Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2002.00317

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Geschäftsnummer:

VB.2002.00317

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 11.12.2002

Spruchkörper:

1. Abteilung/1. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht

Betreff:

Baubewilligung

Verletzung des rechtlichen Gehörs (formelle Natur)

Eintreten; Parteiwechsel (E. 1).

Rechtliches Gehör: Pflicht zur Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels, wenn auf Tatsachen abgestellt wird, die erst in der Rekursantwort vorgebracht wurden (E. 2).

Formelle Natur des Gehörsanspruchs (E. 3).

Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids (E. 4).

Stichworte:

GEHÖRSANSPRUCH

SACHVERHALTSFESTSTELLUNG

SCHRIFTENWECHSEL

STELLUNGNAHME

TATSACHENBEHAUPTUNG

ÜBRIGE GRUNDRECHTE

ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV

Rechtsnormen:

Art. 29 lit. II BV

§ 26 lit. IV VRG

§ 64 lit. I VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 3

Sachverhalt

I. Die Baukommission X bewilligte der H AG am

7. Mai 2001 die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Dach des

Gebäudes K-strasse in X.

Erwägungen

II. Den hiergegen erhobenen Nachbarrekurs

hiess die Baurekurskommission am 20. August 2002 teilweise gut und ergänzte

sie die Baubewilligung mit der Verpflichtung der Netzbetreiberin zu einer

Messung der elektrischen Feldstärken innert 60 Tagen nach Roh­bauabnahme; im

Übrigen wies sie den Rekurs ab. Mit Dispositiv Ziffer I des nämlichen

Beschlusses trat sie zudem auf einen weiteren Rekurs der nämlichen Nachbarn

nicht ein, der sich gegen die zuhanden der Gemeindebehörde vom kantonalen Amt

für Abfall, Was­ser, Energie und Luft am 4. April 2002 erstellte

immissionsmässige Beurteilung des Bauvorhabens richtete.

III. Gegen diesen Entscheid liessen die mit

ihrem Rekurs mehrheitlich erfolglos gebliebenen A, B und C am 23. September

2002.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben mit dem Hauptantrag, den

Abweisungsentscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Sache an diese

zurückzuweisen. Zur Begründung dieses Antrags wurde vorgebracht, die Vor­instanz

habe den Antrag auf Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels abgewiesen,

obwohl die private Beschwerdegegnerin mit der Rekursantwort vom 13. August 2001

Ergänzungen des Standortdatenblatts eingereicht und die Rekurskommission

massgeblich auf diese neuen Berechnungen abgestellt habe.

Mit Beschwerdeantwort vom 7. November 2002

liess die E AG beantragen, sie anstelle der H AG als Partei ins Rubrum

aufzunehmen, da sie als frühere Organisationseinheit der H AG mittlerweile

eigene Rechtspersönlichkeit erlangt habe und Erstellerin der umstrit­­tenen

Anlage sei. Gleichzeitig liess sie Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen beantragen, soweit auf das Rechts­mittel einzutreten sei.

Die Vorinstanz am 22. und die Baukommission X am 26. November 2002 schlossen

ebenfalls auf Ab­weisung der Beschwerde.

Die

Kammer zieht in Erwägung:

1.

a) Die Beschwerde ist rechtzeitig erhoben

worden und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf das

Rechtsmittel ist einzutreten.

b) Vom Eintritt der E AG ins

Beschwerdeverfahren anstelle der H AG ist Vormerk zu nehmen und das Rubrum

entsprechend zu ändern.

2.

Gemäss § 26 Abs. 4 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) kann im Rekursverfahren

ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden. Zur Wah­­rung des rechtlichen

Gehörs muss ein solcher unter anderem angeordnet werden, wenn die Rekursinstanz

in ihrem Entscheid auf erstmals in der Vernehmlassung vorgetragene Be­­hauptungen

abstellen will (RB 1982 Nr. 6; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom­mentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999,

§ 26 N. 35).

a) Mit ihrer Rekursantwort vom 13. August

2001.

hat die private Beschwerdegegnerin zusätzliche Berechnungen über die

Strahlenbelastung an Orten mit empfindlicher Nutzung eingereicht. Zu diesen

neuen Berechnungen haben die Be­schwerdeführenden nicht Stellung nehmen können;

ihr Gesuch um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels hat die

Baurekurskommission ausdrücklich abgelehnt (Rekursentscheid E. 4).

In ihrem Entscheid vom 20. August 2002 (S. 18

f.) hat die Baurekurskommission eingeräumt, dass das mit dem Baugesuch

eingereichte Standortdatenblatt vom 23. Januar 2001 bezüglich der Standorte mit

empfindlicher Nutzung unvollständig sei. Entsprechend hat sie auf die von der

privaten Beschwerdegegnerin nachgereichten ergänzenden Berechnungen abgestellt

und sich ”aufgrund eigener Berechnungen von der Richtigkeit dieser Re­sultate

überzeugt”. Die zusätzlichen, von der Rekurskommission überprüf­ten Berechnungen

zeigten, dass die Anlagegrenzwerte auch bei künftigen Bauten in der Umgebung

der pro­jektierten Basisstation überall eingehalten würden; der Rekurs erweise

sich insofern als nicht begründet.

b) Die von der privaten Beschwerdegegnerin

mit der Rekursantwort eingereichten zusätzlichen Berechnungen stellen neue

tatsächliche Behauptungen dar, auf welche die Bau­­rekurskommission in ihrem

Entscheid massgeblich abgestellt hat und die deshalb zur Wahrung des

rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden und damaligen Rekurrenten zwingend

die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels erfordert hätten. Dass die Re­kursinstanz

die von der privaten Beschwerdegegnerin ermittelten Resultate durch eigene Be­rechnungen

verifiziert haben will, vermag daran nichts zu ändern. Die Berechnung der

elektrischen Feldstärke an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) beruht auf

zahlreichen Faktoren, wie unter anderen der abgestrahlten Leistung, dem

räumlichen Abstand zwi­schen Antenne und OMEN sowie deren horizontale und

vertikale Lage gegenüber der Montagerichtung. Bei diesen Angaben im

Standortdatenblatt und den daraus errechneten Feldstärken handelt es sich um

von der privaten Beschwerdegegnerin aufgestellte Tatsachen­behauptungen. Aus

ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundes­verfassung vom

18.

April 1999, BV) folgt, dass die zum Rekurs legitimierten Nachbarn als durch

die Baubewilligung bzw. den Rekursentscheid Betroffene Gelegenheit haben müssen,

die Richtigkeit dieser Angaben im Standortdatenblatt und der Berechnungen der

Feldstärken durch eigene Tatsachenbehauptungen in Frage zu stellen und

entsprechende Beweis­­anträge einzubringen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 19

und 31). Erst auf der Grund­lage dieser Behauptungen und Beweisanträge kann die

Rechtsmittelinstanz den rechtserheb­­lichen Sachverhalt feststellen; dabei hat

sie die rechtzeitig und formgerecht angebotenen Beweismittel nur insoweit

abzunehmen, als sie erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich

untauglich sind, um über diese Tatsache Beweis zu erbringen (Kölz/ Boss­hart/Röhl,

§ 8 N. 34). Die Baurekurskommission hat den Gehörsanspruch der Beschwer­deführenden

bereits damit verletzt, dass sie ihnen keine Gelegenheit gegeben hat, zu den

Ergänzungen des Standortdatenblatts Stellung zu nehmen; dass sie sich ”aufgrund

eige­ner Berechnungen von der Richtigkeit” dieser ergänzenden Berechnungen

überzeugt hat, vermag daran naturgemäss nichts zu ändern. Der Rekursentscheid

leidet damit an einem Ver­­fahrensmangel im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. d VRG und

ist aufzuheben.

3.

Hebt das Verwaltungsgericht die

angefochtene Anordnung auf, so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG). Es kann

die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, wenn

mit der angefochtenen Anordnung nicht auf die Sache eingetreten oder der

Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 64 Abs. 1 VRG).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist

formeller Natur (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; BGE 127 I 128 E. 4d). Bereits aus

diesem Grund ist grundsätzlich die Rückweisung an die Vorinstanz gerechtfertigt

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 103; Tobias Jaag, Die Verfahrensgarantien der

neuen Bundesverfassung, in: Peter Gauch/Daniel Thürer [Hrsg.], Die neue

Bundesverfassung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 25, 47 f.), die das Verfahren auf

verbesserter Grundlage wird wiederholen müssen. Zudem hat hier die

Gehörsverweigerung zu einer ungenügenden Sachverhaltsfeststellung geführt und

es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts, den Einwänden der

Beschwerdeführenden nachzugehen, die sie aufgrund der Gehörs­verweigerung nicht

schon im Rekursverfahren vorbringen konnten.

4.

Zusammenfassend ergibt sich, dass

Dispositiv

Dispositiv Ziffern II – IV des Rekursentscheids vom 20. August 2002 aufzuheben

sind und die Sache zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die

Baurekurskommission zurückzuweisen ist.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind der

privaten Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche mit dem der Gemeinde

eingereichten unvollständigen Standortdatenblatt den Verfahrensmangel in erster

Linie verursacht hat (§ 13 Abs. 2 VRG). Zudem ist sie für das

Beschwerdeverfahren zu einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (MwSt. inkl.)

an die Beschwerdeführenden zu verpflichten. Für das Rekursverfahren wird die

Kosten- und Entschädigungsfrage von der Baurekurskommission im zweiten

Rechtsgang neu zu regeln sein.

Demgemäss

beschliesst die Kammer:

Vom Eintritt der E AG ins

Beschwerdeverfahren anstelle der H AG wird Vormerk genommen und das Rubrum

entsprechend geändert;

und

entscheidet:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositiv Ziffern II – IV des Rekursentscheids vom 20. August 2002 werden

aufgehoben und die Akten zu weiterer Untersuchung und neuer Entscheidung an die

Baurekurskommission zurückgewiesen.

2. ...