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Entscheid

VB.2002.00294

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00294

29. Januar 2003Deutsch28 min

(URT.2003.7143)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, geboren am 1. Oktober 1956,

ursprünglich x-ischer Staatsangehöriger, war in seiner Heimat mit einer

Landsfrau verheiratet. Aus der Ehe sind sieben zwischen 1976 und 1989 geborene

Kinder hervorgegangen. Er reiste im Jahr 1989 getrennt von seiner Familie in

die Schweiz und hält sich seither im Kanton Zürich auf. Am 20. Oktober

1994 wurde seine Ehe von einem Bezirksgericht in der X geschieden und ihm die

elterliche Sorge für die minderjährigen Kinder übertragen. Die Kinder leben,

soweit sie nicht volljährig sind, bei den Grosseltern väterlicherseits, nachdem

ihre Mutter offenbar bereits vor der Scheidung die Familie verlassen hatte.

Rund sechs Wochen nach der Scheidung

heiratete A am 9. Dezember 1994 die 1941 geborene Schweizerin C. Am 9.

September 1999 wurde er hier erleichtert eingebürgert.

Am 18. Januar 2000 stellte A erstmals das

Gesuch um Nachzug seiner Kinder D, geboren am 8. April 1985, E, geboren am

10. April 1987 und F, geboren am 1. März 1989. Weil er seiner

Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen war, schrieb die Direktion für Soziales

und Sicherheit (Fremdenpolizei; heute: Migrationsamt) androhungsgemäss das Verfahren

als gegenstandslos ab. Am 15. Januar 2001 stellte A erneut das Gesuch um

Nachzug seiner Söhne D, E und F. Am 11. Juli 2001 wies die Direktion das

Gesuch ab.

Erwägungen

II. Den am 18. Juli 2001 dagegen

eingereichten Rekurs wies der Regierungsrat am 10. Juli 2002 ab.

III. Gegen den abweisenden Rekursentscheid

reichte A durch seinen Anwalt am 16. September 2002

Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, mit welcher er beantragte, der Entscheid des

Regierungsrats sei aufzuheben und es sei den Kindern D, E und F die Einreise

zum Verbleib beim Vater im Kanton Zürich zu bewilligen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse. Mit der Beschwerde wurden zwei

Arztzeugnisse vom 26. Juli und 7. August 2002 mit beglaubigter

Übersetzung über den Gesundheitszustand der Eltern von A eingereicht.

Während sich die beschwerdebeklagte Direktion

für Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei

namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht, es möge die Beschwerde

abweisen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Der Beschwerdeführer ist schweizerischer

Staatsangehöriger und beabsichtigt, seine drei minderjährigen und unverheirateten

Söhne ausländischer Staatsangehörigkeit zu sich in den gemeinsamen Haushalt mit

seiner heutigen Ehefrau nachzuziehen. Der Regierungsrat hat zutreffend

festgestellt, dass grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Nachzug der Kinder

sowohl aus Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und die

Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) als auch aus Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) beziehungsweise Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950

(EMRK) fliesst. Auf diese zutreffenden Anspruchsgrundlagen gemäss Ziff. 2 des

Beschlusses des Regierungsrats kann verwiesen werden (§ 28 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG).

Steht ein Rechtsanspruch zur Beurteilung, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht möglich, was wiederum dazu führt, dass das Verwaltungsgericht

auf die Beschwerde einzutreten hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 und

§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG). Ob im

konkreten Fall die Voraussetzungen für die Verwirklichung des Rechtsanspruchs

auf Familiennachzug erfüllt sind, bildet Gegenstand der nachfolgenden materiellen

Erwägungen.

2.

a) Zweck des Familiennachzugs gemäss Art.

17.

Abs. 2 ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die

Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil

in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine

Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es nicht

dem Gesetzestext, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen.

Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu dem in der Schweiz

lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält. Das

gesetzgeberische Ziel wird im Übrigen dann nicht erreicht, wenn Elternteile

jahrelang getrennt von ihren Kindern gelebt haben und diese kurz vor dem

Erreichen der Volljährigkeit zu sich holen. Werden Kinder eines in der Schweiz

lebenden Elternteils in deren Heimat nicht oder nicht hauptsächlich vom anderen

Elternteil, sondern von Angehörigen der Verwandtschaft betreut und erzogen,

stellt sich die Frage nach der vorrangigen Beziehung nicht nur hinsichtlich des

in der Schweiz lebenden und des im Ausland verbliebenen Elternteils. Vielmehr

sind auch die Beziehungen des Kindes zu denjenigen Personen, die im Ausland die

Elternrolle ganz oder teilweise übernommen haben, in die Abwägung

einzubeziehen. Der Kindernachzug ist nur dann zu bewilligen, wenn die Würdigung

der gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nachzuziehende Kind zum hier

lebenden Elternteil in näherer Beziehung steht (BGE 124 II 361).

b) Dieser Auslegung stehen auch die

Bestimmungen von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV

nicht im Wege. Zum einen sind die beiden Normen in diesem Zusammenhang

deckungsgleich (BGE 126 II 377 E. 2c S. 386). Zum anderen vermitteln sie

keinen Anspruch auf Nachzug, wenn das Kind, welches nach dem freien Willen der

Eltern einer Drittperson zur Erziehung und Betreuung überlassen worden ist,

unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der bestehenden und

künftigen Betreuungsverhältnisse, in seiner Heimat integriert ist und beim

Nachzug in die Schweiz mit Schwierigkeiten zu rechnen sein würde. Vorbehalten

bleiben plötzliche Änderungen in der Betreuungssituation, wie das Wegfallen der

betreuenden Personen. Für die massgeblichen Kriterien bei der Rechtsanwendung

kann auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen werden.

c) Der Regierungsrat hat ferner festgehalten,

der Beschwerdeführer habe die Kinder nach seiner Scheidung seinen Eltern

anvertraut und damit ihre bisherige Betreuung durch die Mutter aufgehoben. Der

Beschwerdeführer selbst habe unmittelbar nach der Scheidung eine Schweizerin

geheiratet und damit zum Ausdruck gebracht, dass die väterliche Beziehung zu

seinen Kindern für ihn nicht im Vordergrund gestanden, er sich vielmehr auf

einen länger dauernden Aufenthalt im Ausland eingerichtet habe. Die Grosseltern

hätten den Enkeln seit über einem Jahrzehnt stabile Betreuungsverhältnisse

geboten, und während dieser Zeit sei für ihren Vater ein Kindernachzug kein

Thema gewesen. Auch wenn der Beschwerdeführer sie finanziell unterstützt, mit

ihnen regelmässig telefoniert und sie während der Ferien in der X besucht habe,

seien die Grosseltern die engsten Bezugspersonen für die Kinder gewesen.

Die vom Beschwerdeführer im Rekurs

angeführten Veränderungen in der Betreuungssituation haben den Regierungsrat

nicht überzeugt. Der Nachweis, die über 60-jähri­gen Grosseltern seien aus

gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, den Kindern eine

altersgerechte Betreuung zu gewähren, sei mit den eingereichten ärztlichen

Berichten nicht erbracht worden. Die Arztberichte, welche die Eltern des

Beschwerdeführers beträfen, seien teilweise unverständlich, teilweise würden

sie sich nicht dazu äussern, ob eine altersgerechte Betreuung der damals zwölf

bis 16-Jährigen nicht mehr möglich sei. Dies umso mehr, als die Jugendlichen

keiner physischen Betreuung mehr bedürften. Abgesehen von der nicht vorrangigen

Beziehung zum Vater wären die Probleme der Jugendlichen durch das Entfernen aus

einer vertrauten in eine kulturell und sprachlich fremde Umgebung voraussehbar

und aus der Sicht des Kindeswohls problematisch. Die Abwägung der Rechtsgüter

spräche gegen einen konkreten Anspruch auf Familiennachzug.

3.

a) Der Beschwerdeführer sieht in der

Tatsachenwürdigung des Regierungsrats eine aktenwidrige Annahme und rügt eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil er im Rekursverfahren vor unmöglich zu

erbringende Auflagen im Rahmen der Mitwirkungspflicht gestellt worden sei. Als

aktenwidrig betrachtet er sodann die Feststellung der Vorinstanz, die

Grosseltern der Kinder seien deren wichtigste Bezugspersonen. Tatsächlich hätten

diese immer nur Elternersatz dargestellt, wogegen erstrangige Bezugsperson für

die Kinder immer der Beschwerdeführer selbst gewesen sei. Mit dieser – erneuten

– Behauptung vermag er indessen die sorgfältige Abwägung des Regierungsrats

nicht zu widerlegen. Auch wenn nicht zu bestreiten ist, dass dem

Beschwerdeführer als leiblicher Vater und Träger der elterlichen Sorge für die

Kinder zivilrechtlich die hauptsächliche Verantwortung für die Erziehung

zukommt, ändert dies nichts daran, dass er seit nunmehr über zwölf Jahren

getrennt von seinen Kindern lebt und diese aus freiem Willen der Obhut von

anderen Personen anvertraut hat. In einem die Kinder prägenden Lebensabschnitt

musste er damit rechnen, dass er mit seinem Wegzug von der Familie seine

Position als wichtigste Bezugsperson aufgab. An diesem Schluss des

Regierungsrats ist nichts zu beanstanden. Nicht ersichtlich ist sodann, in

welcher Form der Regierungsrat die Anforderungen an die Mitwirkungspflicht

überspannt haben sollte, hat er sich doch genau und lediglich an den entsprechenden

Vorgaben orientiert (RB 1999 Nr. 6).

b) Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs

will der Beschwerdeführer im Zusammenhang damit erblicken, dass er im

Rekursverfahren mittels Arztzeugnissen belegt habe, dass seine Eltern nicht

mehr in der Lage seien, seine Kinder zu betreuen. Der Regierungsrat habe auf

diese Behauptung nicht abgestellt, "ohne dem Beschwerdeführer Möglichkeit

zur Stellungnahme und zur Bezeichnung und Einreichung von Beweismitteln zu

geben (...) Da die Vorinstanz und die Fremdenpolizei der Frage der

Betreuungsfähigkeit der Grosseltern entscheidrelevanten Charakter zumass, hätte

dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt werden müssen." Aus diesem

Verfahrensablauf ergibt sich indessen, dass der Regierungsrat das rechtliche

Gehör nicht verweigert hat. Die eingereichten ärztlichen Bescheinigungen

dienten nach eigener Darstellung des Beschwerdeführers dem Beweis über die

Frage, ob die Grosseltern auf Grund ihres gesundheitlichen Zustandes in der

Lage seien, die Enkelkinder altersgerecht zu betreuen. Der Regierungsrat hat

das Beweismittel gewürdigt und befunden, der Beweis sei nicht erbracht. Der

Beschwerdeführer, der mit dieser Beweiswürdigung nicht einverstanden ist,

begehrt offenbar eine zusätzliche Beweismöglichkeit, um das negative

Beweisergebnis zu seinen Gunsten zu korrigieren. Ein Anspruch auf einen

weiteren Schriftenwechsel bestand indessen nicht (§ 26 Abs. 4 VRG),

zumal die Rekursinstanz davon ausgehen durfte, das Verfahren sei spruchreif.

c) Im Beschwerdeverfahren sind zwei neue

Arztzeugnisse eingereicht worden, die aufgrund des Novenrechts (Art. 52

Abs. 1 VRG) zu berücksichtigen sind, an der Sachlage, wie sie der

Regierungsrat seinem Entscheid zu Grunde gelegt hatte, jedoch nichts zu ändern

vermögen. In den erwähnten Beilagen wird festgestellt, dass der Vater des

Beschwerdeführers an Schmerzen in den Kniegelenken leide (Osteo Arthritis und

Rheumatoide Arthritis), dass der Patient behandelt und für Schmerzstillung

gesorgt worden sei, dass indessen eine chronische Gehbehinderung und

Pflegebedürftigkeit vorliege. Bei der Mutter des Beschwerdeführers lautet der

Befund auf Knochen- und Gelenkschmerzen, Atemnot, Husten und Kopfschmerzen. Die

Diagnose habe eine chronische Osteoporose und chronische obstruktive

Lungenerkrankung ergeben. Die Behandlung sei eingeleitet worden und die

Patientin könne nur mit Mühe gehen, habe Lendenschmerzen und leide an Atemnot.

Daraus lassen sich indessen keine Schlüsse zu den Möglichkeiten der Eltern des

Beschwerdeführers ziehen, die alltäglichen Obliegenheiten zu erledigen.

Ebensowenig ergeben sich Folgerungen daraus zum Umfang allfälliger andauernder

Einschränkungen, drei Jugendliche im Alter zwischen zwölf und 16 Jahren zu

betreuen, wobei diese freilich in der Lage sind ihren Grosseltern bei

körperlichen Arbeiten beizustehen. Der Beschwerdeführer scheint das Gewicht

denn auch auf die allgemeine Überforderung der Grosseltern zu legen,

generationsbedingt den Anforderungen an die Erziehung und schulische Betreuung

der Enkel zu genügen. Damit ist aber nichts über die vorrangige Beziehung der

Kinder zu ihren Grosseltern gesagt. Dass diese Beziehung nach einem

Zusammenleben während rund zwölf Jahren durch eine gewisse Pflegebedürftigkeit

und Bedarf an Rücksichtnahme ihrer Betreuer weggefallen wäre, wird nicht

behauptet und entspräche auch nicht der Lebenserfahrung. Umgekehrt wären die

Schwierigkeiten, denen die Kinder in einer fremden kulturellen und sprachlichen

Umgebung und im Haushalt mit der ihnen fremden Stiefmutter, welcher nach

Darstellung des Beschwerdeführers die Erziehungs- und Betreuungsarbeit zufiele,

begegnen würden, in keiner Weise geringer. Von einer vorrangigen Beziehung zum

Beschwerdeführer kann somit nicht ausgegangen werden.

4.

Der Beschwerdeführer sieht im Beschluss

des Regierungsrats eine Verletzung der Grundsätze gemäss Art. 10 und 18 des

Übereinkommens über die Rechte der Kinder vom 20. November 1989

(UNO-Kinderrechtskonvention; KRK). Die Garantien der UNO-Kin­derrechtskonvention

sind mit Art. 11 BV in die nachgeführte Verfassung aufgenommen worden. Die

Gebote der Chancengleichheit der Kinder und Jugendlichen, die Verpflichtung des

Staates und jedes Einzelnen, Kinder vor jeglicher Form von Gewalt und erniedrigender

Behandlung zu schützen, richten sich in erster Linie an den Gesetzgeber und

schaffen keinen Anspruch auf fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligungen

ausserhalb der gesetzlichen und völkerrechtlichen Anspruchstatbestände (BGE 126

II 377 E. 5). Dem Beschwerdeführer ist im Übrigen entgegenzuhalten, dass er

seine Familie freiwillig verlassen hat, dass er vom Staat nicht daran gehindert

wird, mit seinen Kindern zusammen zu leben und dass die von ihm kritisierte

Berücksichtigung der vorrangigen familiären Beziehung nichts anderes als ein

Ausfluss der Wahrung des Kindeswohls ist, indem verhindert werden soll, dass

Kinder ihre angestammte kulturelle, soziale und menschliche Umgebung zu Gunsten

einer ungewissen Zukunft aufgeben müssen.

5.

a) Der Beschwerdeführer rügt sodann eine

Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV gegenüber

Angehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft aufgrund des

Personenfreizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

sowie ihren Mitgliedstaaten anderseits (FZA; SR 0.142.112.681).

Gemäss Art. 3 Abs. 1 in Verbindung

mit Abs. 2 lit. a Anhang I FZA haben Familienangehörige von

Personen, die Staatsangehörige einer Vertragspartei sind und über ein

Aufenthaltsrecht in einem Mitgliedstaat verfügen, das Recht, bei dieser Person

zu wohnen. Voraussetzung dazu ist der Nachweis, dass die einen

Familienangehörigen aufnehmende Person über eine ausreichende Wohnung verfügt

und in der Lage ist, für deren Unterhalt aufzukommen. Als Familienangehörige

gelten – unter anderen –, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, der Ehegatte

und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind

oder denen Unterhalt gewährt wird. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass

mit der Anforderung der vorrangigen familiären Beziehung ein nicht vom FZA

vorgesehenes Kriterium eingeführt werde, und dessen Erfüllung von den in der

Schweiz auf der Grundlage des FZA aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen der

Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft nicht verlangt werde. Darin liege

eine Benachteiligung für ihn als Schweizer, für welche kein sachlicher Grund

ersichtlich sei, welche auch nicht vom FZA beabsichtigt sei, womit ein Verstoss

gegen das (schweizerische) verfassungsrechtliche Gebot der rechtsgleichen

Behandlung geschaffen sei.

b) Es ist nachfolgend als erstes zu prüfen,

ob die Bestimmungen über den Familiennachzug im FZA direkt auch für in der

Schweiz lebende Schweizer und damit den Beschwerdeführer gelten, was bedeuten

würde, dass der Nachweis der vorrangigen familiären Beziehung nicht erbracht

werden müsste. Ergibt die Prüfung, dass das Begehren nach inländischem Recht zu

beurteilen ist, stellte sich die Frage, ob durch die Anwendung der

massgeblichen inländischen Normen eine verfassungsmässig verpönte Ungleichbehandlung

gegenüber der Regelung im FZA resultierte und dieser dann die Anwendung zu versagen

wäre.

c) Mit dem FZA hat die Schweiz im Rahmen der

bilateralen Verträge mit der Europäischen Gemeinschaft und deren

Mitgliedstaaten (nachfolgend: EU-Staaten) eines von sieben sogenannten

sektoriellen Abkommen geschlossen, wobei das FZA sich mit der Einreise, dem

Aufenthalt, dem Zugang zu einer Erwerbstätigkeit, der Beschäftigung und Arbeit

von schweizerischen Staatsangehörigen in einem EU-Staat einerseits und von

EU-Staatsangehörigen in der Schweiz anderseits befasst (vgl. Art. 1 FZA).

Der Bundesrat beschrieb in der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen

Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999 (BBl 1999 VI

6128) das Verhältnis von schweizerischem Recht zum Gemeinschaftsrecht wie

folgt: Mit den sieben (sektoriellen) Verträgen hätten die Vertragsparteien ihre

Entscheidungsautonomie behalten. Eine Übertragung von Gesetzgebungskompetenzen

an eine supranationale Instanz sei nicht erfolgt. Die Mehrheit der sektoriellen

Verträge (im Bereich des Personenverkehrs, der Landwirtschaftsprodukte, der

technischen Handelshemmnisse, des öffentlichen Beschaffungswesens und des Landverkehrs)

gründe auf der Gleichwertigkeit der Gesetzgebung der Parteien. Mit Ausnahme des

Luftverkehrsabkommens, welches sich dadurch charakterisiere, dass es "die

Gesamtheit der anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame

Regeln der Vertragsparteien überführt" habe, sei bei den anderen Abkommen

der "acquis communautaire" nicht unverändert global übernommen worden

(BBl 1999 VI 6158 f.). Mit Bezug auf das FZA erläuterte der Bundesrat, dass es

sich beim freien Personenverkehr um einen innenpolitisch sensiblen Bereich

handle, was zum Bestreben geführt habe, bei den Verhandlungen ein Ergebnis zu

erzielen, "das quantitativ und qualitativ unter dem im Rahmen des EWR

verhandelten 'Acquis communautaire' liege" (BBl 1999 VI 6309). Entsprechend

sei es bei den bilateralen Verhandlungen – anders noch als bei den Verhandlungen

über den EWR – nicht darum gegangen, das Regelungsnetz der EU-Staaten insgesamt

zu übernehmen. Vielmehr habe der Bundesrat das Verhandlungsmandat auf die

Regelung von Freizügigkeitstatbeständen beschränkt, die im wirtschaftlichen

Interesse und jenem einer gemeinsamen Migrationspolitik stünden. In einer

zweiten Stufe habe sich eine Ausweitung des Verhandlungsmandats als notwendig

erwiesen, darin bestehend, einen Teil des "acquis communautaire" im

Bereich des Personenverkehrs in das schweizerische Recht zu überführen (BBl

1999.

VI 6309 f.). Mit der bloss teilweisen Übernahme werde das Bestreben der

Schweiz, die Aufenthaltsregelungen des EU-Standards nicht vollumfänglich, sondern

in reduziertem Umfang zu übernehmen, beibehalten.

Folgerichtig ist mit der Inkraftsetzung des

FZA das innerstaatliche Recht nur geringfügig angepasst worden; dessen

Weiterbestand hat nicht in Frage gestanden. Im wichtigsten Ausländererlass ist

mit dem neuen Art. 1 ANAG der Geltungsbereich des Landesrechts von

demjenigen des FZA abgegrenzt worden. Der erwähnte neue Artikel führt dazu aus,

dass das ANAG für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Gemeinschaft

und ihre Familienangehörigen sowie für entsandte Arbeitnehmer nur so weit gilt,

als das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine

vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht. Mit dieser Bestimmung wird

sichergestellt, dass die Rechtsstellung der Angehörigen der EU-Staaten nie

schlechter sein kann als diejenige der übrigen Ausländerinnen und Ausländer

(Meistbegünstigungsklausel). Dieser Grundsatz ist auch in Art. 12 FZA

niedergelegt, wonach vorteilhaftere Bestimmungen des Landesrechts weiterhin

gelten sollen (BBl 1999 VI 6357).

d) Dieser Grundsatz, dass neben dem

Landesrecht das FZA direkt anwendbar ist, hat seinen Niederschlag etwa in

folgenden Bestimmungen des FZA gefunden:

aa) Art. 2 FZA verbietet die

Diskriminierung von Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich

rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei befinden, auf Grund

ihrer Staatsangehörigkeit und mit Bezug auf die Regelungen, die Inhalt der Anhänge

I bis III des FZA bilden. Eine Schlechterstellung von EU-Staatsangehörigen

ausserhalb des Regelungskatalogs des FZA wird vom Diskriminierungsverbot nicht

berührt; ebensowenig eine solche aus anderen Gründen als der

Staatsangehörigkeit.

bb) Gemäss Art. 12 FZA steht das

Abkommen "günstigeren innerstaatlichen Bestimmungen, die den

Staatsangehörigen der Vertragsparteien bzw. ihren Familienangehörigen

eingeräumt werden, nicht entgegen." Mit dieser Formulierung ist deutlich

zum Ausdruck gebracht, dass eine sogenannte Meistbegünstigungsklausel im Sinne

einer Gleichstellung der EU-Staatsangehörigen, die sich in der Schweiz

aufhalten oder einzureisen gedenken, mit schweizerischen Staatsangehörigen –

und umgekehrt – nicht beabsichtigt wurde. Dies illustriert den Charakter des

FZA als für den freien Personenverkehr geschaffenes Abkommen, das eine Regelung

für nicht grenzüberschreitende, in ihren Heimatstaaten residierende Personen,

weitgehend vermeidet und diese unter dem Landesrecht belassen will. Ebenfalls

demonstriert diese Regelung den Charakter des FZA als Vertragswerk mit abschliessend

sachlichem Geltungsbereich (im Sinne der Kataloge der geregelten Bereiche im

Abkommen und den Anhängen) im Gegensatz zur globalen Übernahme des Gemeinschaftsrechts

(acquis communautaire) durch die Schweiz.

cc) Einen sinngemäss gleichen Schluss lässt

Art. 13 FZA unter dem Titel "stand still" zu: Mit der

gegenseitigen Verpflichtung der Vertragsparteien, in den unter das Abkommen

fallenden Bereichen keine neuen Beschränkungen für Staatsangehörige der anderen

Vertragspartei einzuführen, wird – aus der Sicht der Schweiz – die als

Grundsatz zu vermutende Autonomie und Vorherrschaft des Landesrechts im Bereich

der residierenden Bevölkerung einerseits und die sachlich enumerativ begrenzte

Regelungswirkung des FZA "in den unter das Abkommen fallenden

Bereichen" auf der anderen Seite zum Ausdruck gebracht. Mit der

"Stillstandsverpflichtung" im Sinne des Verbots einer

Verschlechterung der Rechtslage für EU-Staatsangehörige ist gleichzeitig

vorbehalten, dass für nicht vom FZA erfasste Personen, nämlich in der Schweiz

residierende Nicht-EU-Angehörige, mithin Schweizerinnen und Schweizer und

Angehörige von Drittstaaten, das schweizerische Landesrecht weiterhin zur

autonomen Regelung befugt ist, was nicht nur Verbesserungen in deren

Rechtsstellung im Vergleich zu den EU-Staatsangehörigen (vgl. Erwägung 5d/bb),

sondern auch Verschlechterungen mit umfassen muss.

e) Aus dieser Systematik folgt, dass der

Beschwerdeführer als nicht aus einem EU-Mitgliedstaat einreisender, sondern in

der Schweiz residierender Schweizer, der seine Kinder, welche weder die

schweizerische noch die Staatsangehörigkeit eines EU-Staats besitzen,

nachzuziehen beabsichtigt, nicht unter das FZA fällt. Er untersteht den Regeln

des Landesrechts, mithin Art. 17 Abs. 2 ANAG. Die Rechtsprechung zur

Auslegung dieser Vorschrift verlangt den Nachweis einer vorrangigen familiären

Beziehung zwischen ihm und seinen Kindern, welche Voraussetzung beim

Beschwerdeführer, wie ausgeführt wurde, nicht gegeben ist.

6.

a) Dieses Ergebnis bemängelt der

Beschwerdeführer als rechtsungleich. Eine unterschiedliche rechtliche

Behandlung ergibt sich damit zwischen EU-Staatsangehörigen, welche in die

Schweiz einreisen dürfen oder sich rechtmässig in der Schweiz aufhalten auf der

einen Seite und schweizerischen und Staatsangehörigen aus sogenannten Drittstaaten,

welche sich in der Schweiz aufhalten; Letztere auf Grund einer Niederlassungs-

oder Aufenthaltsbewilligung. Gemeinsam ist dem gesamten zum Vergleich

anstehenden Personenkreis, dass sich die Ungleichbehandlung für einzelne

Elternteile mit Bezug auf die Möglichkeit eines Nachzugs von Kindern aus dem

Ausland stellen kann. Während die EU-Staatsangehörigen lediglich die

Voraussetzungen nach dem Wortlaut von Art. 3 FZA in Verbindung mit Art. 3

Anhang I FZA (Nachweis der Unterhaltsleistung und von ausreichendem Wohnraum

zur Aufnahme der Familienmitglieder) erfüllen müssen, bedarf es bei

schweizerischen und nach Art. 17 Abs. 2 ANAG niederlassungsberechtigten

ausländischen Personen des Nachweises der vorrangigen familiären Beziehung.

b) Bei ausländischen Elternteilen mit einer

Aufenthaltsbewilligung, welche aus Nicht-EU-Staaten (sog. Drittstaaten)

stammen, ergibt sich im schweizerischen Landesrecht eine zusätzliche

unterschiedliche Behandlung gegenüber den niedergelassenen Elternteilen,

besteht doch für die ersteren kein Anspruch auf Familiennachzug, sondern wird

eine Bewilligung in das Ermessen der Behörde gestellt (Art. 17 Abs. 2

ANAG in Verbindung mit Art. 4 ANAG und Art. 38 der

Begrenzungsverordnung vom 6. Oktober 1986).

c) Das verfassungsmässige Gleichheitsgebot

gilt grundsätzlich für schweizerische und ausländische Personen. Ein

Unterschied in der rechtlichen Behandlung zwischen schweizerischen und

ausländischen Staatsangehörigen setzt voraus, dass dafür die Staatsangehörigkeit

ein sachliches, vernünftiges und sich aufdrängendes Kriterium liefert, mit

anderen Worten, wenn "das betreffende Lebensverhältnis durch die

schweizerische Staatsangehörigkeit entscheidend mitgeprägt wird, darf der

Ausländer ausgeschlossen oder ungünstiger oder einfach anders behandelt

werden" (vgl. Hans Huber, Die Grundrechte der Ausländer in der Schweiz und

ihre Rechtsquellen, Lausanne 1977, zitiert in: Arthur Haefliger, Alle Schweizer

sind vor dem Gesetz gleich, Bern 1985, S. 51). Im – hier massgeblichen –

Bereich der sogenannten relativen Gleichheit bedarf es eines "vernünftigen

Grundes", um rechtliche Unterscheidungen in mehreren zu regelnden

Tatbeständen vor dem Gleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV zu

rechtfertigen ( vgl. BGE 126 II 377 E. 6 mit Hinweisen; Rainer Schweizer

in: St. Galler Kommentar zu Schweizerischen Bundesverfassung,

Zürich/Basel/Genf 2002, Art. 8 N. 24). Die Gleichbehandlung ist

gefordert, wenn erhebliche tatsächliche Verhältnisse gleich sind; ob ein

Tatbestandselement erheblich ist, entscheidet sich unter anderem nach dem

Rechtsgebiet, welches die Ordnung beschlägt (Haefliger, S. 63). Im Bereich des

Ausländerrechts ist die Schaffung unterschiedlicher Aufenthaltskriterien unter

dem Gleichheitsgebot nicht zu beanstanden und ebensowenig die Folge, dass an

die verschiedenen Kriterien ungleiche Rechtsstellungen geknüpft werden. Aus der

unterschiedlichen Behandlung der nur aufenthaltsberechtigten ausländischen

Personen gegenüber den Niedergelassenen mit Bezug auf die Möglichkeit des

Familiennachzugs (vgl. Erwägung 6b) kann somit verfassungsrechtlich nichts

eingewendet werden.

d) Ziel und Zweck des FZA liegt in der

Erleichterung der Personenmobilität innerhalb der EU-Staaten, also im freien

grenzüberschreitenden "Zug". Im Gegensatz dazu steht die

Residenzbevölkerung, welche, sowohl in der Schweiz wie auch in den EU-Vertrags­staaten,

nicht unter das FZA fällt, sondern unter das massgebliche Landesrecht des Residenzstaats.

Der mit dem Abkommen verfolgte Zweck, in einem gewachsenen Rechts- und

Wirtschaftsraum den Grenzübertritt und Aufenthalt zu erleichtern, kann mit

einer gewissen Vereinfachung und Schematisierung der Regeln für die

Wanderbevölkerung verbunden sein. Allfällige unterschiedliche Regelungen

gegenüber der "sesshaften" Bevölkerung können sich auf einen sachlichen

Unterschied abstützen. Wie die Aufenthaltsnahme dürfte der Nachzug von

Familienangehörigen nicht im Hinblick auf eine dauernde Niederlassung, sondern

in der Regel für die Dauer einer Erwerbstätigkeit des Familienhaupts erfolgen.

Dies rechtfertigt es, an den Nachzug von Familienangehörigen vereinfachte

Voraussetzungen zu stellen.

e) Ein weiterer Unterschied liegt in den gegenüber der

einheimischen schweizerischen Bevölkerung erschwerten Voraussetzungen für

EU-Staatsangehörige, in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung zu erlangen.

Hauptsächliches Anwendungsgebiet des FZA bildet der grenzüberschreitende

Verkehr zum Zweck der unselbstständigen oder selbstständigen Erwerbstätigkeit.

Das Aufenthaltsrecht ist an die Bedingung geknüpft, dass die einreisende Person

eine Erwerbstätigkeit ausübt beziehungsweise eine Stelle sucht. Diese Auflagen

und Risiken treffen die einheimische und niedergelassene Bevölkerung, welche in

der Schweiz residiert, nicht. Bei nicht erwerbstätigen Personen ist das

Aufenthaltsrecht unter anderem vom Nachweis der erforderlichen finanziellen

Mittel für den Unterhalt und von einem alle Risiken abdeckenden

Krankenversicherungsschutz abhängig (Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA).

Entfallen diese Voraussetzungen oder droht eine Fürsorgeabhängigkeit, ist die

Aufenthaltsberechtigung für die ausländische Person und ihre Angehörigen

gefährdet (Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA). Diese Regelungen zeigen,

dass die EU-Staatsangehörigen wesentlichen Einschränkungen und Erschwernissen

gegenüber der in der Schweiz sesshaften schweizerischen und niedergelassenen

ausländischen Bevölkerung unterworfen sind und damit in wesentlichen Bereichen

keine Gleichstellung besteht.

f) Mit den Übergangsbestimmungen des Art. 10 FZA wurde

eine schrittweise Einführung der Personenfreizügigkeit ausgehandelt, welche es

der Schweiz im Wesentlichen ermöglicht, während zwei Jahren ab Inkraftsetzung

des Abkommens den Inländervorrang aufrecht zu erhalten und während fünf Jahren

an der Kontingentierung der ausländischen erwerbstätigen Bevölkerung

festzuhalten. Die volle Freizügigkeit ist erst nach zwölf Jahren vorgesehen,

wobei die Schweiz zusätzlich die Möglichkeit hat, nach sieben Jahren die

Weiterführung des Abkommens einem Referendum zu unterstellen (BBl 1999 VI 6312

ff.). Ist somit während einer geraumen Zeit der Aufenthalt von

EU-Staatsangehörigen von den erschwerten Bedingungen der Kontingentsregelung

abhängig, ergibt sich daraus eine zusätzliche Erschwernis gegenüber der in der

Schweiz residierenden einheimischen und niedergelassenen Bevölkerung. Diese

Erschwernisse treffen den Beschwerdeführer nicht, aus welchem Grund sich eine

zwingende Gleichstellung mit EU-Staatsangehörigen nicht aufdrängt.

g) Gemäss dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1

Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, welche

Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht in einem

Vertragsstaat hat, das Recht, bei dieser Person zu wohnen. Art. 3

Abs. 2 Anhang I FZA definiert den Begriff der Familienangehörigen und

präzisiert, dass die verbrieften Rechte ungeachtet der Staatsangehörigkeit der

Familienangehörigen gelten. Im Rahmen des FZA sind als Familienangehörige in

erster Linie jene ins Auge gefasst, welche über die gleiche Staatsangehörigkeit

verfügen wie das Familienhaupt, welches das freie Zugsrecht beansprucht. In

zweiter Linie dürften – in zahlenmässiger Hinsicht – jene über eine

Drittstaatsangehörigkeit verfügenden Familienangehörigen eines EU-Staatsange­hörigen

ins Gewicht fallen, welche bereits im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz

über die Aufenthaltsberechtigung eines EU-Mitgliedstaats verfügen und die

Einreise somit im Rahmen der Familiengemeinschaft erfolgt. In dritter Linie

dürfte der Sachverhalt eine Rolle spielen, in welchem die in die Schweiz

einreisenden gemeinsamen Eltern den (erstmaligen) Nachzug ihrer Kinder aus

einem Drittstaat in die Schweiz beantragen. Dieser Personenkreis erfährt keine

Schlechterstellung gegenüber den Eltern mit Niederlassungsbewilligung oder

schweizerischer Staatsangehörigkeit und Wohnsitz in der Schweiz. Wird doch

sowohl in Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA als auch in

Art. 17 Abs. 2 ANAG für den Nachzug die Wohnsitznahme der

Familienangehörigen bei ihren gemeinsamen Eltern vorausgesetzt und ist im Fall

von gemeinsamen Eltern im Landesrecht kein weiterer Nachweis, insbesondere

nicht derjenige der vorrangigen familiären Beziehung, zu erbringen (BGE 126 II

329). Erst in vierter Linie ist der vom Beschwerdeführer zum Vergleich

angerufene Sachverhalt von Bedeutung: Das Nachzugsgesuch eines einzelnen Elternteils

nach dessen Einreise in die Schweiz mit Bezug auf die im Ausland ausserhalb der

Vertragsstaaten lebenden Familienangehörigen, welche sog. Drittstaatsangehörige

sind. Nur bei dieser Minderheit resultiert nach dem Wortlaut des FZA eine

bevorzugte Behandlung gegenüber dem Beschwerdeführer. Ob dieser – im Rahmen der

übrigen Regelungstatbestände von Art. 3 Anhang I FZA als Ausnahme

erscheinende – Sachverhalt von den Vertragsparteien in diesem Sinn geregelt

werden wollte, dass die vorrangige familiäre Beziehung der Kinder gegenüber dem

ihren Nachzug beanspruchenden Elternteil keine Rolle spielen soll, lässt sich

der Botschaft des Bundesrats nicht entnehmen. Jedenfalls beruft sich der

Beschwerdeführer auf einen Vergleichstatbestand, welcher im Rahmen der von der

massgeblichen Vorschrift zu regelnden Sachverhalte eine zahlenmässige Ausnahme

darstellt, während bezüglich des Hauptteils der geregelten Tatbestände keine

Schlechterbehandlung durch das schweizerische Landesrecht ersichtlich ist.

h) Das FZA steht, wie jeder völkerrechtliche Vertrag, unter

dem Vorbehalt des ordre public (vgl. Monica Mächler-Erne in: Kommentar zum

Internationalen Privatrecht, Basel/Frankfurt a. M. 1996, Art. 17

N. 1). Nach Ansicht des Bundesrats ist dieser Vorbehalt ausdrücklich in

Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erwähnt worden (BBl 1999 VI 6312).

Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 17 Abs. 2 ANAG

gefüllte Gesetzeslücke für nachzugswillige Einzeleltern in der Form des

Nachweises der vorrangigen familiären Beziehung hat ihren Ursprung nicht in

einer Abwehrhaltung, sondern in einer wohlverstandenen Berücksichtigung des

Kindeswohls sowie gewisser rechtsstaatlicher Grundsätze.

aa) Die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen während

mehreren Jahren mit der Kindererziehung nicht befassten, weil sich im Ausland

aufhaltenden, Elternteil widerspricht massgeblichen Grundsätzen des

schweizerischen Familien- und Verfassungsrechts. Dies mindestens so lange nicht

auf Grund einer Notlage die jahrelangen, von einem oder beiden Elternteilen

frei gewählten Betreuungsverhältnisse dahin gefallen sind. Die von einem

während Jahren im Ausland lebenden Elternteil beanspruchten Elternrechte

erfolgen in der Regel ohne Abklärung und Berücksichtigung des Kindeswohls,

insbesondere des Umstands, dass diese Kinder in kultureller und

gesellschaftlicher Hinsicht verankert sind und die Folgen einer Verbringung in

ein fremdes Land, oft mit fremder Sprache und Kultur und zu einem

betreuungsungewohnten Elternteil, nicht in den Entscheid einbezogen werden.

Laut Art. 3 KRK ist das Kindeswohl bei allen Massnahmen, die Kinder

betreffen, vorrangig zu berücksichtigen. Sind nicht die Eltern mit der

Erziehung betraut, verpflichten sich die Vertragsstaaten gemäss Art. 3

Abs. 2 KRK zu gewährleisten, dass die mit der Fürsorge betrauten Institutionen

und Personen für die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der Gesundheit,

Sicherheit und der fachlichen Eignung des Erziehungspersonals besorgt sein

müssen. Soll ein Kind gegen den Willen der Eltern von diesen getrennt werden, muss

sich diese Massnahme im Interesse des Kindeswohls aufdrängen und ist der

entsprechende Entscheid einer gerichtlichen Überprüfung zu unterstellen (Art. 9

Abs. 1 KRK). Gemäss Art. 10 Abs. 1 KRK sind Verfahren über den

Familiennachzug von den Vertragsstaaten beschleunigt, wohlwollend und human zu

bearbeiten, wobei ausdrücklich die Zusammenführung mit der Elterngemeinschaft

angesprochen ist; leben die Elternteile in verschiedenen Staaten, ist das

regelmässige Einreise- und Besuchsrecht sicherzustellen (Art. 10

Abs. 2 KRK). In allen es betreffenden Angelegenheiten ist die Meinung des

Kindes einzuholen und angemessen zu berücksichtigen, sofern dieses dazu in der

Lage ist (Art. 12 Abs. 1 und 2 KRK).

bb) Im Fall des Beschwerdeführers erläutert das Urteil des x-ischen

Bezirksgerichts vom 20. Oktober 1994, dass die Zuteilung der Kinder an den

Beschwerdeführer allein auf Grund der übereinstimmenden Anträge der Eltern

erfolgte und weitere Abklärungen des Gerichts dazu nicht ergingen. Dies führte

zur unbefriedigenden Regelung, wonach der Beschwerdeführer seiner Ehefrau zwar

eine persönliche Unterhaltsrente schuldete, jedoch keine Unterhaltsbeiträge an

die Kinder gesprochen wurden, obwohl die Beteiligten und das Gericht davon

ausgehen durften, dass der Beschwerdeführer zumindest im damaligen Zeitpunkt

seine Kinder nicht zu sich nehmen würde. Wenn auf Grund dieser unbefriedigenden

Verfahrenslage am Erfordernis der vorrangigen familiären Beziehung festgehalten

wird, erfolgt dies in Beachtung grundsätzlicher schweizerischer

Verfahrensprinzipien, wonach die Zuteilung von Kindern geschiedener Eltern

nicht ohne eine unabhängige Abklärung der massgeblichen Kinderinteressen

erfolgen darf.

Es ergibt sich daraus, dass ein Kindernachzug bei getrennt

lebenden oder geschiedenen Eltern ohne die Berücksichtigung des Kindeswohls

allenfalls dem schweizerischen ordre public (vgl. Monica Mächler-Erne,

Art. 17 N. 22) widersprechen könnte, womit eine diesen Umstand nicht

berücksichtigende Massnahme auch auf dem Weg der Gleichbehandlung nicht

geschützt werden würde.

i) Ob die Vertragsstaaten aus Art. 3 Abs. 1 und 2

Anhang I FZA bei einzelnen Elternteilen, die den Kindernachzug verlangen,

allein die in dieser Vorschrift genannten Nachweise der Unterstützungs- und

Wohnmöglichkeiten verlangen oder ob eine umfassendere Abklärung der

Familiensituation im Sinne des Kindeswohls erfolgt, kann offen bleiben. Eine

Berufung auf rechtsungleiche Behandlung durch die Schweizer Behörden wäre

jedenfalls auch nur dann möglich, wenn die EU-Mitgliedstaaten Art. 3

Anhang I FZA ohne weitere Bedingungen und ohne den Nachweis der

vorrangigen familiären Beziehung anwendeten. Die Beantwortung der Frage kann

unterbleiben, weil der Antrag des Beschwerdeführers bereits aus den angeführten

Gründen abzuweisen ist.

7.

Zusammengefasst ergibt sich kein direkter Anspruch auf

Familiennachzug aus dem FZA, weil der Beschwerdeführer als in der Schweiz

residierender schweizerischer Staatsangehöriger nicht zu dem vom

Freizügigkeitsabkommen erfassten Personenkreis gehört. Ein Anspruch auf

Gleichbehandlung mit den dem FZA unterstehenden Personen, die in die Schweiz

einreisen, ist nicht gegeben, weil wesentliche Unterschiede zwischen aus

EU-Mitgliedstaaten einreisenden und in der Schweiz residierenden Personen

bestehen, die eine rechtliche Ungleichbehandlung rechtfertigen. Zudem beruft

sich der Beschwerdeführer auf die Gleichbehandlung mit einem dem FZA

unterstellten Personenkreis (Einzeleltern mit Drittstaatskindern, die nach der

Einreise in die Schweiz erstmals einen Kindernachzug beantragen), der eine

Minderheit darstellt. Darüber hinaus wäre fraglich, ob dies nicht zu einem

Ergebnis führen würde, das in verfahrens- und materiellrechtlicher Hinsicht

angesichts des schweizerischen ordre public von den schweizerischen Behörden

nicht allenfalls von einer Anwendung zu dispensieren wäre. Aus diesem Grund ist

die Beschwerde abzuweisen.

...

Demgemäss

entscheidet die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

...