichen.

b) Die in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen

gemachten Aussagen enthalten keine klare Richtlinie für das Vorgehen bei der

Vergabe der sieben Arbeitsbereiche. Die an sich nahe liegende Möglichkeit,

jeden Arbeitsbereich an den im betreffenden Bereich bestplatzierten Bewerber zu

vergeben, hätte wohl zu einer grösseren Zahl von Einzelaufträgen geführt, was

nicht der Absicht der Beschwerdegegnerin entsprach. Diese liess zwar

grundsätzlich zu, dass ein Anbieter nur einen oder wenige Bereiche offerierte,

gab jedoch gleichzeitig durch die Verwendung des Zuschlagskriteriums

"Synergien zu den einzelnen Arbeitsbereichen" zu erkennen, dass sie

kombinierte Vergaben an wenige Auftragnehmer vorzog.

Das Kriterium der Synergien eignete sich indessen nicht dazu,

die erwünschte Kombination von Arbeitsbereichen auf voraussehbare Weise

herbeizuführen. Einerseits war die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene

Bewertung des Kriteriums, bei der sie auf die Zahl der offerierten

Arbeitsbereiche abstellte, ohne zu berücksichtigen, ob die Bereiche schliesslich

zusammen vergeben wurden, widersprüchlich. So erhielt das Angebot der

Mitbeteiligten Nr. 2 aufgrund der Tatsache, dass diese insgesamt sechs

Arbeitsbereiche offeriert hatte, beim Kriterium Synergien 6 Punkte, obschon die

Synergien letztlich nur in den beiden Bereichen, für welche sie den Zuschlag

erhielt, zum Tragen kamen. Der Einwand des Beschwerdeführers, der diese Art der

Bewertung für unzulässig hält, ist insofern berechtigt. Hätte die

Beschwerdegegnerin anderseits nur die tatsächlich realisierbaren Synergien

berücksichtigen wollen, so hätten sich aus den sieben Arbeitsbereichen und insgesamt

16.

Angeboten derart viele Kombinationen ergeben, dass eine sachgerechte

Bewertung des Kriteriums ebenfalls verunmöglicht worden wäre. Der Entscheid

über die Zusammenfassung geeigneter Arbeitsbereiche konnte daher nicht allein

anhand des Kriteriums Synergien getroffen werden.

c) Bei dieser Ausgangslage ist verständlich, dass der

Gemeinderat anlässlich der Vergabe konkrete Überlegungen mit Bezug auf eine

sinnvolle Kombination der Arbeitsbereiche anstellte. Die diesbezüglichen

Erwägungen des angefochtenen Entscheids erscheinen denn auch als sachgerecht.

Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist die Beschwerdegegnerin nicht

gehalten, zwecks Förderung von Kleinunternehmungen möglichst viele

Arbeitsbereiche einzeln zu vergeben; das Gemeinwesen ist (unter Beachtung der Regeln

über die Berechnung des Auftragswerts nach § 6 der Submissionsverordnung

vom 18. Juni 1997 [SubmV]) grundsätzlich frei, ähnliche Aufträge zusammenzufassen

oder separat zu vergeben, solange dafür sachliche Gründe bestehen und das

Vorgehen nicht auf eine Diskriminierung bestimmter Anbieter hinausläuft (vgl.

auch RB 1999 Nr. 60 = BEZ 1999 Nr. 37 E. 4b).

Mit dieser Weichenstellung entfernte sich der Gemeinderat

jedoch von den Vorgaben seiner Ausschreibung, welche beliebige Kombinationen

zugelassen hatte. Das zeigt sich gerade beim Angebot des Beschwerdeführers,

dessen Kombination von Arbeitsbereichen nach der Ausschreibung zulässig war,

aufgrund der vom Gemeinderat gewählten Zusammenfassung von Arbeitsbereichen

jedoch keine Chance besass. Diese Schwierigkeit hätte sich vermeiden lassen,

wenn die Beschwerdegegnerin entsprechende Überlegungen im Voraus angestellt und

die Ausschreibung auf die gewünschte Kombination ausgerichtet hätte. Um eine

gewisse Flexibilität zu wahren, wäre es allenfalls auch möglich gewesen, in der

Ausschreibung eine geringe Zahl geeigneter Varianten zuzulassen, so dass sich

die Auswertung auf eine überblickbare Zahl von Möglichkeiten beschränkt hätte.

Die Vorgaben hätten aber in jedem Fall gewährleisten müssen, dass die Vergabe

nach klaren, voraussehbaren Grundsätzen erfolgen konnte. Diese Voraussetzung

war hier nicht erfüllt.

d) Die Beschwerdegegnerin hat somit einerseits das Zuschlagskriterium

Synergien auf eine Weise bewertet, die nicht gerechtfertigt war und den

Beschwerdeführer benachteiligte. Anderseits hat sie sich bei der

Zusammenfassung der Arbeitsbereiche im Vergabeentscheid von Gesichtspunkten

leiten lassen, die nicht den Vorgaben der Ausschreibung und der

Ausschreibungsunterlagen entsprachen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen,

und der Gemeinderat wird in den beiden vom Beschwerdeführer offerierten

Arbeitsbereichen eine neue Beurteilung der Angebote vornehmen müssen.

Aufgrund der vorliegenden Situation ist die neue Beurteilung

nur in der Weise denkbar, dass die zwei Arbeitsbereiche je separat mit jenen

der Mitbewerber verglichen und bewertet werden. Das kann dazu führen, dass die

Vergabe auf insgesamt drei Auftragnehmer verteilt werden muss. Dies ist zwar

seitens der Beschwerdegegnerin nicht erwünscht, erweist sich aber als

Konsequenz ihrer Ausschreibung unter Umständen als unvermeidbar.

4.

Mit Blick auf die neue Beurteilung sind noch die weiteren

Einwendungen des Beschwerdeführers zu prüfen.

a) Seine Auffassung, dass die Gewichtung der

Zuschlagskriterien zwingend in der Ausschreibung oder den

Ausschreibungsunterlagen hätte bekannt gegeben werden müssen, findet in der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts keine Grundlage (VGr, 18. Dezember 2002,

BEZ 2003 Nr. 13 E. 3). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine

Überprüfung dieser Rechtsprechung erfordern würde.

b) Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Gewichtung des

Zuschlagskriteriums Preis mit bloss 30 % laufe dem Grundsatz des Zuschlags

auf das wirtschaftlich günstigste Angebot (§ 31 Abs. 1 SubmV)

zuwider. Dabei übersieht er jedoch, dass das wirtschaftlich günstigste nicht

mit dem preislich billigsten Angebot gleichzusetzen ist. Es ist ohne weiteres

zulässig, aus triftigen Gründen Kriterien wie Qualität, Termine etc. höher zu

gewichten als den Preis. Gerade bei Dienstleistungsaufträgen, bei denen der

Gesamtaufwand nicht nur von den offerierten Honoraransätzen, sondern ebenso von

der Art der Erledigung abhängt wie vorliegend im Fall der Feuerpolizei, kann

dies durchaus sinnvoll sein (VGr, 24. September 1999, BEZ 1999 Nr. 35 E.

4b = ZBl 101/2000, S. 589).

c) Der Beschwerdeführer beanstandet, dass bei der Benotung des

Kriteriums Lehrlingsausbildung stets alle Lehrlinge eines Anbieters

berücksichtigt worden seien, nicht nur diejenigen, welche im betreffenden

Arbeitsbereich ausgebildet würden. Seines Wissens sei er der Einzige, der

Lehrlinge in den hier offerierten Bereichen ausbilde, und sein Angebot hätte

daher in diesem Punkt die höchste Bewertung erhalten müssen.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Beim Kriterium

der Lehrlingsausbildung geht es nicht um die Erfüllung des konkreten Auftrags,

sondern um einen sozialpolitischen Gesichtspunkt, der zusätzlich berücksichtigt

wird (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2002.00255, E. 3e und 4). Es kommt daher nicht

darauf an, ob die von einem Anbieter ausgebildeten Lehrlinge gerade in dem

Geschäftsbereich tätig sind, der bei der Ausführung des vorgesehenen Auftrags zum

Einsatz gelangt. Bei der erneuten Beurteilung der Angebote des

Beschwerdeführers und seiner Mitbewerber wird jedoch zu beachten sein, dass das

Kriterium der Lehrlingsausbildung gemäss dem heutigen Entscheid im Verfahren

VB.2002.00255 (E. 3e) nur mit 10 % des Gesamtgewichts aller

Zuschlagskriterien gewichtet werden darf.

d) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Benotung,

die er bei den Kriterien Kundendienst und Qualität erhalten hat. Er weist

darauf hin, dass aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich sei, weshalb

er in diesen Punkten eine geringere Bewertung erhalte als die Mitbeteiligten.

Beim Kriterium Kundendienst sei aus den eingereichten Tabellen zwar

ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin zum Teil auf die Bürogrösse der

Bewerber abgestellt habe; die Verwendung dieses Merkmals sei jedoch ebenfalls

nicht gerechtfertigt. Des Weiteren beanstandet er auch die Benotung der

Honoraransätze für die Feuerungskontrolle.

Der Entscheid über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags

bedarf einer Begründung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3,

www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den

Anforderungen an die Begründungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002,

VB.2001.00198, E. 3c, www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts

ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst nur zur

Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13

lit. h IVöB und § 33 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie

diesem jedoch die wesentlichen Gründe für seine Nichtberücksichtigung bekannt

zu geben (§ 33 Abs. 2 SubmV). Aus der Begründung muss insbesondere

hervorgehen, inwiefern die Angebote den bekannt gegebenen Anforderungen

entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien

als das wirtschaftlich günstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV) erscheint.

Die Rechtsprechung lässt zu, dass die Vergabeinstanzen die

Begründung noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine

allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen

einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 =

BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht

angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig

(VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).

Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit den eingereichten

Auswertungstabellen zwar die Benotung der Anbieter bei den einzelnen Kriterien

bekannt gegeben. Wie sie zu den entsprechenden Noten gelangt ist, wird aus

ihren Unterlagen jedoch nicht ersichtlich. Auch in der Beschwerdeantwort hat

sie zu dieser Frage keine Stellung genommen, obschon der Beschwerdeführer die

erhaltene Benotung in seiner Beschwerde ausdrücklich beanstandet hatte. Damit

hat die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur Begründung des Vergabeentscheids

verletzt, und die Beschwerde ist auch aus diesem Grund gutzuheissen.

5.

Der angefochtene Zuschlag kann nur aufgehoben werden,

soweit der Vertrag mit den ausgewählten Anbietern noch nicht abgeschlossen ist

(Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den

Binnenmarkt; Art. 18 Abs. 2 IVöB); andernfalls hat das Gericht bei

der Gutheissung der Beschwerde lediglich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen

Entscheids festzustellen.

Vorliegend wurde der Beschwerde mit Bezug auf die

Arbeitsgattung Feuerpolizei, nicht aber für die Arbeitsgattung

Feuerungskontrolle, aufschiebende Wirkung erteilt; die Beschwerdegegnerin war

daher befugt, für den zweiten Bereich einen Vertrag mit der Mitbeteiligten

abzuschliessen. Eine entsprechende Mitteilung ist dem Gericht jedoch nicht

zugegangen (Art. 14 Abs. 2 IVöB). Im Beschluss vom 19. November 2002,

mit welchem der Gemeinderat Übergangslösungen für verschiedene Arbeitsbereiche

traf, sah er für den Bereich Feuerungskontrolle keine Regelung vor, sondern

ging davon aus, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts rechtzeitig vor

Beginn der nächsten Heizperiode vorliegen werde. Es ist daher anzunehmen, dass

noch kein Vertrag besteht. Der angefochtene Beschluss des Gemeinderats vom 9.

Juli 2002 ist demnach mit Bezug auf die Vergabe der Arbeitsbereiche

Feuerpolizei und Feuerungskontrolle aufzuheben, und die Sache ist zu neuem

Entscheid in diesen zwei Bereichen an den Gemeinderat zurückzuweisen.

6.

Dem Ausgang des Verfahrens gemäss wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Sie hat dem Beschwerdeführer überdies für die Umtriebe im

Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des

Gemeinderats vom 9. Juli 2002 mit Bezug auf die Vergabe der Arbeitsbereiche

Feuerpolizei und Feuerungskontrolle aufgehoben. Die Sache wird zu neuem

Entscheid im Sinn der Erwägungen an den Gemeinderat zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'280.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

...