Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00293

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Geschäftsnummer:

VB.2002.00293

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 05.02.2003

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Submissionsrecht

Betreff:

Submission

Die Landeskirche und die weiteren vom Staat als Personen des öffentlichen Rechts anerkannten Kirchgemeinden unterstehen den Vorschriften des Submissionsrechts.

Nichteintreten.

Stichworte:

ANWENDBARES RECHT

GEGENRECHTSVEREINBARUNG

LANDESKIRCHE

ÖFFENTLICH-RECHTLICHE KÖRPERSCHAFT

ORTSANSÄSSIGKEIT

SUBMISSIONSRECHT

TREUWIDRIGKEIT

VERSPÄTUNG

VORBEHALT

Rechtsnormen:

Art. 5 lit. I BGBM

Art. 7 lit. I b IVöB

Art. 8 lit. I IVöB

Art./§ 2 lit. II KirchenG

§ 38 lit. III VRG

Publikationen:

BEZ 2003 Nr. 11

RB 2003 Nr. 41

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 2

Am 1. April 2001 reichte auf Anfrage der

Bezirkskirchenpflege X die B AG, in Y, eine auf ein Jahr befristete Offerte zur

Neuordnung des Archivs der Kir­chenpflege ein. Nach­dem die

Bezirkskirchenpflege den Kirchenrat um Kos­ten­gutsprache ersucht hatte, über­prüfte

dieser die Archive sämtlicher Bezirkskirchenpflegen mit dem Ergebnis, dass auch

die Archive in W und V einer Neuordnung bedurften. In der Folge wurden bei der

vom Staatsarchiv des Kantons Zürich empfohlenen Firma C Offerten eingeholt. Mit

Brief vom 26. März 2002 erteilte das Juristische Sekretariat des Kirchenrats

des Kantons Zürich diesem Anbieter den Auftrag für die Neuordnung der Archive

der Bezirkskirchenpflegen X und W. Den Auftrag für die Neuordnung des Archivs

in V durch die nämliche Firma erteil­te im Auftrag des Kirchenrats die

Bezirkskirchenpflege V am 17. Juni 2002. Je Archiv betrug die Auftragssumme Fr.

2'200.-.

Am 12. September 2002 erkundigte sich die B

AG beim Kirchenrat nach dem Schick­sal ihrer Offerte, worauf ihr mitgeteilt

wurde, dass die Aufträge für die Neu­ordnung der drei Archive aufgrund früherer

Erfahrungen der Landeskirche mit der B AG anderweitig vergeben worden seien.

Hierauf erhob die B AG gleichentags Beschwerde an das Verwaltungsgericht.

Die Evangelisch-reformierte Landeskirche des

Kantons Zürich liess am 26. Septem­ber 2002 beantragen, die Beschwerde

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kos­ten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Replik vom 18. November 2002 beantragte

die Beschwerdeführerin unter anderem sinngemäss, es sei die Unzulässigkeit der

Vergabe festzustellen. Mit Duplik vom 4. De­­zember 2002 hielt die

Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. Der Mitbeteiligte verzichtete auf

Stellungnahme.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

Sachverhalt

1. Angesichts des geringen Streitwerts von

deutlich unter Fr. 20'000 könnte gemäss § 38 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) die Geschäfts­erledigung

durch den Einzelrichter erfolgen. Die in der Rechtsprechung umstrittene Frage

der Anwendbarkeit der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswe­sen vom 25. November 1994 (IVöB) auf kirchliche Auftragsvergaben

rechtfertigt es je­doch, dem Fall grundsätzliche Bedeutung beizumessen und die

Entscheidung deshalb gemäss § 38 Abs. 3 VRG der Kammer zu übertragen.

Erwägungen

2.

Nach Art. 8

Abs. 1 lit. b IVöB unterstehen dieser Vereinbarung “die Gemeinden, die

Gemeindeverbände und die anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften

gegenüber jenen Kantonen und Vertragsstaaten des GATT-Übereinkommens, die

Gegenrecht gewähren”. Der Ausdruck “andere öffentlich-rechtliche

Körperschaften” erfasst diejenigen öffent­lichrechtlichen Gebilde, an denen der

Staat nicht beteiligt ist, und die deshalb nicht unter Art. 8 Abs. l lit. a

IVöB fallen. Unter dem Vorbehalt des Gegenrechts gilt deshalb die Inter­kantonale

Vereinbarung auch für die vom Staat als Personen des öffentlichen Rechts anerkannten

Kirchen (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen

in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 80; Denis Esseiva, Baurecht 2/1999 S. 50.);

die den kirchlichen Verbänden regelmässig eingeräumte Autonomie in der Ordnung

der in­ner­kirchlichen Angelegenheiten ändert daran nichts (VGr FR, 6.

September 2000, RDAF 57/ 2001, S. 443; a.M. VGr SG, 19. März 2001, GVP

2001.

Nr. 16). Die Beschwerde­gegnerin und ihre Gemeinden, die gemäss Art. 64

Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 und § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom

7.

Juli 1963 über die evangelisch-re­for­mier­te Landeskirche (KirchenG, LS

181.

) vom Staat als Personen des öffentlichen Rechts anerkannt sind, sind

deshalb der Interkantonalen Vereinbarung grundsätzlich unterstellt.

Zu prüfen bleibt, welche Tragweite dem

Vorbehalt des Gegenrechts zukommt, nach­­dem nach der Auffassung des

Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen, wo die Be­schwer­de­­führerin

domiziliert ist, die kirchlichen Körperschaften in ihrem Autonomiebereich dem

staatlichen Beschaffungsrecht nicht unterstellt sind (VGr SG, 19. März 2001,

GVP 2001 Nr. 16). Grundsätzlich bedeutet der Vorbehalt, dass eine Kirche

einem Bewerber den Zugang zu ihren Ausschreibungen verwehren kann, wenn er aus

einem Kanton kommt, der nicht für eine entsprechende Öffnung des Marktes durch

seine eigenen Kirchen sorgt. Die Frage betrifft allerdings nur die Anwendung

der Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen und ist hier ohne

Bedeutung, weil der in Frage stehende Dienstleis­tungs­auftrag den

Schwellenwert gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b IVöB ohnehin nicht erreicht.

Hingegen stellt die Landeskirche einen

“andere(n) Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben” im Sinn von Art. 5 Abs.

1.

des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt

(Binnenmarktgesetz, BGBM) dar; diese Bestimmung setzt anders als Art. 8

Abs. 1 lit. a IVöB für die Unterstellung einer öffentlich-rechtlichen

Körperschaft nicht voraus, dass der Staat an ihr beteiligt ist, sondern es

genügt, dass sie durch das kantonale Recht zugewiesene Aufgaben erfüllt (was

übrigens der Formulierung in Art. 8 Abs. 2 lit. a der im Kanton Zürich noch

nicht in Kraft stehenden, am 15. März 2001 revidierten In­terkantonalen

Vereinbarung entspricht). Bei den anerkannten Kirchen (vgl. zu den Aufgaben der

zürcherischen Landeskirche: § 3 Abs. 2 KirchenG in Verbindung mit Art. 5 der

Kirchenordnung vom 2. Juli 1967, LS 181.12) ist diese Voraussetzung erfüllt

(Esseiva, S. 51). Damit ergibt sich die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts aus Art. 9 Abs. 2 BGBM (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz des Kantons Zürich, 2.A.,

Zürich 1999, § 41 Rz. 22).

3.

Die Beschwerdegegnerin hält die Beschwerde

für verspätet: Die Offerte der Beschwerdeführerin vom 1. April 2002 sei auf 1

Jahr befristet gewesen und sie habe deshalb spätestens nach Ablauf dieser Frist

davon ausgehen müssen, dass der Auftrag anderweitig vergeben worden sei. Es sei

deshalb treuwidrig, sich erst ein halbes Jahr später nach einem Entscheid zu

erkundigen und ihn in der Folge anzufechten.

Dieser Auffassung ist beizupflichten. Zwar

ist der Beschwerdeführerin der Entscheid über ihre Offerte nicht in der gemäss

§ 10 Abs. 1 VRG gebotenen Form mitgeteilt worden, was in der Regel dazu führt,

dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt (RB 1962 Nr. 13 = ZR 62

Nr. 57; Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 51, auch zum Folgenden). Das bedeutet aber

nicht, dass der Rechtsuchende beliebig lange mit der Erhebung des Rechts­mittels

zuwarten kann, sondern es wird von ihm gestützt auf den Grundsatz von Treu und

Glauben erwartet, dass er sich nach dem zulässigen Rechtsmittel erkundigt. Dabei

sind bei berufsmässig vor Behörden auftretenden Rechtskundigen strengere

Massstäbe anzulegen.

Musste der Beschwerdeführerin auf Grund des

Ablaufs der Gültigkeit ihrer eigenen Offerte am 1. April 2002 klar sein, dass

ihre Offerte nicht berücksichtigt würde, so hätte sie sich spätestens in diesem

Zeitpunkt nach dem Zuschlag und das ihr gegen eine anderweitige Vergabe zur

Verfügung stehende Rechtsmittel erkundigen müssen. Bei einer Beschwerdeführerin,

die, wie in der Replik ausgeführt wird, regelmässig für Behörden tätig ist,

muss das Wissen, dass eine Auftragsvergabe nicht beliebig lange durch

Rechtsmittel anderer An­bieter in Frage gestellt werden kann, vorausgesetzt

werden. Die am 12. September 2002 erhobene Beschwerde gegen die bereits am 26.

Mai bzw. 17. Juni 2002 erfolgten Vergaben erweist sich unter den gegebenen

Umständen als verspätet. Auf die Beschwerde ist nicht ein­zutreten.

4.

Anzumerken

ist, dass die Beschwerde in der Sache offensichtlich unbegründet ist.

Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen ortsfremde

Anbietende bei einer öffent­lichen Beschaffung nicht benachteiligt werden.

Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur Beschränkungen,

welche gleichermassen auch für ortsansässige Perso­nen gelten (lit. a), zur

Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und

dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (lit. c). Als überwiegendes

öffentliches Interesse kommt insbesondere der Schutz der natürlichen Umwelt in

Betracht (Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM). Eine auf diese Bestimmungen gestützte

Beschränkung darf jedoch in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zugunsten

einheimischer Wirt­schaftsinteressen enthalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM).

Von einer gegen

diese Bestimmungen verstossenden Benachteiligung der Beschwer­degegnerin kann

keine Rede sein. Die Vergabe an den ortsansässigen Anbieter erfolgte auf Grund

der preisgünstigeren Offerte und weil die Beschwerdegegnerin mit früheren

Archivierungsarbeiten der Beschwerdeführerin nicht zufrieden war. Das verstösst

weder gegen Art. 5 Abs. 1 BGBM noch ist es willkürlich.

5.

...

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2.

...