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Entscheid

VB.2002.00307

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00307

5. Dezember 2002Deutsch10 min

(URT.2002.7096)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Im Rahmen

einer periodischen Kontrolle stellte die Baukommission X im Juli 2000 fest,

dass auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück Kat.‑Nr. 01

ohne Bewilligung 1999 ein Gartenhaus errichtet und ca. 1995/96 ein als Ma­te­rialmagazin

ge­nutzter Container aufgestellt worden war. B, der Pächter des Grundstücks,

reichte am 18. Sep­­­tember 2000 ein Gesuch um nachträgliche Bewilligung

die­ser Bauten ein. Die Baudirektion verweigerte ihm am 15. März 2001 die

erforderliche raum­planungsrechtliche Be­wil­ligung sowohl nach Art. 22 wie

auch als Ausnahmebewilligung nach Art. 24 – 24d bzw. Art. 37a des

Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG). Die Baukommission X ver­weigerte

ihm hierauf am 28. Juni 2001 auch die bau­polizeiliche Bewilligung nach § 320

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG); sie setzte ihm

gestützt auf § 341 PBG Frist bis Ende Oktober 2001 zur Wieder­herstellung des

rechtmässigen Zustandes.

Erwägungen

II. Gegen die gleichzeitig eröffneten

Verfügungen der Baudirektion und der Baukom­­mission X erhob B entsprechend der

im kommunalen Beschluss erteilten Rechtsmittel­be­lehrung am 13. Juli 2001

Rekurs an die Baurekurskommission II, sinngemäss mit dem An­trag um Erteilung

der nachgesuchten Bewilligung. Die Baurekurs­kommission II trat mit

Präsidialverfügung vom 14. August 2001 auf das Rechtsmittel nicht ein und

überwies es zu­ständigkeitshalber dem Regierungsrat. Dieser wies den Rekurs am

21.

August 2002 ab (Disp. Ziff. I); für die Wiederherstellung des rechtmässigen

Zustandes setzte er dem Rekurrenten neu eine Frist von drei Monaten ab Eintritt

der Rechtskraft seines Beschlusses an (Disp. Ziff. II).

III. Mit Beschwerde vom 11. September 2002

beantragte B dem Verwaltungsgericht, die Frist für die Beseitigung des

Materialmagazins (Container) von drei auf sechs Mo­nate zu erstrecken. Die

Baudirektion beantragte am 30. September 2002 Abweisung der Beschwerde. Den

nämlichen Antrag stellte am 21. Oktober namens des Regierungsrats die

Staatskanzlei.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Verweigerung einer nachträglichen

Bewilligung für die beiden Bauten bzw. die Bestätigung dieser Verweigerung

durch den Regierungsrat wird vom Beschwerdeführer nicht mehr angefochten.

Desgleichen hat er sich mit dem Befehl zur Beseitigung der beiden Bauten

abgefunden. Nicht angefochten wird schliesslich die dreimonatige Beseitigungs­frist

hinsichtlich des Gartenhauses. Im Streit liegt damit einzig noch die Frist für

die Be­seitigung des Materialmagazins (Containers), welche der Beschwerdeführer

auf sechs statt auf drei Monate befristet haben will.

b) Laut dem angefochtenen Rekursentscheid

läuft die darin angesetzte Beseitigungs­­frist von drei Monaten ”ab Eintritt

der Rechtskraft dieses Beschlusses”. Es fragt sich daher, ob der

Rekursentscheid, soweit er nicht angefochten worden ist, in (Teil-) Rechts­kraft

erwachsen ist. Weil sodann der Beschwerdeführer selbst mit Bezug auf das

Materialmagazin die Verpflichtung zu dessen Beseitigung nicht mehr anficht,

fragt es sich, ob eine allfällige Teilrechtskraft zur Folge habe, dass die

Beseitigungsfrist – unabhängig davon, ob sie in Bestätigung des angefochtenen

Rekursentscheids bei drei Monaten bleibt oder in Gut­­heissung der Beschwerde

neu auf sechs Monate festgesetzt wird – im Zeitpunkt, in dem die Beschwerdefrist

abgelaufen ist, oder erst im Zeitpunkt, in welchem der heutige Beschwer­­deentscheid

in Rechtskraft erwachsen sein wird (vgl. § 66 VRG in der Fassung vom 8. Juni

1997), zu laufen beginne.

In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten,

ob Verfügungen und Entscheide in dem Umfang, in dem sie nicht angefochten

werden, in Teilrechtskraft erwachsen (vgl. Michael Merker, Rechtsmittel, Klage

und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die

Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, Zürich 1998, § 38 Rz. 50

mit zahlreichen Hinweisen in Anm. 120). Die Bejahung einer solchen Teilrechtskraft

bedeutet, dass ein angefochtener Entscheid im Umfang der Teilrechtskraft von

vornherein vollstreckbar wird, die Beschwerde also insoweit keine aufschiebende

Wirkung entfaltet. Umgekehrt wird mit der Verneinung einer Teilrechtskraft

nicht von vornherein ausgeschlossen, dass unangefochten gebliebene Punkte einer

Verfügung sofort vollstreckbar sind; dies ist vielmehr eine Frage des Umfangs

der aufschiebenden Wirkung (vgl. dazu Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 25 N. 8). In der zürcherischen Verwaltungsrechtspflege ist eine

Teilrechtskraft im umschriebenen Sinn – anders als im zürcherischen

Zivilprozess (dazu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 190 N. 7a) und in der

Sozialversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 122 V 351 E. 4b) – nicht allgemein

anerkannt; es besteht dazu keine einheitliche Pra­xis. Mit Bezug auf die

aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln Dritter gegen Baubewilli­gungen besteht

im zürcherischen Recht eine Sonderregelung; nach § 339 Abs. 1 PBG hin­dern

Rechtsmittel gegen eine Baubewilligung den Baubeginn und Baufortgang nur insoweit,

als der Ausgang des Verfahrens die Bauausführung beeinflussen kann (vgl. Kölz/

Boss­­hart/Röhl, § 25 N. 25 ff.).

Ob und inwieweit Verfügungen nach der

zürcherischen Verfahrensordnung einer Teilrechtskraft im umschriebenen Sinn

zugänglich sind, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Selbst

wenn man von der Möglichkeit einer Teilrechtskraft ausgeht, greift diese im

Einzelfall nur dort ein, wo sich der Natur der Streitsache nach die angefoch­tenen

von den nicht angefochtenen Punkten klar trennen lassen (vgl. Alfred Kölz, Kommen­­tar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1. A., Zürich 1978,

§ 20 N. 58). Dies trifft hier nicht zu, indem sich die (an sich

unbestrittene) Verpflichtung zur Beseitigung des Materialmagazins nicht klar

von der streitigen Beseitigungsfrist trennen lässt. Solange die Dauer dieser

Beseitigungsfrist nicht feststeht, ist der Beseitigungsbefehl auch nicht

vollstreckbar; mit Bezug auf eine nicht bzw. noch nicht vollstreckbare Anordnung

ist die Annahme einer Teilrechtskraft von vornherein ausgeschlossen. Die

streitbetroffene Frist beginnt daher erst ab Rechtskraft des heutigen

Beschwerdeentscheids (vgl. § 66 VRG) zu laufen (zur Problematik von § 66

VRG vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 66 N. 5).

2.

a) Mit dem als Materiallager dienenden

Container auf dem Grundstück Kat.‑Nr. 01, für welchen nach dem

zutreffenden und insoweit unbestrittenen Rekursentscheid eine nachträgliche

Bewilligung nicht erteilt werden kann, besteht – wie mit dem dor­tigen

Gartenhaus, das ebenfalls nicht bewilligungsfähig ist – ein widerrechtlicher Zustand.

Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren

und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen, wozu sie sich

nötigenfalls – d.h. falls der Betroffene dem Beseitigungsbefehl nicht nachkommt

– des Verwaltungszwangs (vgl. §§ 29-31 VRG) bedienen kann. Beim

Beseitigungsbefehl, wie er hier ergangen ist, handelt es sich nicht um eine

Vollstreckungs-, sondern um eine Sachverfügung (Kölz/Bosshart/ Röhl, Vorbem. zu

§§ 29-32 N. 2, § 30 N. 52). Bei der Anwendung von § 341 PBG ist der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Das gilt nicht nur bezüglich

der hier nicht mehr streitigen Frage, ob die Bewilligungsverweigerung mit einem

Beseitigungsbefehl zu verbinden sei (Kölz/Bosshart/Röhl § 30 N. 54; RB 1999 Nr.

126; zum dabei ebenfalls zu beachtenden Grundsatz des Vertrauensschutzes vgl.

VGr, 24. Januar 2002, VB.2001.00290 E. 4), sondern auch und besonders bezüglich

der Modalitäten ei­nes solchen Befehls, namentlich der Bemessung der

Beseitigungsfrist. Bei der Festsetzung dieser Modalitäten kommt den

Verwaltungsbehörden indessen ein erheblicher Ermessensspielraum zu, den das

Verwaltungsgericht, dessen Überprüfungsbefugnis nach § 50 Abs. 2 VRG auf eine

Rechtskontrolle beschränkt ist, zu respektieren hat. Für die Fristansetzung im

Zusammenhang mit einem Beseitigungsbefehl sind dabei die gleichen Kriterien massgebend,

wie sie bei der Ansetzung einer Frist im Zusammenhang mit einer Zwangsandrohung,

d.h. einer Vollstreckungsverfügung im engeren Sinn gemäss § 31 VRG, zu beachten

sind.

Die Frist soll so bemessen werden, dass der

Verpflichtete nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge selber das Notwendige

vorkehren kann. Zu berücksichtigen ist, in welchem Ausmass der Betroffene auf

die Beschaffung von Ersatzräumen angewiesen ist (was wieder­­um von der Art der

fraglichen Nutzung abhängt); einzurechnen ist ferner die Zeit, welche zur

Beschaffung von Ersatzräumen benötigt wird (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,

Zürich 1991, Rz. 669; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illega­les Bauen,

Zürich 1999, S. 215 f.). Sodann ist das bei der Fristansetzung zu berücksichtigen­­de

öffentliche Interesse an der möglichst unverzüglichen Wiederherstellung des

rechtmäs­sigen Zustandes um so stärker zu gewichten, je gravierender gegen

materiellrechtliche Bauvorschriften verstossen wird. Es gilt abzuwägen, wie

dringlich die Durchsetzung der Norm bzw. Beseitigung des Normverstosses im

Licht der öffentlichen Interessen ist und wie lange die Vollstreckung mit

Rücksicht auf die persönliche – unter Umständen auch fi­nanzielle – Situation

des Verpflichteten aufgeschoben werden soll. Der Berücksichtigung solcher

Umstände sind jedoch dadurch Grenzen gesetzt, dass im Interesse der rechtsgleichen

Behandlung ein bestimmtes Regelmass anzustreben ist, von dem unter besonderen

Um­ständen abgewichen werden darf und soll. In diesem Sinn hat sich in der

Praxis ein Re­gelmass von drei Monaten herausgebildet (Mäder, Rz. 669 mit zahlreichen

Hinweisen auf Fälle mit abweichenden Fristen in Anm. 46; Ruoss-Fierz, a.a.O.;

ferner VGr, 6. Juli 2000, VB.2000.00050, E. 3c).

b) Der Beschwerdeführer macht in der

Beschwerdeschrift erstmals, jedoch zulässiger­weise (vgl. § 52 Abs. 2 VRG e contrario)

geltend, der Container habe, anders als das Gar­­tenhaus, für ihn existentielle

Bedeutung. Als Inhaber eines Einmannbetriebes im Garten­bau sei er auf ein

Materialmagazin angewiesen. Er habe sich intensiv bemüht und bemühe sich

weiterhin, einen geeigneten neuen Standort zu finden. Im Vordergrund stehe ein

Standort im Bereich

der Autobahn auf dem Areal der Familiengartenanlage der Gemein­­de Y, wo

bereits ein ansässiger Gartenbaubetrieb einen Lagerplatz eingerichtet habe.

Falls ihm dort ein Platz zur Verfügung gestellt werde, werde er umgehend ein

Baubewilligungsgesuch einreichen, was aber bekanntlich einige Monate in

Anspruch nehme. Zu berücksichtigen sei ferner, dass der bisherige Standort

neben der Autobahn nieman­dem schade, weshalb die Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands nicht dringlich sei.

c) Ob diese Behauptungen, mit denen der

Beschwerdeführer ein erhebliches privates Interesse an der Beibehaltung des

Containers bis zur Realisierung einer Ersatzlösung geltend macht, zutreffen,

kann offen bleiben. Denn es ist jedenfalls im Ergebnis nicht rechts­verletzend,

wenn der Regierungsrat die streitige Frist auf drei Monate bemessen hat. Zu

berücksichtigen ist heute, dass der Beseitigungsbefehl bereits am 28. Juni 2001

ergangen ist. In ihrem damaligen Beschluss hatte die Baukommission X dem

Beschwerdeführer mit der angesetzten Beseitigungsfrist bis Ende Oktober 2001

einen Zeitraum von vier Mona­ten zugebilligt. Aufgrund des dagegen erhobenen

Rekurses, über welchen der Regierungs­rat erst am 21. August 2002 entschied,

kam der Beschwerdeführer in den Genuss eines weiteren Aufschubs. Diesen muss er

sich im vorliegenden Zusammenhang allerdings nicht voll anrechnen lassen, weil

er sich mit seinem Rekurs gegen die Bewilligungs­ver­wei­gerung und den Beseitigungsbefehl

wehrte, ohne dass dies als rechtsmissbräuch­lich zu wer­ten wäre. Angesichts

der bisherigen zeitlichen Abwicklung lag es jedoch im Ermessen des

Regierungsrats, die Frist neu auf drei Monate anzusetzen. Diese Bemessung

erscheint auch dann nicht rechtsverletzend, falls man davon ausgeht, dass der

Beschwer­deführer zur Führung seines Betriebs auf einen Ersatzstandort für den

Container an­gewiesen sei. Die lan­ge Dauer des Rekursverfahrens, die kaum mit

dem Gebot der Verfahrensbeschleunigung gemäss dem hier vom Regierungsrat

missachteten § 27a VRG vereinbar war, hat sich im Er­gebnis zugunsten des

Beschwerdeführers ausgewirkt. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass die

fragliche Frist erst mit der Rechtskraft des heutigen Urteils zu laufen beginnt

(dazu einlässlich E. 1b), weshalb dem Beschwerdeführer, der nach eigenen

Angaben schon vor Erhebung der Beschwerde mit der Suche nach einem Er­satzstandort

begonnen hat, mehr als sechs Monate seit Erhebung der Beschwerde und mehr als

20.

Monate seit Erhebung des Rekurses zur Verfügung standen bzw. stehen, eine

solche Ersatzlösung zu reali­sieren.

3.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Das

bedeutet, dass der Beschwerdeführer den als Materiallager verwendeten Container

auf dem Grundstück Kat. Nr. 01 binnen drei Monaten nach Eintritt der

Rechtskraft des heutigen Urteils zu beseitigen hat.

...

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

...