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Entscheid

VB.2002.00304

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00304

13. November 2002Deutsch15 min

(URT.2002.7032)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. A, alias C, geboren 1978, wurde von der

Bezirks­­anwaltschaft Affoltern am 23. Juli 1998 wegen Widerhandlung gegen

das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer (ANAG) mit sieben Tagen Gefängnis un­ter Anrechnung von einem Tag

Polizeiverhaft und Ansetzung einer Probezeit von zwei Jah­ren, welche später

widerrufen wurde, bestraft. Am 16. Novem­ber 1999 wurde er von der Bezirksanwaltschaft

Bülach unter anderem wegen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 in Verbindung

mit Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 des Betäubungsmittelgesetzes vom

3. Oktober 1951 (BetmG) mit zwei Monaten Gefängnis unbedingt und einer

Busse von Fr. 500.- bestraft. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom

29. März 2001 wurde er wegen mehrfacher Zu­wi­derhandlung gegen

Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-6 und mehrfacher Übertretung von

Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie Widerhandlung gegen Art. 23

Abs. 1 al. 4 ANAG mit sieben Monaten Gefängnis unter Anrechnung von

63 Tagen Untersuchungshaft und einer Busse von Fr. 3'000.- bestraft. Der

Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht aufgeschoben. Mit Urteil des

Bezirksgerichts Zürich vom 5. Oktober 2001 wurde er der Widerhandlung

gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG, der Hinderung einer

Amtshandlung im Sinn von Art. 286 des Strafgesetzbuchs (StGB) und der

Widerhandlung gegen Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Art. 4 Abs. 1 lit. a und Art. 27 Abs. 1 des

Waffengesetzes vom 20. Juni 1997 schuldig gesprochen und unter Anrechnung

von 150 Tagen Untersuchungshaft mit zehn Monaten Ge­fängnis unbedingt bestraft.

Zudem wurde er für die Dauer von fünf Jahren des Landes verwiesen, wobei der

Vollzug der Nebenstrafe nicht aufgeschoben wurde.

Auf Gesuch von A um vorzeitige Entlassung hin

wurde mit Ver­fügung des Amtes für Justizvollzug, Strafvollzugsdienst, vom

15. Januar 2002 angeordnet, Ersteren unter Ansetzung einer Probezeit von

zwei Jahren bedingt aus dem Strafvollzug zu entlassen, frühes­tens jedoch am

14. Februar 2002. Der Vollzug der Landesverweisung wurde nicht aufgeschoben.

Am 14. Februar 2002 wurde A bedingt entlassen und ausgeschafft.

Erwägungen

II. Mit Eingabe vom 20. Februar 2002

(und Ergänzung vom 24. April 2002) liess A gegen die Verfügung des Amtes

für Justizvollzug vom 15. Januar 2002 bei der Direktion der Justiz und des

Innern Rekurs erheben mit dem Antrag, der Vollzug der Landesverweisung sei

probeweise aufzuschieben. Zur Hauptsache liess er auf die mittlerweile erfolgte

Ehe­schliessung mit D, welche Schweizerin und zugleich auch spanische

Staatsangehörige ist, hinweisen, aber auch auf den Umstand, dass in der Schweiz

ein Kind von ihm aus einer anderen Beziehung lebt.

Die Direktion der Justiz und des Innern wies

mit Verfügung vom 23. Juli 2002 den Rekurs ab.

III. In der Folge gelangte A mit Beschwerde

an das Verwaltungsgericht und stellte die Anträge, die Verfügung der Direktion

der Justiz und des Innern vom 23. Juli 2002 sei aufzuheben und es sei das

Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich anzuweisen, den Voll­zug der

Landesverweisung probeweise aufzuschieben. Er verwies auf die in der Schweiz be­stehenden

familiären Beziehungen und machte unter anderem geltend, vorliegend sei das

seit dem 1. Juni 2002 in Kraft stehende Abkommen vom 21. Juni 1999

zwischen der Schwei­zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemein­schaft und ih­ren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkom­men, FZA) an­wendbar. Gemäss Art. 7 lit. d in

Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA habe er den Anspruch, bei seiner

Ehefrau Wohnung zu nehmen, da die Voraussetzungen zum Er­greifen einer

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Si­cherheit

gemäss der Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 (EG-ABl P 56

vom 4. April 1964, S. 850 ff.) vorliegend nicht gegeben seien.

Die Direktion der Justiz und des Innern

beantragte in der am 30. September 2002 eingegangenen Vernehmlassung die

Abweisung der Beschwerde mit dem Hinweis, es erstaune, dass sich der

Beschwerdeführer zu einer Rückkehr in sein Heimatland bereit erklärt habe,

obwohl er seine heutige Ehefrau bereits seit längerem kannte. Das Amt für

Justizvoll­zug beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und stellte

sich auf den Standpunkt, die Voraussetzungen für Entfernungs- und

Fernhaltemassnahmen seien auch gemäss dem Freizügigkeitsabkommen erfüllt.

Die

Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

a) § 43 Abs. 1 lit. g in

Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) lässt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen,

einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, unter anderem zu, so­­weit

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (vgl. auch

§ 27 Abs. 2 des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom

30.

Juni 1974 [StVG]).

Das Bundesgericht bejaht seine Zuständigkeit

betreffend den Vollzug der Landesverweisung bei bedingter Entlassung

(Art. 55 Abs. 2 StGB; BGE 118 IV 221 E. 1a,

122.

IV 56; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 43 N. 23 f.). Somit ist die Zuständig­keit des

Verwaltungsgerichts gegeben.

b) Die Behandlung der Beschwerde fällt in die

einzelrichterliche Kompetenz, da es um eine Anordnung aufgrund der §§ 16,

17.

Satz 1 und 21 StVG in Verbindung mit den §§ 1 f. und 5 lit. a

der Justizvollzugsverordnung vom 24. Oktober 2001 geht (§ 38

Abs. 2 lit. b VRG).

c) Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können gemäss den §§ 50 f. VRG

Rechtsverletzungen (einschliesslich Ermessensmissbrauch, ‑überschreitung

und ‑unter­schrei­tung) sowie die unrichtige oder ungenügende

Feststellung des (entscheidungswesentlichen) Sachverhalts gerügt werden. Dem

Verwaltungsgericht ist demgemäss die Ermessensüberprüfung versagt

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 81 und N. 91 letztes Beispiel).

2.

Vorab ist – gerade weil der

Beschwerdeführer neu grundsätzlich Anspruch auf den Verbleib bei seiner hier

lebenden Ehefrau hätte, welche im Besitz der schweizerischen und spanischen

Staatsangehörigkeit ist – auf das Verhältnis zwischen strafrechtlicher Landesverweisung

einerseits und fremdenpolizeilicher Ausweisung sowie Aufenthaltsbewilligung

andererseits einzugehen. Diese Zusammenhänge sind bei der Prüfung, ob dem Beschwerdeführer

der probeweise Aufschub der Landesverweisung zu gewähren sei oder nicht,

mitzuberücksichtigen, da sie für die Frage seiner Zukunftsgestaltung und damit

einhergehend seiner Bewährungsaussichten von unmittelbarer Bedeutung sind.

a) Sowohl Art. 7 Abs. 1 ANAG als

auch Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Anhang I FZA geben

dem ausländischen Ehegatten eines Schwei­zer Bürgers beziehungs­weise eines

Staatsangehörigen der Vertragsstaaten grundsätzlich Anspruch, bei diesem leben

zu dürfen.

aa) Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 3

ANAG erlischt der Anspruch, wenn ein Ausweisungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 1

ANAG vorliegt, worunter insbesondere der Ausweisungs­grund der gerichtlichen

Bestrafung wegen eines Verbrechens oder Vergehens fällt (Art. 10

Abs. 1 lit. a ANAG). Das Bundesgericht hat den Grenzwert, von welchem

an in der Regel keine Bewilligungen mehr erteilt werden, bei zwei Jahren

Freiheitsstrafe angesetzt, wenn die mit einem Schweizer oder einer Schweizerin

verheiratete ausländische Person um eine erstmalige Bewilligung ersucht oder

nach nur kurzer Aufenthaltsdauer die Ver­­längerung ihrer Bewilligung beantragt

(BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14, 110 Ib 201). Diese

"Zwei-Jahres-Regel" wurde allerdings vom Europäischen Gerichtshof für

Menschenrechte mit Urteil vom 2. August 2001 (Nr. 54273/00,

hudoc.echr.coe.int) in Sachen Boultif nicht geschützt beziehungsweise

relativiert. Bei jenem Beschwerdeführer handelte es sich um ei­nen algerischen

Staatsangehörigen, der einen Mann brutal zusammengeschlagen hatte, um an dessen

Geld zu gelangen, und deswegen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt

worden war. Der Gerichtshof nahm an, dass für die schweizerische Ehefrau ein

Leben in Algerien unzumutbar sei, ferner dass der Beschwerdeführer nur noch

eine vergleichs­wei­se geringe Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellte,

nachdem er sich während sechs Jah­ren bis zu seiner Ausreise nichts mehr hatte

zuschulden kommen lassen und auch sonst als resozi­alisiert gelten konnte.

Ansonsten deckten sich aber die Ausweisungskriterien weit­gehend mit jenen des

Bundesgerichts (vgl. dazu Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen

Anwesenheitsberechtigung, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Ak­tuelle Fragen

des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gal­len 2001,

S. 127 ff., insbe­sondere S. 171).

bb) Nach Art. 5 Anhang I FZA dürfen die

aufgrund des Abkommens eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus

Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt

sind, eingeschränkt werden, wobei unter anderem die Richtlinie

Nr. 64/221/EWG massgebend ist. Danach vermag eine Gesetzesverletzung für sich

allein (wie schon bisher) keine fremdenpolizeilichen Massnahmen zu begründen.

Nach der ständigen Praxis des Europäischen Gerichtshofs muss zusätzlich eine

tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein

Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Schwerwiegende Taten wie Gewaltdelikte

sind jedenfalls Straftaten, welche die "Grundinteressen der

Gesellschaft" berühren. Im Einzelfall kann bereits aus einer einmaligen

Verur­teilung etwa wegen Drogenhandels hervorgehen, dass die für die Entfernungsmassnahmen

notwendige Gefährdung der Grundinteressen der Gesellschaft gegeben ist. Dabei

ist die aus dem Verhalten der betroffenen Person zum Ausdruck kommende

Gesamtpersönlichkeit zu berücksichtigen. Bei schwerwiegenden Delikten kann je

nach der Wichtigkeit der zu schützenden Interessen der Allgemeinheit bei der

Wiederholungsgefahr ein etwas tieferer Massstab angesetzt werden

(Zusatzbotschaft I vom 27. Mai 1992 zur EWR-Botschaft,

BBl 1992 V 1 ff., 349; vgl. auch Martin Nyffenegger,

Grundzüge des Freizügigkeitsabkom­mens unter besonderer Berücksichtigung der

Übergangsbestimmungen, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des

schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 79 ff.,

insbesondere S. 95).

b) Die strafrechtliche Landesverweisung hat

einen anderen Zweck als die fremdenpolizeiliche Ausweisung. Bei Verhängung der

Ersteren stehen strafrechtliche Gesichtspunk­te im Vordergrund, während dem

Entscheid der Verwaltungsbehörde über die Auswei­sung fremdenpolizeiliche

Kriterien zugrunde liegen.

aa) Die strafrechtliche Landesverweisung ist

Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich. Dem Sicherungszweck kommt neben

dem Strafzweck im Rahmen der Verhän­gung der Nebenstrafe Bedeutung zu; indessen

bleibt er unberücksichtigt, wenn über den probeweisen Aufschub der

Landesverweisung gemäss Art. 55 Abs. 2 StGB entschieden wird. Für

diese Frage ist allein Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB massgebend,

wobei zu prüfen ist, ob Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen,

er werde durch den Aufschub der Landesverweisung von weiteren Verbrechen und

Vergehen abgehalten (BGE 114 Ib 1 E. 3a mit Hinweis).

Strafrechtlich entscheidend ist der Resozialisierungsgedanke, nämlich die

Frage, ob die Schweiz oder das Heimatland die günstigere Voraussetzung für eine

Wiedereingliederung in die Gesellschaft biete (BGE 122 IV 56

E. 3a mit Hin­weisen). Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die

persönlichen Verhältnisse, die Beziehungen zur Schweiz, die

Familienverhältnisse, die Arbeitsmöglichkeiten und die soziale Integration

(vgl. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,

2.

A., Zürich 1997, Art. 55 N. 6 mit Hinweisen).

bb) Demgegenüber steht für die

Fremdenpolizeibehörde das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im

Vordergrund (BGE 125 II 105 E. 2b+c, 114 Ib 1

E. 3a, je mit Hinweisen).

cc) Während bei Nichtverhängung einer

Landesverweisung beziehungsweise bei deren probeweisem Aufschub die

fremdenpolizeiliche Ausweisung immer noch möglich ist, bindet eine unbedingte

Landesverweisung im Sinn von Art. 55 StGB die Fremdenpolizeibehörden

(Art. 10 Abs. 4 ANAG), und der Ausländer, gegen den eine solche

ausgesprochen worden ist, kann auch dann keine Aufenthaltsbewilligung erhalten,

wenn er mit einer Schweizerin verheiratet ist (BGr, 10. Juli 2001,

6A.25/2001, E. 2b, www.bger.ch; BGE 124 II 289 E. 3).

c) aa) Der inzwischen mit einer Schweizerin

verheiratete Beschwerdeführer wurde insgesamt zu 19 Monaten und 7 Tagen

Freiheitsstrafe verurteilt und erreicht damit die Gren­­ze der (vom Europäischen

Gerichthof ohnehin kritisch gewürdigten) "Zwei-Jahres-Regel" für eine

Ausweisung nicht, wobei im Zusammenhang mit einer allfälligen fremdenpolizeilichen

Ausweisung, welche nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist, wohl auch zu be­achten

wäre, dass der Ehefrau bei Eheabschluss die über den Beschwerdeführer verhäng­te

unbedingte Landesverweisung voll bewusst war und sie somit in Kauf nahm, vom Ehemann

getrennt leben zu müssen. Ausserdem war sie in das Verfahren, welches mit

Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 29. März 2001 seinen Abschluss fand,

involviert. Der Beschwerdeführer hatte unter anderem seiner heutigen Frau in

der Zeit von ca. März 1999 bis Juni 1999 in mehreren Malen insgesamt 20-30

Gramm Kokain geschenkt.

bb) Im Weiteren dürfte fraglich sein, ob die

vom Beschwerdeführer begangenen De­likte die gemäss Art. 5 Anhang I FZA

für eine Einschränkung der Rechte erforderliche Schwere erreicht haben. Eine

detaillierte Grenzziehung, wann genau aus Gründen der "öffent­lichen

Ordnung, Sicherheit und Gesundheit" gemäss Art. 5 Anhang I FZA die

aufgrund des Abkommens eingeräumten Rechte eingeschränkt werden dürfen, und

Ausführungen da­rüber, inwieweit das entsprechende Ergebnis einen Einfluss auf

die im Raum stehende Frage des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung haben

könnte, brauchen vorliegend indessen nicht gemacht zu werden, wie sich sogleich

zeigen wird.

cc) Der Beschwerdeführer ist mittlerweile mit

einer hier lebenden schweizerisch-spanischen Doppelbürgerin verheiratet und

diese ist gewillt, für seinen Unterhalt aufzukom­men, solange er keine Arbeit

Dispositiv

hat. Sie verfügt über ein festes Anstellungsverhältnis und über eine eigene

Wohnung. Es lässt sich nicht widerlegen, dass die Ehe tragfähig ist. Die

Eheleute kennen sich seit längerem. Die Heirat erfolgte, obwohl die Ehefrau

wusste, dass der Beschwerdeführer verurteilt worden war und sich damit

einhergehende Schwierigkeiten der Beziehung in den Weg stellen würden. Dennoch

reiste sie nach Albanien, um ihn zu heiraten. Sie hat den Beschwerdeführer dort

schon mehrfach besucht. Wenn auch nicht zu verkennen ist, dass sie in das

Verfahren, welches in das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 29. März

2001 mündete, involviert war und daher gewisse Beden­ken bezüglich der

Bewährungsaussichten des Beschwerdeführers beim Zusammenleben mit seiner Frau

nicht vollständig aus dem Weg geräumt werden können, überwiegen dennoch die

Umstände, welche für bessere Resozialisierungschancen in der Schweiz sprechen,

erheblich. Jene strafrechtlich relevanten Sachverhalte, nämlich das Verschenken

von Kokain an seine heutige Frau, fielen in die über drei Jahre zurückliegende

Zeit von ca. März 1999 bis Juni 1999. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass

nicht mehr davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau

Betäubungsmittel konsumieren. Als für die Beurteilung der

Resozialisierungschancen in der Schweiz massgeblicher Umstand ist namentlich

die durch die Heirat erfolgte Verlagerung der vorrangigen familiären Beziehung

von Albanien in die Schweiz zu nennen. Dass sich der Beschwerdeführer

anlässlich der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug zur Ausreise bereit

erklärte, sagt entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts Entscheidendes über

die Beziehung aus. Nicht zu verken­nen ist auch die Tatsache, dass ein Kind des

Beschwerdeführers aus einer anderen Beziehung in der Schweiz lebt. Wenn auch

davon auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer zu diesem Kind bisher keine

oder keine wesentliche Beziehung gehabt hat, so lässt sich nicht widerlegen,

dass dies primär auf äussere Umstände zurückzuführen war. Immerhin hat der Beschwerdeführer

anlässlich der Verhandlung vor dem Bezirksgericht Zürich danach gefragt, ob er

trotz Landesverweisung ein Visum erhalten könnte, um das Kind zu be­suchen. Aus­serdem

hat er versucht, in Kontakt zu seiner Tochter zu treten. Der Wunsch des Vaters,

den Kontakt zu seinem Kind herzustellen und zu vertiefen, sollte nicht

leichthin ohne nähere Abklärung der Umstände als blosse Schutzbehauptung

abgetan werden (vgl. BGE 116 IV 283 E. 2c).

In Gesamtwürdigung all dieser Umstände ergibt

sich, dass der Beschwerdeführer durch die Aufrechterhaltung des Vollzugs der

Landesverweisung überaus hart getroffen würde und seine

Resozialisierungsmöglichkeiten beeinträchtigt wären, welche jedoch gerade durch

die Beziehung zu seiner hier lebenden und berufstätigen Frau sowie zu seinem

Kind gegeben wären. Diese wichtigen persönlichen Beziehungen müssen hier den Ausschlag

geben, wo im Übrigen keine speziellen Gründe für wesentlich bessere Resozialisierungschancen

in Albanien sprechen; schliesslich ist die Vorinstanz bei der Würdigung der

übrigen massgeblichen Gesichtspunkte, insbesondere der Chancen des

Beschwerdeführers auf dem Arbeitsmarkt, selber nur zum Schluss gekommen, die

Integrationschancen in Albanien seien "[z]umindest ... nicht schlechter

als in der Schweiz", wogegen nichts einzuwen­den ist. Die angefochtene

Entscheidung steht demnach im Widerspruch zum Erfordernis, die bedingte

Entlassung aus dem Strafvollzug derart zu gestalten, dass eine erneute Straf­fälligkeit

möglichst vermieden werden kann (BGE 116 IV 283 E. 2d). Es ist

daher die Grenze des Ermessens, dessen Prüfung dem Verwaltungsgericht nicht

zusteht, überschritten worden, weshalb gestützt auf die gemachten Erwägungen

der vor- und teilweise der erst­instanzliche Entscheid aufzuheben sind (BGE

116 IV 283 E. 2a). Da die Vollzugsbehör­de mit dem probeweisen

Aufschub der Landesverweisung Bedingungen verknüpfen kann (Günter Stratenwerth,

Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern

1989, S. 210), ist die Sache direkt an die Erstinstanz zurückzuweisen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 6).

An dieser Stelle ist nochmals ausdrücklich

darauf hinzuweisen, dass die Gewährung des probeweisen Aufschubs der

Landesverweisung die Fremdenpolizeibehörden weder da­ran hindert, allenfalls

eine Ausweisung zu verhängen, noch dazu verpflichtet, dem mit einer

Einreisesperre behafteten Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen.

3. ...

Demgemäss

entscheidet die Einzelrichterin:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv-Ziffern I und II der Verfügung der Direk­tion der Justiz und des

Innern des Kantons Zürich vom 23. Juli 2002 sowie der fettgedruckte Teil

von Dispositiv-Ziffer I bezüglich des Vollzugs der gerichtlichen Landes­verweisung

und Dispositiv-Ziffer III der Verfügung des Amts für Justizvollzug des Kantons

Zürich, Strafvollzugsdienst, vom 15. Januar 2002 werden aufgehoben.

Die Sache wird im Sinn der Erwägungen zum Neuentscheid an das Amt für Justizvollzug

des Kantons Zürich, Strafvollzugsdienst, zurückgewiesen.

...