VB.2002.00283

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00283

18. Juni 2003Deutsch14 min

(URT.2003.7450)

Ein Verfahrensabbruch ist nur zulässig, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse ihn rechtfertigt (E. 4a); Verhältnis von Verfahrensabbruch und Wiederholung des Verfahrens: Dass der Verordnungsgeber in § 35 SubmV die Wiederholung (Abs. 2) an strengere Voraussetzungen knüpft als den Abbruch (Abs. 1), ist zulässig (E. 4b). Von der Vergabestelle vorgebrachte Gründe für den Verfahrensabbruch (E. 4c). Hat die Behörde die Umstände, welche den Abbruch des Verfahrens notwendig machen, durch unsorgfältiges Vorgehen selber herbeigeführt, so ist die Widerrechtlichkeit des Abbruchentscheids festzustellen (E. 4d).

Sachverhalt

I. Die Stadt C führte zu Beginn des Jahres 2001 eine

Submission für die Bereitstellung eines städtischen Internet-Auftritts durch.

Mit Beschluss vom 8. März 2001 vergab der Stadtrat den Auftrag an die

F AG, die jedoch kurz darauf ihre Geschäftstätigkeit einstellte. Darauf beschloss

der Stadtrat am 17. Mai 2001, die Submission zu wiederholen. Mit Beschluss vom

4. Oktober 2001 vergab er den Auftrag der E AG, welche bereits das Vorprojekt

des städtischen Internet-Auftritts ausgearbeitet hatte.

Gegen diesen Entscheid erhob die A AG in V Beschwerde

an das Verwaltungsgericht. Mit Entscheid vom 19. April 2002

(VB.2001.00332) hiess dieses die Beschwerde wegen unzulässiger Vorbefassung

der E AG teilweise gut, hob den Vergabeentscheid des Stadtrates C auf

und wies die Akten zu neuer Entscheidung an diesen zurück.

In der Folge führte eine Delegation des Stadtrates am 11. Juli

2002 eine Besprechung mit den verbliebenen Anbieterinnen durch, an welcher

diese u.a. um eine schriftliche Zustimmung zur inhaltlichen und preislichen

Anpassung der Offerten sowie zur teilweisen Änderung der Zuschlagskriterien

ersucht wurden. Mit Schreiben vom 16. Juli 2002 verweigerte die A AG ihre

Zustimmung. Mit Beschluss vom 22. August 2002 brach der Stadtrat darauf das

Vergabeverfahren ab.

Erwägungen

II. Gegen den Entscheid des Stadtrats erhob die A AG am

9.

September 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte,

der Entscheid sei aufzuheben und die Stadt sei anzuweisen, das

Submissionsverfahren fortzusetzen (mit konkreten Weisungen für die Fortführung

des Verfahrens). Eventualiter beantragte sie, es sei festzustellen, dass das

durch die Stadt eingeleitete Submissionsverfahren und der beschlossene Abbruch

rechtswidrig seien. Ferner ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

und Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung.

Die Beschwerdegegnerin stellte in ihrer Beschwerdeantwort

vom 1. Oktober 2002 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie

eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten der Beschwerdeführerin. Sie ersuchte ferner um Abweisung des

Begehrens betreffend aufschiebende Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2002 wurde der Beschwerde

keine aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Mit Replik vom 19. November und Duplik vom 10. Dezember 2002

hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in

den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die

§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur

Anwendung.

2.

Der Abbruch des

Vergabeverfahrens zählt gemäss ausdrücklicher Regelung zu den Entscheiden, die

mit Submissionsbeschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden können

(§ 4 lit. a IVöB-BeitrittsG; vgl. auch Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes

vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB] und Art. 15

Abs. 1bis lit. e der revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001, welcher der

Kanton Zürich noch nicht beigetreten ist). Die Rechtsfolgen der Gutheissung

einer gegen den Verfahrensabbruch gerichteten Beschwerde regelt das Gesetz

nicht. Die Beschwerdeführerin verlangt, dass der angefochtene Entscheid,

mit welchem der Stadtrat das Vergabeverfahren abgebrochen hat, aufgehoben und

der Stadtrat an-gewiesen werde, das Verfahren fortzusetzen. Demgegenüber ist

die Beschwerdegegnerin der Auffassung, dass sie selbst dann, wenn sich der

angefochtene Entscheid als rechtswidrig erweisen sollte, nicht zur Fortführung

des Vergabeverfahrens verpflichtet werden könne.

Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen (EBRK) geht davon aus, dass das Vergaberecht des Bundes eine

Behörde nicht dazu zwingt, eine von ihr nicht mehr gewünschte Beschaffung

vorzunehmen; bei der Gutheissung einer gegen den Verfahrensabbruch gerichteten

Beschwerde kommt daher nach ihrer Rechtsprechung keine Aufhebung des

angefochtenen Entscheids, sondern – wie im Fall eines bereits abgeschlossenen

Vertrags (in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 BoeB) – nur die Feststellung

der Rechtswidrigkeit in Frage (EBRK, 16. November 2001, VPB 66/2002 Nr. 39

E. 3b, unter Hinweis auf vergleichbare Entscheide deutscher Gerichte,

auszugsweise wiedergegeben in BauR 2002, S. 70, Nr. S5). Eine analoge Rechtsprechung

befolgt das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau gestützt auf die

ausdrückliche Bestimmung von § 22 Abs. 1 des kantonalen

Submissionsdekrets vom 26. November 1996, nach welcher eine Vergabestelle nicht

zum Zuschlag verpflichtet ist (AGVE 1999, S. 310 E. I.3; vgl. Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 387). Nicht mit dieser Sachlage vergleichbar

ist ein vom Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau beurteilter Fall, in

welchem die Vergabebehörde nicht auf die Ausführung des Projektes verzichten,

sondern das Verfahren lediglich wiederholen bzw. neu durchführen wollte; in

dieser Situation hob das Gericht den angefochtenen Entscheid auf und ordnete

die Weiterführung der Vergabe an (TVR 1999 Nr. 27).

Entsprechende Überlegungen treffen für die Rechtslage im

Kanton Zürich zu. Würde eine Behörde zur Durchführung einer Beschaffung

verpflichtet, die sie selber nicht mehr als notwendig erachtet, stünde dies im

Widerspruch zum Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Gelder

(Art. 1 Abs. 2 lit. d IVöB), und das Vorgehen wäre auch unter praktischen

Gesichtspunkten sehr problematisch. Im Fall der Gutheissung der gegen einen

Verfahrensabbruch gerichteten Beschwerde kommt daher nur die Feststellung der

Rechtswidrigkeit des angegegegefochtenen Entscheids in Frage. Ein

besonderes Feststellungsinteresse ist zu diesem Zweck nicht erforderlich, da

die Rechtsfolge sich unmittelbar aus den – analog zur Anwendung gelangenden –

Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 BGBM bzw. Art. 18 Abs. 2 IVöB ergibt

(vgl. RB 1999 Nr. 68 = BEZ 2000 Nr. 9, E. 2).

Anders mag es sich verhalten, wenn eine Vergabebehörde zu

erkennen gibt, dass sie im Fall einer Gutheissung der Beschwerde bereit

ist, die fragliche Vergabe fortzuführen. Das trifft hier jedoch nicht zu.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids

sowie den Erlass von Weisungen für die Fortführung des Verfahrens beantragt,

ist die Beschwerde daher abzuweisen.

3.

Im Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. April

2002, der in derselben Sache ergangen ist (VB.2001.00332), wurden die Akten zu

neuer Entscheidung im Sinn der Erwägungen an den Stadtrat zurück gewiesen. Aus

den Erwägungen ergab sich, dass die Beschwerdegegnerin die Angebote unter

Ausschluss desjenigen der damaligen Mitbeteiligten neu zu beurteilen hatte.

Heute macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beschwerdegegnerin

habe mit dem Abbruch des Verfahrens die für sie verbindliche Weisung des

damaligen Urteils missachtet. – Die Weisungen des Rückweisungsentscheids vom

19.

April 2002 betrafen indessen nur die Modalitäten der Weiterführung des

damals hängigen Vergabeverfahrens. Einem Abbruch oder auch einer Wiederholung

des Verfahrens stehen sie daher nicht im Weg. Der strittige Abbruch ist

vielmehr selbständig anhand der auf ihn anwendbaren Bestimmungen zu beurteilen.

4.

a) Nach § 35 Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle

das Verfahren aus wichtigen Gründen abbrechen. Diese Regel steht im Einklang

mit Art. XIII Abs. 4 lit. b des Übereinkommens vom 15. April

1994.

über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), wonach die Behörde im

öffentlichen Interesse beschliessen kann, einen Auftrag nicht zu vergeben, sowie

mit Art. 13 lit. i IVöB, nach welcher Bestimmung der Abbruch des

Vergabeverfahrens auf wichtige Gründe zu beschränken ist. Nebst dem

öffentlichen Interesse ist bei der Anwendung von § 35 Abs. 1 SubmV

der Schutz des Vertrauens der Anbieter, die mit Blick auf die ausgeschriebene

Beschaffung u.U. erhebliche Aufwendungen getätigt und allenfalls weitere

Dispositionen getroffen haben, zu beachten. Der Abbruch ist daher nur zulässig,

wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse ihn rechtfertigt (VGr, 31. Januar

2002, VB.2000.00403, E. 2a, www.vgrzh.ch, BEZ 2002 Nr. 10, zusammengefasst in

ZBl 104/2003, S. 57; vgl. EBRK, 16. November 2001, VPB 66/2002 Nr. 39 E. 2a).

b) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Submissionsverordnung

die Wiederholung oder Neudurchführung einer Vergabe – anders als den Abbruch –

ausführlich regelt und insbesondere drei Voraussetzungen nennt, die eine

Wiederholung oder Neudurchführung rechtfertigen (§ 35 Abs. 2 SubmV).

Da nach ihrer Auffassung der Abbruch des Verfahrens für die Anbieter schwerer

wiegt als dessen blosse Wiederholung, seien dieselben Voraussetzungen auch beim

Abbruch zu beachten. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Anliegen der

wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 2 lit. d

IVöB) beim Abbruch der Beschaffung eine grössere Rolle spielt und für eine

erleichterte Zulassung desselben spricht. Sodann bestehen auch unter dem Gesichtspunkt

des wirksamen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Anbieter weniger

Bedenken gegenüber einem Verfahrensabbruch, der mit dem Verzicht auf die

fragliche Beschaffung begründet wird, als gegenüber einer Wiederholung des

Verfahrens, da die Letztere leichter dazu missbraucht werden kann, ein

missliebiges Ergebnis des Vergabeverfahrens zu "korrigieren" (vgl.

auch VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a, www.vgrzh.ch, BEZ 2002 Nr. 10,

zusammengefasst in ZBl 104/2003, S. 57). Dass die Wiederholung des Verfahrens

an strengere Voraussetzungen geknüpft wird als der Abbruch, erscheint daher als

zulässige Differenzierung des Verordnungsgebers. Im Übrigen ist die Aufzählung

von § 35 Abs. 2 SubmV ohnehin nicht abschliessend und lässt auch

andere wichtige Gründe zu. Auf jeden Fall ergeben sich aus dieser Bestimmung

keine zusätzlichen Einschränkungen für den Abbruch eines Verfahrens.

c) Vorliegend führt die Beschwerdegegnerin

zur Begründung des Verfahrensabbruchs im Wesentlichen die folgenden Gründe an:

– Seit der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen

sei – teils wegen des Konkurses des zunächst ausgewählten Anbieters, teils

wegen des von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Beschwerdeverfahrens

vor dem Verwaltungsgericht – über ein Jahr vergangen. In der schnelllebigen

Welt der Informatik sei damit zu rechnen, dass in der Zwischenzeit technisch

bessere und preisgünstigere Lösungen angeboten würden.

– Die Beschwerdeführerin habe der

vorgeschlagenen Änderung der Modalitäten, welche eine Ergänzung der Offerten im

Rahmen der laufenden Submission ermöglicht hätte, nicht zugestimmt. Damit sei

auch diese Lösung weggefallen.

– Die Beschwerdeführerin habe die in

den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Bewertung der Angebotspreise

beanstandet. Da die übrigen im Wettbewerb verbliebenen Anbieter eine Anpassung

der Preiskurve klar abgelehnt hätten, habe unabhängig davon, wie der Stadtrat in

dieser Frage entschieden hätte, mit einem weiteren Rechtsmittel gegen den

Zuschlag gerechnet werden müssen. Dadurch wären weitere Verzögerungen

entstanden.

– Aufgrund der eingetretenen Verzögerung

kollidiere die vorliegende Beschaffung mit einem andern Informatikprojekt der

Stadt, welchem höhere Priorität zukomme (Erneuerung der Software für

Kernanwendungen der Stadtverwaltung). Es sei daher zweckmässiger, den

Internet-Auftritt im Zusammenhang mit dem neuen Projekt oder nach dessen

Abschluss zu lösen.

Ein Teil dieser Gründe leuchtet ohne weiteres ein.

Insbesondere die eingetretene Verzögerung und die dadurch erforderliche

Koordination mit einem andern Projekt sind dem Grundsatz nach geeignet, einen

Abbruch des Beschaffungsverfahrens zu begründen. Keinen Grund für einen

Verfahrensabbruch stellt dagegen die erwähnte Befürchtung eines Beschwerdeverfahrens

mit Bezug auf die Bewertung der Angebotspreise dar. Die Beschwerdegegnerin

hatte vorgesehen, die Angebotspreise nach Massgabe ihrer Abweichung vom Durchschnitt

aller Angebote in der Weise zu bewerten, dass die am nächsten beim

Durchschnittspreis gelegenen Offerten am höchsten, die weiter entfernten (d.h.

günstigeren oder teureren) schlechter benotet werden . Eine derartige Bewertung

ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts klarerweise nicht

zulässig; beim Zuschlagskriterium des Angebotspreises erhält ein niedriger

Preis stets eine bessere Bewertung als ein hoher Preis (VGr, 23. November 2001,

VB.2001.00008, BEZ 2002

Nr. 12 E. 4b).

In diesem Zusammenhang verliert sodann auch der Hinweis auf

das fehlende Einverständnis der Beschwerdeführerin zur Änderung der

Vergabebedingungen an Gewicht. Denn die Beschwerdeführerin hatte die

Verweigerung ihrer Zustimmung zu einem wesentlichen Teil mit der Beibehaltung

dieses widerrechtlichen Kriteriums begründet.

d) Soweit die angeführten Gründe den Abbruch des Verfahrens

objektiv zu begründen vermögen, stellt sich die weitere Frage, wieweit die

vergebende Behörde sich auf Umstände berufen darf, die sie durch unsorgfältiges

Vorgehen selber herbeigeführt hat.

Dabei ist nicht zu verkennen, dass auch selbst verursachte

Umstände eine Sachlage herbeiführen können, die objektiv keinen andern Ausweg

als den Abbruch des Verfahrens offen lässt. Die Umstände, welche zum

Abbruchentscheid geführt haben, können diesen aber dennoch als rechtswidrig

erscheinen lassen, selbst wenn der Behörde keine Handlungsalternative zur

Verfügung stand (a.M. Martin Beyeler, Urteilsanmerkung, BauR 2002, S. 71, Nr.

S5, Anm. 2). Da mit der Beschwerde gegen den Verfahrensabbruch ohnehin keine

Aufhebung des Abbruchentscheids, sondern nur die Feststellung der

Rechtswidrigkeit erreicht werden kann (vorn, E. 2), ergeben sich daraus auch

keine praktischen Schwierigkeiten. Das Ergebnis erscheint schliesslich auch

deswegen als gerechtfertigt, weil das Vertrauen der Anbieter in den geordneten

Ablauf des Vergabeverfahrens nur auf diese Weise geschützt werden kann (im

Ergebnis ebenso EBRK, 16. November 2001, VPB 66/2002 Nr. 39 E. 2e = BauR

2002.

S. 70 Nr. S5; vgl. Galli/Moser/Lang, Rz. 382).

Im vorliegenden Fall ist diesbezüglich festzuhalten, dass

entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine ausreichenden

Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beschwerdegegnerin die erste

Verzögerung, die durch den Konkurs der von ihr ursprünglich ausgewählten

Anbieterin verursacht wurde, durch unzureichende Abklärungen selber zu

verantworten hätte. Der allgemeine Hinweis der Beschwerdeführerin, dass

einem Konkurs in der Regel über längere Zeit finanzielle Schwierigkeiten

vorausgingen, reicht nicht für die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung

seitens der Beschwerdegegnerin.

Beizupflichten ist der Beschwerde dagegen darin, dass die

Beschwerdegegnerin den grösseren Teil der eingetretenen Verzögerung,

nämlich jene infolge des früheren Beschwerdeverfahrens vor Verwaltungsgericht,

selber herbeigeführt hat, indem sie den Zuschlag einer klarerweise vorbefassten

Anbieterin erteilte und damit die Aufhebung des Entscheids und Rückweisung

der Sache an sie erforderlich machte (vgl. VGr, 19. April 2002, VB.2001.00332,

E. 4b/c, www.vgrzh.ch). Sie hat damit die wichtigste Ursache der eingetretenen

Situation, die zum Verfahrensabbruch führte, selbst zu verantworten; ohne

diesen Zeitverlust wäre eine Fortführung des Verfahrens offenbar auch nach

ihrer Meinung noch möglich gewesen. Sodann sind auch weitere von der Beschwerdegegnerin

geltend gemachte Abbruchgründe, insbesondere die von ihr für erforderlich

gehaltene Anpassung der Offerten und die Kollision mit einem neueren

Informatikprojekt, zur Hauptsache auf diesen Zeitverlust zurückzuführen.

e) Insgesamt ist die Beschwerdegegnerin demnach bei ihrem

Abbruchentscheid teils von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen (Beurteilung

der Angebotspreise), teils macht sie Umstände geltend, die sie selber zu

verantworten hat (Zeitverlust infolge des früheren Beschwerdeverfahrens und

dadurch verursachte weitere Schwierigkeiten). Die verbleibenden, von ihr zu

Recht angeführten Gründe, insbesondere die im Zusammenhang mit dem Konkurs des

ursprünglich ausgewählten Anbieters eingetretene Verzögerung, reichen nicht

aus, um den Abbruch des Verfahrens zu rechtfertigen. Die Beschwerde ist daher

insoweit begründet, und es ist festzustellen, dass der angefochtene Entscheid

rechtswidrig ist.

5.

Die Beschwerde ist somit in Bezug auf das

Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin gutzuheissen. Im Übrigen,

d.h. bezüglich der Anträge betreffend Aufhebung des angefochtenen Entscheids

sowie Erlass von Weisungen für die Fortführung des Verfahrens, ist sie

abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Parteien je

zur Hälfte zu auferlegen und es sind keine Parteientschädigungen

zuzusprechen.

Demgemäss entscheidet das

Verwaltungsgericht:

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der

Entscheid des Stadtrats vom 22. August 2002 betreffend den Abbruch des

Vergabeverfahrens rechtswidrig ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 3'140.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte auferlegt.

4.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

...